TA COR - 23001-33-33-005-2018-00379-01-(29-09-2023)

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA

SALA TERCERA DE DECISIÓN

Magistrada Ponente: Diva María Cabrales Solano

Montería, veintinueve (29) de septiembre del año dos mil veintitrés (2023)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Radicación: 23001-33-33-005-2018-00379-01

Demandante: José Seney Orozco Gómez.

Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Tema: Reajuste asignación de retiro – prima de actividad.

Decisión: Confirma sentencia de primera instancia.

I. ASUNTO

Procede el Tribunal a desatar el recurso de apelación formulado por el apoderado de la parte demandante, en contra de la sentencia de fecha 21 de mayo de 2020, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda1.

II. ANTECEDENTES

2.1. La Demanda.

La parte demandante pretende que se declare la nulidad del oficio No. E00003201802247 CASUR - Id. 301365 del doce de febrero de 2018 expedido por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional -CASUR-, mediante el cual se negó el reajuste de la asignación de retiro con el incremento de la partida computable prima de actividad del 25% al 33% a partir del 1 de enero de 2005 hasta el 30 de junio de 2007

reajuste de la asignación de retiro con el incremento de la partida computable prima de actividad del 25% al 33% a partir del 1 de enero de 2005 hasta el 30 de junio de 2007 conforme a los artículos 23 y 42 del Decreto 4433 de 2004, y desde el 1 de julio de 2004 con el incremento del 16.5% en aplicación del art ículo 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007.

1La presente sentencia se profiere alterando el orden de los expedientes que se encuentra para fallo, de conformidad con las disposiciones contenidas en los artículos 18 y 115 de las Leyes 446 de 1998 y 1395 de 2010, toda vez que el tema debatido ha sido decantado por esta Corporación.2

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Como consecuencia, insta como restablecimiento del derecho que se ordene a CASUR a reajustar y pagar la asignación de retiro incluyendo el incremento de la prima de actividad en un 8% a partir del 1 de enero de 2005 has ta el 30 de junio de 2007 y del 4% adicional desde el 1 de julio de 2004. Asimismo, se condene a la p. demandada al pago de las diferencias causadas entre el valor pagado y el reajustado desde el 1 de enero de 2005 hasta la fecha de inclusión en nómina, y que las sumas a pagar sean actualizadas con base en el índice de precios al consumidor certificado por el DANE, así como el reconocimiento de los intereses a que haya lugar en los términos de los artículo 187 y 195 del CPACA.

Como fundamentos fácticos relevantes, se afirmó en la demanda lo siguiente:

Refiere la parte actora, que el actor percibe una asignación de retiro reconocida por parte

Como fundamentos fácticos relevantes, se afirmó en la demanda lo siguiente:

Refiere la parte actora, que el actor percibe una asignación de retiro reconocida por parte de Casur con anterioridad al año 2004. Indica que le son aplicables las normas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 que incrementó el porcentaje de la prima de actividad, partida computable incluido en la asignación de retiro del actor, así como el Decreto 2863 de 2007 que realizó otro ajuste al referido concepto extendido al personal retirado con asignación reconocida con anterioridad al año 2004, por lo cual solicita el reajuste de prestación de retiro. Expone que, en virtud de lo anterior, solicitó a la demandada dicho reajuste, el cual el fue negado a través del acto administrativo cuya nulidad insta en la demanda.

La parte actora expuso como normas violadas las siguientes: Artículos 2, 13, 25, 29, 53, 58, de la Constitución Nacional; artículo 153 del Decreto 2062 de 1984, Articulo 3 Numeral 3.13 de la Ley 923 de 2004, artículos 23 y 42 del Decreto 4433 de 2004, artículos 2 inciso 1 y 4 del Decreto 2863 de 2007, artículo 137 del CPACA.

Como concepto violación expresa que la norma en virtud de la cual se le reconoció la asignación de retiro al demandante, Decreto 2062 de 1984 dispone en el artículo 153 el principio de oscilación y en el artículo 141 la liquidación de las prestaciones sociales aplicables al actor. Argumenta que el acto acusado fue expedido con infracción de las normas en que debería fundarse, pues u marco jurídico incurre en la violación al principio

aplicables al actor. Argumenta que el acto acusado fue expedido con infracción de las normas en que debería fundarse, pues u marco jurídico incurre en la violación al principio de oscilación que rige en todo tiempo las asignaciones de retiro de los miembros de la fuerza pública en todo tiempo, y en virtud del cual cada vez que la normatividad sea3

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modificada a futuro y se disponga la variación de cualquier partida base del personal activo debe reflejarse en la misma partida del personal retirado o pensionado, ello de forma autónoma y sin que se expida en norma alguna debe realizarse dicho ajuste de normas posteriores en las asignaciones de retiro, así pues, expone que el acto demandado omitió aplicar el sistema de oscilación.

