TA COR - 23001-33-33-005-2018-00346-01-(22-04-2022)

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CORDOBA

SALA TERCERA DE DECISIÓN

Magistrada Ponente: Diva María Cabrales Solano

Montería, veintidós (22) de abril de dos mil veintidós (2022)

Medio de Control. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación. 23-001-33-33-005-2018-00346-01 Demandante. Ángel Darío Negrete Petro. Demandado. Municipio de Montería

I. ASUNTO A RESOLVER

Procede el Tribunal a desatar los recursos de apelación propuestos por los apoderados de las partes contra la sentencia de fecha 20 junio de 2019 , proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería.

II. ANTECEDENTES

2.1. PRETENSIONES

PRIMERA: Declárese la nulidad del acto administrativo No. 2017RE431 de fecha 30 de agosto del año 2017 1, que da respuesta a la petición identificada con el consecutivo No. 93292 y la resolución No. 1822 del 02 de octubre de 2017 3, proferidos por el Municipio de Montería a través de su Secretaria de Educación Municipal.

SEGUNDA: Una vez se haga el reconocimiento de la reliquidación con aplicación a la fórmula planteada por el Consejo de Estado teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público (190 horas mensuales) y no la constante de 240 horas mensuales, se proceda a ordenar el ajuste y pago de las horas extras pagadas diurnas y nocturnas ordinarias y en días

el cálculo el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público (190 horas mensuales) y no la constante de 240 horas mensuales, se proceda a ordenar el ajuste y pago de las horas extras pagadas diurnas y nocturnas ordinarias y en días dominicales o festivos, los recargos nocturnos, así como los días compensatorios por haber logrado en días dominicales y festivos sin disfrute de descansos de ley, con origen en la relación laboral, las cuales se liquidaran y tasaran desde el día 18 de agosto del año 2014 hasta la presente acción, de la siguiente forma:

No. CEDULA NOMBRES Y APELLIDOS 2014 2015 2016 2017 TOTAL

01 11085200 ANGEL DARIO NEGRETE PETRO $5.000.000 $10.000.000 $10.000.000 $10.000.000 $35.000.000

1 Folio 38, cuaderno 1. 2 Folio 25, cuaderno 1. 3 Folio 45, cuaderno 1.2

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La sumatoria del total de las pretensiones asciende a la suma total de TREINTA Y CINCO MILLONES DE PESOS ($35.000.000), que es el resultado de sumar lo pretendido, siendo la pretensión mayor la suma de DIEZ MILLONES DE PESOS ($10.000.000).

TERCERA: Que como producto del reconocimiento solicitado se efectué la reliquidación de primas, factores salariales y prestacionales, en que influyan las horas extras como factor salarial.

CUARTA: Reconocer, liquidar y pagar los aportes con destino al sistema nacional de seguridad social en pensiones y cesantías y girarlos a la entidad que corresponda con el fin

salarial.

CUARTA: Reconocer, liquidar y pagar los aportes con destino al sistema nacional de seguridad social en pensiones y cesantías y girarlos a la entidad que corresponda con el fin de que cuando cumplan la edad o los requisitos requerido sean tenidos en cuenta para acceder a la pensión de jubilación según sea el caso o al pago del auxilio de cesantías.

QUINTA: Que los valores que le resultaren reconocidos a mi poderdante se proceden a efectuar la liquidación junto con la respectiva indexación mes a mes y los intereses moratorios a que haya lugar.

SEXTA: Que se reconozca personería jurídica al suscrito, acorde con los poderes otorgados para llevar a cabo la reclamación.

2.2. HECHOS

Se señala en la demanda que el demandante se encuentra vinculado laboralmente como celador o con funciones de celaduría y el mismo hace parte de la planta de personal de la Secretaría de Educación Municipal de Montería. Que la Secretaría de Educación Municipal de Montería, liquidó de manera errónea los recargos nocturnos ordinarios del 35%, con un sistema de cálculo que involucra la asignación básica mensual sobre 240 horas por el valor del recargo y el número de horas laboradas.