2.2. Contestación de la demanda.

La entidad demandada se opuso a todas las pretensiones de la demanda . Alega que al actor se le reconoció asignación de retiro tomando el 25% de la prima de actividad con base en la norma vigente al momento de liquidar su asignación de retiro. A su vez, propuso las excepciones de inexistencia del derecho, inepta demanda por improcedencia de la acción incoada, principio de irretroactividad de la Ley, fundados, en síntesis, en que, revisada la hoja de servicios y resolución mediante la cual se reconoció la asignación de retiro del demandante, se observan cumplidos los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro en los términos del Decreto 2062 de 1984 que regía su pre stación, en ese orden no le asiste el derecho al reajuste de la prima de actividad solicitado pues ya tiene definido situación jurídica pensional, y solicitar la aplicación de normas posteriores en cuanto al

no le asiste el derecho al reajuste de la prima de actividad solicitado pues ya tiene definido situación jurídica pensional, y solicitar la aplicación de normas posteriores en cuanto al porcentaje de la partida , rompe el esquema de r etroactividad y confusión jurídica, siendo imposible conceder las pretensiones de la demanda.

III. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante sentencia de fecha 21 de mayo de 2020, resolvió NEGAR l as pretensiones de la demanda , con fundamento en las siguientes consideraciones:

“Por su parte, el Decreto 4433 de 2004, norma que desarrolló la Ley 923 de 2004, señaló en su artículo 23 que la prima de actividad es una partida compu table para liquidar la asignación de retiro, mientras que en su artículo 42 expresó el principio de oscilación como fundamento del incremento sobre las asignaciones de retiro en relación con los incrementos del personal en actividad, sin que en ese cuerpo normativo se haya señalado o reconocido un incremento porcentual al personal en4

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actividad cuyos efectos sea extendidos al personal en retiro y deba aplicarse al actor conforme el principio señalado, por lo que no tuvo ningún efecto respecto de las situación jurídica consolidada del actor en el régimen prestacional que le fue aplicado.

Más aun, revisados los incrementos porcentuales decretados por el Gobierno Nacional y su aplicación sobre la prima de actividad computada a la asignación de retiro que deveng a el demandante, no se observa que se haya realizado un incremento porcentual por debajo del establecido y en consecuencia que la citada

Nacional y su aplicación sobre la prima de actividad computada a la asignación de retiro que deveng a el demandante, no se observa que se haya realizado un incremento porcentual por debajo del establecido y en consecuencia que la citada prima se encuentre mal liquidada, lo que refuerza la tesis que al actor no le asiste derecho al reajuste reclamado por el periodo comprendido entre el 01 de enero de 2005 al 30 de junio del año 2007.

Finalmente, si bien el actor solicita el reajuste del 8% en su prima de actividad, pretendiendo se incremente hasta el 33% desde el 25% inicial, el Despacho se permite manife star que si bien el principio de oscilación ordena incrementar las asignaciones de retiro y pensiones en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado, también es cierto que conforme la reglamentación aquí estudiada e l porcentaje que se debe reconocer por concepto de prima de actividad para el personal retirado varia conforme el tiempo de servicio prestado en actividad por el titular de la prestación, y atendiendo que el demandante prestó sus servicios entre veinte (20) y veinticinco (25) años (exactamente 21 años, 08 meses y 27 días), lo procedente era mantener la prima de actividad en porcentaje del 25% hasta el periodo estudiado (30 de junio de 2017) como efectivamente lo hizo la entidad demandada.

Conclusión. En consecuencia, no es procedente ordenar reajuste de la prima de actividad computable para liquidar la asignación de retiro que devenga el señor José Seney Orozco Gómez entre el 01 de enero de 2005 y el 30 de junio de 2007 conforme el principio de oscilación contenido en el Decreto 4433 de 2004.”

Seney Orozco Gómez entre el 01 de enero de 2005 y el 30 de junio de 2007 conforme el principio de oscilación contenido en el Decreto 4433 de 2004.”

De otra parte, respecto a la solicitud del incremento de la prima de actividad a partir del 1 de julio de 2007, estimó el A quo lo siguiente:

“Aplicando las reglas anteriores a las asignaciones de retiro reconocidas con anterioridad al primero (01) de julio de 2007, es de advertir que para proceder a liquidar la asignación de retiro de un Oficial o Suboficial de la Policía Nacional, debe atenderse el tiempo total de servicio prestado, que para el caso del actor fue de 21 años, 08 meses y 27 días, por lo que la prima de actividad como factor computable para el caso que nos ocupa se liquidó en el 25% según la regla contenida en el artículo 142 del Decreto 2062 de 1984. De igual forma, al dar aplicación a la norma5

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desarrollada en el artículo 4° del Decreto 2863 de 2007, los mencionados ex miembros de la Fuerza Pública tienen derecho a un incremento del cincuenta por ciento (50%) sobre el porcentaje t omado como factor computable por concepto de la prima de actividad para liquidar la asignación de retiro.

En ese orden de ideas, para el caso del Sargento Segundo (R) José Seney Orozco Gómez, Casur le reconoció para efectos de la liquidación de la asignación de retiro, el factor computable prima de actividad en porcentaje del 25% de la asignación básica, concepto que al multiplicarlo por el incremento del cincuenta por ciento

Gómez, Casur le reconoció para efectos de la liquidación de la asignación de retiro, el factor computable prima de actividad en porcentaje del 25% de la asignación básica, concepto que al multiplicarlo por el incremento del cincuenta por ciento (50%) ordenado por el Decreto 2863 de 2007, arroja un 12,5% adicional, para un total del 37,5% como prima de actividad. Para mejor claridad, se toma la fórmula desarrollada por el Consejo de Estado en sentencia del veintiséis (26) de octubre de 2017 con radicación número 25000-23-42-000-2014-01655-01(1717-15) y ponencia de la Honorable Consejera Sandra Lisset Ibarra Vélez, para asuntos como el aquí estudiado.

(…)

Conclusión: Al actor no le asiste el derecho al reajuste de la asignación de retiro con el incre mento del porcentaje del cincuenta por ciento (50%) de la prima de actividad como factor computable de la prestación reconocida por Casur, por cuanto se demostró que se realizó el incremento ordenado por el articulo 4° del Decreto 2863 de 2007”

Finalmente niega l as costas y agencias en derecho, por cuanto no obra en el plenario prueba de su causación.

IV. RECURSOS DE APELACIÓN

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte actora interpuso recurso de apelación, con los siguientes argumentos:

“Las partidas que conforman la asignación de retiro se toman en todo tiempo del salario del personal activo, por esa razón son oscilantes y no se cierran con ninguna norma, por ello no puede hablarse de norma que consolidó derecho, tampoco de

“Las partidas que conforman la asignación de retiro se toman en todo tiempo del salario del personal activo, por esa razón son oscilantes y no se cierran con ninguna norma, por ello no puede hablarse de norma que consolidó derecho, tampoco de irretroactividad de la ley, y mucho menos que el sistema o principio de oscilación necesita de una norma que autorice su aplicación, toda vez que se trata de una figura jurídica con identidad propia que opera en forma automática6

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Llama la atención por qué el A -quo, entró en el galimatías jurídico para justificar la negativa del derecho reclamado, como si estuviera predispuesto para negar las pretensiones Costa de lo que fuera, esto, porque en la demanda se trajo a colación y se aportaron sentencias de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado y cinco de la Sección Segunda, en las cuales se deja claro qué es el principio o sistema de oscilación, cuáles son las partidas oscilantes y la forma de aplicarse para los aumentos de las as ignaciones retiro y pensiones del personal de la fuerza pública.”

Continuó el recurrente, citando diferentes sentencias que sobre el principio de oscilación y el incremento de mesadas ha proferido el Consejo de Estado y otros Tribunales administrativos, para finalmente indicar que , de conformidad con ellos, el fallo de primera instancia debe revocarse, toda vez que no le asiste razón al A quo al afirmar que la entidad demandada computó en debida forma el incremento de la prima de actividad.

V. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

El recurso de apelación fue admitido mediante auto de fecha 09 de abril de 2021. Mediante

demandada computó en debida forma el incremento de la prima de actividad.

V. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

El recurso de apelación fue admitido mediante auto de fecha 09 de abril de 2021. Mediante providencia adiada 4 de octubre de 2021, se ordenó correr traslado a las partes a fin de que estas presentaran sus alegatos de conclusión y el Ministerio Público emitiera concepto de fondo.

La entidad demandada CASUR allegó alegatos en el sentido de solicitar se confirme la decisión del a-quo toda vez que estima, en síntesis, que la pauta normativa y jurisprudencial que sobre el principio de oscilación y el incremento de la prima de actividad fue correctamente aplicado en el fallo de primera instancia y la prestación pensional del actor fue li quidada de conformidad con las normas vigentes a la fecha de reconocimiento al tiempo que se le han realizado los incrementos de acuerdo con las normas aplicables. Insistió la parte pasiva en que la reforma introducida por el Decreto 4433 de 2.004, traducida en la modificación de la fórmula de cómputo de la asignación de retiro, las partidas computables y el porcentaje de reconocimiento, ningún efecto tuvo respecto de las situaciones particulares causadas y consolidadas bajo el amparo de las escalas reguladas en los regímenes anteriores. Sumado a lo anterior, el propio Decreto 4433 de 2.004 precisó en su artículo 45 que su vigencia comenzaba a partir de la fecha de su publicación (31 de7

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diciembre de 2.004), hacia el futuro, por lo que mal puede pretenderse s u aplicación retroactiva, so pretexto de guardar una igualdad que no es tal entre los retirados con

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diciembre de 2.004), hacia el futuro, por lo que mal puede pretenderse s u aplicación retroactiva, so pretexto de guardar una igualdad que no es tal entre los retirados con posterioridad a dicha fecha y aquellos que como el aquí demandante ya habían consolidado la prestación, según lo marcó la Corte Constitucional.

VI. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

6.1 Competencia.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, este Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta, e n razón de haberse proferido la sentencia de primera instancia por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Montería.

De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto.

6.2. Problema Jurídico.

Acorde a los cargos del recurso de apelación presentado por la parte demandante, e l problema jurídico a resolver por parte de esta Sala se centra en determinar:

Si el señor José Seney Orozco Gómez, en su calidad de Sargento Segundo retirado de la Policía Nacional, tiene derecho a que CASUR reajuste o reliquide su asignación de retiro, con la inclusión de la prima de actividad en el porcentaje establecido en el Decreto 4433 de 2004 para el periodo del 1 de enero de 2005 al 30 de junio de 2007 y en el porcentaje indicado en el artículo 4 del Decreto 2863 de 2007 desde el 1 de julio de 2007 hasta la fecha de inclusión en nómina; o por el contrario esta debe ser computada, como lo estableció el

indicado en el artículo 4 del Decreto 2863 de 2007 desde el 1 de julio de 2007 hasta la fecha de inclusión en nómina; o por el contrario esta debe ser computada, como lo estableció el acto de reconocimiento, en base al porcentaje dispuesto en el Decreto 2062 de 1984 y con el respectivo incremento del Decreto 2863 de 2007 pero sobre el porcentaje inicialmente reconocido y reglado en la norma vigente a la fecha de reconocimiento de la prestación de retiro, como lo consideró el A quo.8

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Para a resolver el asunto planteado, la Sala pr ocederá a estudiar (i) la liquidación de la prima de actividad en la asignación de retiro para los Agentes de la Policía Nacional, (ii) el principio de oscilación para proceder a (iii) desatar el caso concreto.

1. De la liquidación de la prima de actividad en la asignación de retiro para los miembros de la Policía Nacional.

En sentencia de 16 de abril de 20092, el Consejo de Estado explicó que, desde su creación, la prima de actividad se estableció como una prestación a favor de los miembros activos de la Fuerza Pública, y posteriormente se convirtió en factor de liquidación de las asignaciones de retiro según el porcentaje establecido para los años en que el interesado estuvo en servicio activo.

La evolución normativa de la prima de actividad a grandes rasgos puede describirse así:

El Decreto 613 de 1977 en su artículo 53 estableció la Prima de Actividad para los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, equivalente al 33% del respectivo sueldo básico:

Prima de actividad. Los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional en servicio

y Suboficiales de la Policía Nacional, equivalente al 33% del respectivo sueldo básico:

Prima de actividad. Los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional en servicio activo tendrán derecho a una prima mensual de actividad que será equivalente al 33% del respectivo sueldo básico Igual que arriba con los decretos y sus ar tículos sobre esta prima.