Manifiesta el actor que al tenor de lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, la asignación básica mensual corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro (44) horas semanales lo que equivale a ciento noventa (190) horas mensuales para el sector oficial, lo cual es aplicable para las entidades territoriales, misma operación matemática utilizada para pagar las horas extras, recargos festivos diurnos y nocturnos, pues las doscientas cuarenta

cual es aplicable para las entidades territoriales, misma operación matemática utilizada para pagar las horas extras, recargos festivos diurnos y nocturnos, pues las doscientas cuarenta (240) horas se dividieron por el porcentaje aplicable y se multiplicaron por las horas laborales diurnas o nocturnas.3

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Alega que el Consejo de Estado en providencia radicada N° 25000-23-25-000-2011-0020001(0283-13), ha reiterado la forma correcta de cómo deben ser liquidadas las horas extra del recargo nocturno con aplicación de la siguiente formula:

Asignación básica mensual 190 𝑥 35% 𝑥 𝑁𝑜. 𝑑𝑒 ℎ𝑜𝑟𝑎𝑠 𝑙𝑎𝑏𝑜𝑟𝑎𝑑𝑎𝑠 𝑐𝑜𝑛 𝑟𝑒𝑐𝑎𝑟𝑔𝑜.

De donde el primer paso es calcular el valor de la hora ordinaria que resulta de dividir la asignación básica mensual (la asignada para la categoría del empleo) en el número de horas establecidas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 para el sector oficial (44 horas semanales) que ascienden a 190 horas mensuales.”

En consecuencia de lo anterior, el demandante tiene el derecho al reconocimiento y pago de la reliquidación de las horas extras (diurnas, nocturnas, recargos nocturnos, dominicales y festivos) por todo el tiempo laborado, en su condición de funcionario o exfuncionario administrativo adscrito a la Secretaria de Educación del Municipio de Montería, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo el número de horas mensuales de la jornada

y festivos) por todo el tiempo laborado, en su condición de funcionario o exfuncionario administrativo adscrito a la Secretaria de Educación del Municipio de Montería, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público ciento noventa (190) horas mensuales y no la constante de doscientas cuarenta (240) horas mensuales.

Hace referencia al sistema de liquidación de nómina normal en el sistema humano, el cual esta parametrizado para pagar hasta cincuenta (50) horas extras mensuales, desconociendo los excedentes de horas extras y compensatorios que de tracto sucesivo se han venido generando en favor del demandante y de la cual también es obligación del ente nominador reconocer todas las vigencias desde el momento en que el demandante ha venido reclamando. Afirma que el Gobierno Nacional, la jurisprudencia, la realidad de la labor ejerc ida, les otorgan el derecho a estos, para que les sea compensado en remuneración los excesos de horas y los compensatorios adeudados.

En virtud de lo anterior, el demandante presentó petición escrita en fecha 18 de agosto de 20174 identificada con el consecutivo N°9329, resuelta mediante acto administrativo N° 2017RE431 de fecha 30 de agosto de 20175, el cual fue objeto de recurso de reposición y en subsidio apelación siendo resuelto el recurso de reposición de forma desfavorable a los intereses del actor, mediante la Resolución N° 1822 del 2 de octubre de 2017 6. No se concedió el recurso de apelación, por tanto, quedó en firme la resolución.

4 Folio 25, cuaderno 1. 5 Folio 38, cuaderno 1.

concedió el recurso de apelación, por tanto, quedó en firme la resolución.

4 Folio 25, cuaderno 1. 5 Folio 38, cuaderno 1. 6 Folio 45, cuaderno 1.4

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Afirma que la entidad violenta la normatividad que regula la materia, al dar una respuesta totalmente contraria, que no satisface las pretensiones de la parte solicitante, y con esta actuación distrae el trámite normal de la reclamación.

2.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION

La parte demandante cita como normas violadas las siguientes:

• Constitucionales: los artículos 13, 23, 25, 29, 53, 58 y concordantes; Bloque de Constitucionalidad: Convenios Internacionales de Trabajo de 1919, aprobado mediante Ley 129 de 1931, y de 1939 aprobado mediante Ley 23 de 1967. - Legales: Decreto 1042 de 1978 en sus artículos 33, 34, 36, 37, 39, 40 y 42, el Decreto 388 de 1951 y Decreto 991 de 1974.

Se esboza el concepto de violación a folio 13 del expediente, y en esencia señala que la entidad territorial demandada infringe las normas citadas y los derechos del demandante, pues en cumplimiento de sus funciones, determinadas por la situación legal y reglamentaria que tiene el actor con el Munici pio de Montería, laboró bajo estrictas órdenes de sus superiores jerárquicos, trabajo suplementario u horas extras y horas nocturnas; las cuales, si bien en cierto, las han venido pagando, los conceptos de su liquidación se ha realizado

superiores jerárquicos, trabajo suplementario u horas extras y horas nocturnas; las cuales, si bien en cierto, las han venido pagando, los conceptos de su liquidación se ha realizado de forma errónea, pues se les aplicó la constante de la fórmula de forma inexacta, tal cual lo ha venido manifestando el Consejo de Estado, haciéndose necesario que sea el Juez de lo Contencioso Administrativo quien determine a cuál de las dos partes le asiste el derecho.