Luego, el Decreto 2062 de 1984 en sus artículos 81 y 142 consagró:

Artículo 81. Prima de actividad. Los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, que servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad, que será equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico. (…)

2 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, Consejero Ponente Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila; Rad: 25000-23-25-000-2002-10194-01 (2137-07).9

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A su vez el art ículo 142 Ibidem estatuyó que, a partir de su vigencia, para efectos de la asignación de retiro, pensión de demás prestaciones sociales, la Prima de actividad de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional se computará de la siguiente manera: - Para Oficiales y Suboficiales con menos de quince (15) años de servicio, el quince por ciento (15%) del sueldo básico. - Para Oficiales y Suboficiales con q uince (15) o más años de servicio, pero menos de veinte (20), el veinte por ciento (20%) del sueldo básico. - Para Oficiales y Suboficiales con veinte (20) o más años de servicio, pero menos de

servicio, pero menos de veinte (20), el veinte por ciento (20%) del sueldo básico. - Para Oficiales y Suboficiales con veinte (20) o más años de servicio, pero menos de veinticinco (25), el veinticinco por ciento (25%) del sueldo básico. - Para Oficiales y Suboficiales con veinticinco (25) o más años de servicio, pero menos de treinta (30), el treinta por ciento (30%) del sueldo básico. - Para Oficiales y Suboficiales con treinta (30) o más años de servicio, el treinta y tres por ciento (33%) del sueldo básico.

Por su parte, el Decreto 0096 de 1989 preceptuó:

Artículo 68. Prima de actividad. Los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, que servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad, que será equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico.”

Posteriormente los Decretos 1211 de 1990, artículo 84, 1212 de 1990, artículo 68 y 1214 de 1990, artículo 38, previeron la prima de actividad no solamente para los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, sino también para los de las Fuerzas Militares y para los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, así:

Decreto 1211 de 1990 (…) Artículo 84. PRIMA DE ACTIVIDAD. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad que ser equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico.

Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad que ser equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico.

Decreto 1212 de 1990 (…) Artículo 68. PRIMA DE ACTIVIDAD. Los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad, que será equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico.10

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Decreto 1214 de 1990 (…) Artículo 38. PRIMA DE ACTIVIDAD. Lo s empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, tienen derecho a una prima de actividad del veinte por ciento (20%) del sueldo básico mensual, mientras permanezcan en el desempeño de sus funciones.

Posteriormente, el Presidente de la República de Colombia en desarrollo de lo dispuesto por la Ley 923 de 20043, expidió el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, "Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública", en cuyo artículo 23 se estableció como partidas computables de la asignación de retiro, la pensión de invalidez, y la pensión de sobrevivencia de los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, entre otras, la prima de actividad. Aunado a esto, el articulo 24 relativo a la asignación de retiro, consagró los parámetros para su liquidación.

De otra parte, se tiene que mediante el artículo 32 del Decreto 1515 del 5 de mayo de 2007,

24 relativo a la asignación de retiro, consagró los parámetros para su liquidación.

De otra parte, se tiene que mediante el artículo 32 del Decreto 1515 del 5 de mayo de 2007, “Por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares; Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional; Personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, y Empleados Públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; se establecen bonificaciones para Alféreces, Guardiamarinas, Pilotines, Grumetes y Soldados, se modifican las comision es y se dictan otras disposiciones en materia salarial”, se estableció que la “(l) prima de actividad de que trata el Artículo 38 del Decreto Ley 1214 de 1990, será del treinta y tres por ciento (33%) del sueldo básico mensual.”

Finalmente se expidió el D ecreto 2863 del 27 de julio de 2007, “Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 1515 de 2007 y se dictan otras disposiciones”, dispuso un incremento en la prima de actividad, en un cincuenta por ciento (50%) a partir del 1º de julio de 2007, para sub oficiales y oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, y empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional. Consagraron los artículos 2º y 4º:11

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“Artículo 2°. Modificar el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007 el cual qu edará así: Incrementar en un cincuenta por ciento (50%) a partir del 1° de julio de 2007, el

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“Artículo 2°. Modificar el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007 el cual qu edará así: Incrementar en un cincuenta por ciento (50%) a partir del 1° de julio de 2007, el porcentaje de la prima de actividad de que tratan los artículos 84 del Decreto -ley 1211 de 1990, 68 del Decreto-ley 1212 de 1990 y 38 del Decreto-ley 1214 de 1990. Para el cómputo de esta prima en las prestaciones sociales, diferentes a la asignación de retiro o pensión, de que tratan los artículos 159 del Decreto-ley 1211 de 1990 y 141 del Decreto -ley 1212 de 1990, se ajustará el porcentaje a que se tenga derecho según el tiempo de servicio en el cincuenta por ciento (50%).

(…) Artículo 4°. En virtud del principio de oscilación de la asignación de retiro y pensión dispuesto en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional con asignación de retiro o pensión de invalidez o a sus beneficiarios y a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional obtenida antes de l 1° de julio de 2007, tendrán derecho a que se les ajuste en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente, por razón del incremento de que trata el artículo 2° del presente decreto que modifica el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007. Parágrafo. No le será aplicable este artículo al personal que por decisión judicial se hubiere acogido al Régimen General de Pensiones.”

artículo 32 del Decreto 1515 de 2007. Parágrafo. No le será aplicable este artículo al personal que por decisión judicial se hubiere acogido al Régimen General de Pensiones.”

La Subsección B, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 26 de octubre de 20173 al analizar las previsiones del artículo 20 del Decreto No. 2863 de 2007, y un caso con contornos similares, concluyó lo siguiente:

"- El Decreto 1212 de 1990 dispuso que el personal retirado del servicio activo que haya prestado sus servicios por espacio entre 15 y 20 años de servicio, para efectos de asignación de retiro, tendrían derecho a la prima de actividad con el cómputo del 20% del sueldo básico.

3 4 Subsección B, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, C.P. Doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, en sentencia del 26 de octubre de 2017, proferida en el proces o con radicación número: 25000 -23-42-000-201401655-01(1717-15), demandante: Nemesio Aguilar Parra contra la Caja De Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (CASUR):12

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• El Decreto 2863 del 2007 incrementó en un 50% el porcentaje de la prima de actividad para los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, de la Policía Nacional y del Personal Civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional.

• Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional con asignación de retiro o pensión de invalidez o los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes obtenida

Civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional.

• Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional con asignación de retiro o pensión de invalidez o los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes obtenida antes del 1° de julio de 2007, tendrían derecho a que se les ajuste en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente, por razón del incremento de que trata el citado artículo.

• El principio de oscilación tiene como propósito permitir el incremento de las asignaciones de retiro con el fin de que no pierdan poder adquisitivo y nivelarlas con las variaciones que se dispongan en las asignaciones de actividad."

(…) Para el caso del Cabo Segundo (R) Nemesio Aguilar Parra, quien prestó sus servicios por 34 años, 10 meses y 1 día, CASUR le tuvo en cuenta para reconocer la asignación de retiro el 33% de la prima de actividad, porcentaje que al multiplicarlo por el 50% arrojaría un 16.5% y que sumado equivaldría a un total del 49,5%.

Para mejor claridad de lo expuesto anteriormente, la Sala establece la siguiente operación matemática:

33%5X 50%6= 16.57 + 33% = 49.5% (…)

Para la Sala, cuando el artículo 4° del Decreto 2863 del 2007 señala el derecho de ajuste en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente, al remitirse al artículo 2° del mismo decreto se refiere en concreto al porcentaje del 50% y no al resultado de aplicar el 50% al 33% de que trata el artículo 68 del Decreto 1212 de 1990.

remitirse al artículo 2° del mismo decreto se refiere en concreto al porcentaje del 50% y no al resultado de aplicar el 50% al 33% de que trata el artículo 68 del Decreto 1212 de 1990.

Es de resaltar que para el cómputo del aumento referido debe observarse el tiempo de servicio y el porcentaje reconocido al momento de la adquisición del s tatus, por cuanto de acuerdo a éstos es que se ajusta la prima de actividad en un 50%, en tanto la disposición hace referencia al aumento en el valor de una variable, lo cual implica que el ajuste de la prima de actividad del 50% tiene lugar respecto de la proporción reconocida al demandante cuando consolidó su derecho." (destacado de la Sala).4

4 Este criterio ha sido reiterado en sentencia proferida el 30 de noviembre de 2017 con la mi