III. TRÁMITE PROCESAL

3.1. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La entidad territorial demandada a través de apoderado, contestó la demanda, oponiéndose a todas y cada una de las p retensiones elevadas (ver folio 66 cuaderno de primera instancia). Afirma que la Secretaría de Educación Municipal con base en las planillas allegadas por los rectores, canceló las acreencias solicitadas por la parte demandante, conforme a la ley. Manifiesta que la Secretaría de Educación Municipal acogiendo lo establecido en los Decretos 1042 de 1978, 3535 de 2003 y 4150 de 2004, ha venido cancelándoles a los empleados con funciones de celador, en forma oportuna y correcta el pago de 50 horas extras laboradas durante el mes, las que superen este máximo deberán ser reconocidas en tiempo compensatorio a razón de un (1) día de compensación por cada ocho (8) horas5

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extras laboradas, dadas por el rector de la institución en donde se causen, previo diligenciamiento de un formato o planilla de tra bajo que se llevan en la secretaría de educación municipal con la aprobación o visto bueno del rector del establecimiento educativo y que en ningún momento, los días compensatorios implican aumento en las

diligenciamiento de un formato o planilla de tra bajo que se llevan en la secretaría de educación municipal con la aprobación o visto bueno del rector del establecimiento educativo y que en ningún momento, los días compensatorios implican aumento en las horas de trabajo, ni se deben contabilizar para efectos de determinar el número de las horas extras que se deben laborar en el mes, puesto que las horas que cuentan, son las laboradas precisamente en aquellos días de descanso legalmente obligatorios y por los cuales se concedió el disfrute del compensatorio, toda vez que no existe en el proceso prueba alguna. Expone que el pago de horas extras fue realizado conforme a los artículos 34 a 40 del Decreto 1042 de 1978. Alega que no pueden reconocerse y pagarse horas extras diferentes a las autorizadas y que ya fueron pagadas. Propuso las siguientes excepciones de mérito:  “Pago De La Obligación”: Atiende a que el accionante se le reconocieron e hicieron los pagos de las horas extras conforme los artículos 34 a 40 del Decreto 1042 de 1978.

 “Prescripción De Los Derechos Reclamados”: Se propone sobre todos los derechos laborales que no hayan sido reclamados en el lapso de 3 años.

 “Cobro De Lo No Debido”: Que la jornada ordinaria es de 190 horas mensuales y el límite de horas extras por fuera de dicha jornada corresponde a 50 horas, implica que el reconocimiento de horas -mes en dinero comprende 240 horas.

 “Innominada”: Cualquiera que se encuentre probada en el proceso y de la cual debe pronunciarse oficiosamente en la sentencia.

3.2. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

dinero comprende 240 horas.

 “Innominada”: Cualquiera que se encuentre probada en el proceso y de la cual debe pronunciarse oficiosamente en la sentencia.

3.2. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

La Juez de primera instancia mediante sentencia del 20 de junio de 2019, resolvió acceder a las pretensiones de la demanda y declaró no probadas las excepciones de mérito propuestas por el Municipio de Montería, denominadas “pago de la obligación”, “prescripción de los derechos” y “cobro de lo no debido”.

El a quo sustentó su decisión que de conformidad con lo establecido en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, los e molumentos6

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causados con anterioridad al 18 de agosto de 2014 se encuentran prescritos, en razón a que la reclamación administrativa fue presentada por el actor ante la entidad demandada el día 18 de agosto de 2017.Que al no existir prueba alguna dentro del expediente de que el demandante percibió horas extras y recargos nocturnos de los meses de enero, febrero, marzo y abril de 2018, el Despacho estudiara la procedencia de los reajustes solicitados teniendo en cuenta el periodo comprendido entre 18 de agosto de 2014 al 31 de diciembre de 2017.

De acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente y las operaciones matemáticas realizadas por el despacho basadas en la jurisprudencia y la ley, se constató que el sistema de cálculo empleado por la entidad demandada fue el de 240 horas mensuales como base denominador constante, circunstancia que resulta errada y va en detrimento de los

realizadas por el despacho basadas en la jurisprudencia y la ley, se constató que el sistema de cálculo empleado por la entidad demandada fue el de 240 horas mensuales como base denominador constante, circunstancia que resulta errada y va en detrimento de los intereses del actor, toda vez que reduce el valor de las horas extras, diurnas y nocturnas, así como, las horas extras dominicale s diurnas y nocturnas, teniendo en cuenta que el mismo debe partir de la asignación básica mensual sobre una jornada de 190 horas mensuales. En ese sentido se concedieron las pretensiones relativas a re liquidar el trabajo suplementario.

Argumentó el Despacho que, de conformidad con lo manifestado por la parte Demandada sobre la prohibición de pagar más de 50 horas extras mensuales laboradas, constató el Juzgado que al actor le fueron pagadas en muchas ocasiones más de ese número de horas por lo que la obligación se encontraría satisfecha. Que, en base a la prohibición citada, en el evento que el demandante haya superado el tope de las 50 horas en los emolumentos de horas extras ordinarias nocturnas o diurnas y dominicales o festivos diurnas o nocturnas, las horas que hayan superado dicho tope no se tendrán en cuenta para su reliquidación y por el contrario se otorgaran los días compensatorios.

Frente a los recargos nocturnos indica que dicha liquidación se hizo con base en una constante de 240 horas mensuales, lo cual vulnera los intereses del actor, por lo que hay lugar a ordenar el reajuste de los mismos, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector públi co (190) y no la constante de 240.

lugar a ordenar el reajuste de los mismos, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector públi co (190) y no la constante de 240.

Respecto el reconocimiento de los compensatorios por trabajo dominical y festivos, sostiene que, se encontró acreditado que el actor prestó sus servicios a través del sistema de turnos y que contó con los respectivos dí as compensatorios, por lo tanto, se negó el reconocimiento de tales días en virtud de trabajo dominical y festivo.7

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En cuanto a la reliquidación de las prestaciones sociales solicitada en que influyan las horas extras como factor salarial, en lo relaciona do con la liquidación de cesantías, dio lugar a acceder a dicha pretensión, puesto que según el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, su base de liquidación está integrada por el trabajo suplementario, entre otros factores. En cuanto a la reliquidación de los demás factores y prestaciones sociales, tales como la prima de servicios, vacaciones y prima de navidad, estableció de acuerdo con el precedente citado que, “las horas extras, los recargos nocturnos y la remuneración del trabajo en dominicales y festivos no constituyen factor salarial para la liquidación de las mismas, al tenor de lo previsto en el artículo 59 del Decreto 1042 de 1978, y artículos 17 y 33 del Decreto 1045 de 1978”.

Sin embargo, respecto al reconocimiento y pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, accedió conforme al artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, por el cual se modifica el artículo 6° del Decreto 691 de 1994. Expresa que el salario mensual base

social en pensiones, accedió conforme al artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, por el cual se modifica el artículo 6° del Decreto 691 de 1994. Expresa que el salario mensual base para calcular cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, está constituido entre otros factores por la remuneración por trabajo dominical o festivo y la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.

En el fallo se estableció que una vez el Municipio de Montería realice la reliquidación de las horas extras ordinarias diurnas y nocturnas, dominicales diurnas y nocturnas, el recargo nocturno, la reliquidación de las cesantías y el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones a que haya lugar, s e descontará lo efectivamente pagado por estos conceptos.

Sobre lo referente a la prescripción de las diferencias causadas con motivo de reliquidación de horas extras, así como los compensatorios por haber laborado en días dominicales y festivos sin disfrute de descanso de ley, estableció el Juzgado de primera instancia, que de acuerdo con el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral aplicable tanto a trabajadores particulares como para los servidores públicos y el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, los derechos laborales y acciones para su reclamación prescriben en 3 años, contados a partir de la fecha en que la obligación se ha hecho exigible, de acuerdo a esto, la reclamación fue presentada ante el Municipio mediante derecho de petición de fecha 18 de agosto de 2017 y los derechos fueron reclamados a partir del 18 de agosto de 2014, por tanto, no opera el fenómeno de la prescripción. Declaró así no probadas las excepciones

de agosto de 2017 y los derechos fueron reclamados a partir del 18 de agosto de 2014, por tanto, no opera el fenómeno de la prescripción. Declaró así no probadas las excepciones propuestas por el Municipio.8

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Finalmente, sobre las costas y agencias en derecho, se decidió abstenerse de condenar a la parte demandada, en atención a que las mismas no se acreditaron dentro del proceso.

3.3. RECURSO DE APELACIÓN

Las partes inconformes con la decisión de instancia, presentaron y sustentaron recurso de apelación.

El demandante en la sustentación del recurso peticionó que se modifique el numeral octavo de la sentencia recurrida, ordenando la condena en costas y agencias en derecho, toda vez que este constituye una figura que surge del proceso y que con la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, rige un criterio objetivo para la fijación de costas, sin que implique analizar la conducta desplegada por la parte vencida en el transcurso del proceso para establecer la procedencia de dicha condena, por tanto al haber prosperado las pretensiones de la demanda no se justifica la exoneración del pago de costas y agencias en derecho a la parte vencida; que como quiera ambos concep tos deben imponerse de manera objetiva, se encuentra cumplido el requisito para su causación por cuanto el Municipio resultó vencido en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho haciéndose acreedor de la condena en costas y agencias en derecho.

La parte demandada no comparte la decisión del a quo en la medida en que impone una

en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho haciéndose acreedor de la condena en costas y agencias en derecho.

La parte demandada no comparte la decisión del a quo en la medida en que impone una condena a la entidad demandada, contrariando los lineamientos establecidos para este tema por la jurisprudencia vigente. Solicita que se revoque la sentencia apelada y en su defecto, se nieguen las pretensiones de la demanda y se dicte la que en derecho corresponda.

Argumenta que el régimen que gobierna a los empleados públicos del orden territorial, es el Decreto 1042 de 1978, y que si bien dicha norma, en sus inicios rigió para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional, el artículo 2° de la Ley 27 de 1992 hizo extensivas a las entidades territoriales, las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal, contenidas no solamente en él, sino en los Decretos Leyes 2004 y 3074 de 1978, y las Leyes 13 de 1984 y 61 de 1987. En tal sentido, relata que la extensión de la anterior normatividad, fue reiterada por el artículo 87 inciso 2° de la Ley 443 de 1998, en armonía con el artículo 3° de esta misma ley y posteriormente por la Ley 909 de 2004. De acue rdo con el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, la jornada ordinaria laboral de los empleados públicos corresponde a cuarenta y cuatro (44) horas semanales, no obstante, la mencionada disposición prevé la existencia de una jornada especial de doce horas diarias,9

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públicos corresponde a cuarenta y cuatro (44) horas semanales, no obstante, la mencionada disposición prevé la existencia de una jornada especial de doce horas diarias,9

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sin exceder el límite de 66 horas semanales, para empleos cuyas funciones implican el desarrollo de las actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia.

Precisa que la jornada ordinaria de trabajo corresponde a 44 horas semanales, p ero se contempla una excepción para aquellos empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas intermitentes o de simple vigilancia, a los que podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana exceda un límite de 66 horas; que dentro de esos límites fijados en el aludido artículo, podrá el jefe del organismo establecer el horario del trabajo y compensar la jornada del sábado con el tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho ti empo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras; y que hace la advertencia que el trabajo realizado el día sábado, no da derecho a remuneración adicional, salvo que exceda la jornada máxima semanal, aplicándose lo dispuesto para las horas extras.

Sostiene que la regla general para empleos de tiempo completo, es de 44 horas semanales y por excepción, la Ley 909 de 2004 creó empleos de medio tiempo o de tiempo parcial. Además, expone que la jornada laboral se encuentra íntimamente ligad a al salario; puede tener variables según la naturaleza de las funciones y las condiciones en que se debe ejercer, se encuentra, por ejemplo, el trabajo nocturno comprendido entre las 6 p.m. y las 6

Además, expone que la jornada laboral se encuentra íntimamente ligad a al salario; puede tener variables según la naturaleza de las funciones y las condiciones en que se debe ejercer, se encuentra, por ejemplo, el trabajo nocturno comprendido entre las 6 p.m. y las 6 a.m., que tiene una sobre remuneración del 35%, o el trabajo suplementario por dominicales y festivos, así como el ordinario o habitual y el ocasional, que tiene una regulación específica.

Relata que los recargos nocturnos, los cuales están establecidos en el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, regula que cu ando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo laborado durante estas últimas, se remunerará con recargo del 35%, pero podrá compensarse con periodos de descanso. Po r su parte, los trabajos ordinarios en días dominicales y festivos, deben ser remunerados de acuerdo con lo establecido en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978. En ese orden, conforme a la disposición trascrita, el trabajo realizado en días de descanso obligatorio es trabajo suplementario por cumplirse por fuera de la jornada ordinaria y recibe una remuneración diferente a la señalada para el trabajo realizado como suplementario en días hábiles, que corresponde al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, es decir, con un recargo del 100%, sin perjuicio de la remuneración habitual.

Por consiguiente, al aplicársele al actor el Decreto 1042 de 1978, en jornadas laborales reclamadas, se debe tener en cuenta que sólo se da cuando por razones especiales del10

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Por consiguiente, al aplicársele al actor el Decreto 1042 de 1978, en jornadas laborales reclamadas, se debe tener en cuenta que sólo se da cuando por razones especiales del10

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servicio, es necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, en cuyo caso, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes esté delegada la función, debe autorizar el descanso co mpensatorio o el pago de horas extras, y para su reconocimiento y pago deben cumplirse los siguientes requisitos: que el empleado pertenezca a los niveles técnico asistencial hasta los grados 09 y 19, respectivamente; que el trabajo suplementario sea autor izado previamente mediante comunicación escrita; su remuneración se hará, con un recargo del 25%, si se trata de trabajo extra diurno o con un recargo del 75%, cuando se trate de horas extras nocturnas; no se puede pagar en dinero más de 50 horas extras me nsuales; las horas extras trabajadas que excedan el tope señalado se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un día hábil por cada 8 horas extras trabajadas; si el empleado se encuentra en comisión de servicios, y trabaja horas extras, igualmente tendrá derecho a su reconocimiento y pago; y son factor de salario para la liquidación de cesantías y pensiones.

De acuerdo con lo anterior, destaca que el reproche a la sentencia de primera instancia, es que el a quo haya considerado que no le asiste razón a la entidad demandada cuando manifiesta que para que proceda el pago del trabajo extra o suplementario, deberá existir por escrito una autorización previa del nominador del pago, al igual que la constancia de disponibilidad presupuestal que garantice el del mismo, pues no se puede pasar por alto que no cualquier persona puede otorgar una autorización para laborar trabajo

por escrito una autorización previa del nominador del pago, al igual que la constancia de disponibilidad presupuestal que garantice el del mismo, pues no se puede pasar por alto que no cualquier persona puede otorgar una autorización para laborar trabajo suplementario, sino que por el contrario, sólo puede hacerlo aquella que tiene legalmente la obligación de asumir el pago de esta prestación social, en suma, no cualquiera tiene la facultad de comprometer dineros públicos, y menos cuando existe una disponibilidad presupuestal para ello de acuerdo a esto, es el Alcalde del Municipio de Montería, a qui en le corresponde expedir dicha autorización y dentro del proceso no está probado que tal situación haya ocurrido, razón por la cual no es posible realizar el pago de la diferencia de las horas extras ordenado por el juez de primera instancia.

Reitera que está demostrado que no se dio cumplimiento al procedimiento establecido en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, es decir, que se haya autorizado previamente el trabajo suplementario mediante comunicación escrita, así como tampoco se le autorizó al demandante laborar durante los días de descanso remunerado.

Precisó que no debió accederse a las pretensiones de la demanda, por cuanto no se cumplieron los presupuestos para que el demandante se hiciera acreedor al pago de las horas extras diurnas y nocturnas, los dominicales y festivos, descansos compensatorios y recargos, así como ordenar la reliquidación de las prestaciones sociales y la condena al pago de aportes a la seguridad social, máxime cuando dentro del proceso no está11

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acreditado el número exacto de horas extras laboradas por el actor, lo que constituye un yerro en el conocimiento del número de horas laboradas por el demandante.

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acreditado el número exacto de horas extras laboradas por el actor, lo que constituye un yerro en el conocimiento del número de horas laboradas por el demandante.

Finalmente, tampoco comparte el termino de prescripción extintiva de derechos reconocido en la sentencia apelada, ya que esta debe estar de conformidad con el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, aplicable tanto para trabajadores particulares como para los servidores públicos, y con el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, los derechos laborales o “sociales” y las acciones para su reclamación prescriben en 3 años, contados a partir de la fecha en que la obligación se ha hecho exigible; en consecuencia, en el caso concreto hay lugar a declarar dicho fenómeno frente a los incrementos causados con anterioridad la reclamación administrativa presentada ante el Municipio de Montería, teniendo en cuenta la petición que dio origen al acto administrativo demandado.

3.4. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA

Parte Demandante Reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación, advierte que la entidad demandada comete un error cuando indica que el número de horas extras sufragadas po