TA COR - 23001-33-33-005-2018-00441-01-(03-12-2020)

CO-SC5780-99

SIGCMA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA

SALA CUARTA DE DECISIÓN

Magistrada Ponente: Dra. Gladys Josefina Arteaga Díaz Montería, jueves tres (03) de diciembre de dos mil veinte (2020)

APELACIÓN DE SENTENCIA Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación 23-001-33-33-005-2018-00441-01

Demandante (s) Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones Demandado (s) Carlos Rafael Crismatt Mouthon Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia proferida el día 31 de octubre de 2019, por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto Circuito Judicial de Montería, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda1.

I. A N T E C E D E N T E S Con la demanda, se pretende la nulidad parcial de la Resolución No. VPB60063 del 07 de septiembre de 2015, mediante la cual la entidad pensional al resolver el recurso de apelación impetrado, revocó lo dicho en las Resoluciones Nos. GNR275956 y GNR27781 del 28 de octubre de 2013 y 05 de agosto de 2014 respectivamente, en tanto en la reliquidación ordenada fueron incluidos tiempos privados laborados con la Universidad Pontificia Bolivariana, lo que no

es permitido bajo el anotado régimen pensional. Igualmente solicitó se declare que el actor no tiene derecho al reconocimiento y pago de la mesada 14, y en consecuencia de ello la devolución de los dineros pagados por tal concepto.

II. S E N T E N C I A D E P R I M E R A I N S T A N C I A El Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería decidió en sentencia escrita, conceder parcialmente las pretensiones de la demanda (fls.75-80 cdno 1) , ese sentido luego de referirse al marco legal que regula el régimen de transición de la Ley 100, trajo a colación lo dicho por la Corte Constitucional en Sentencia SU057 de 2018 M.P. Alberto Rojas Ríos, donde se concluyó que para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez bajo el régimen de transición de la Ley 100, es deber de las Administradoras de Fondos de Pensiones acumular los tiempos de servicios que el trabajador haya efectivamente cotizado, sin que resulte viable consideración alguna si estas fueron realizadas al I.S.S. o alguna otra administradora pública o privada, por lo que procedió a negar la pretensión referente a la no inclusión de tiempos privados laborados por el demandado para efectos de su reconocimiento pensional. 1 Se deja constancia que la sentencia en el presente asunto se profiere alterando el turno de los procesos que se

encuentran para fallo, por cuanto esta Corporación ya proferido decisiones sobre el tema objeto de debate; lo anterior en uso de las facultades conferidas por el artículo 18 de la Ley 446 de 1998 y por el parágrafo 1 del artículo 16 de la Ley 1285 de 20091, los cuales establecen que se podrá determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio de los proyectos de sentencia.CO-SC5780-99 Radicación Nº 23-001-33-33-005-2018-00441-01 Contrario sensu, frente a la mesada 14 concluyó el juzgado luego de analizar la evolución normativa2 y jurisprudencial 3 de la mencionada prestación, que al haber configurado el demandado su estatus pensional el 23 de marzo de 2017, no era beneficiario de la misma. Frente a la devolución de dineros por concepto de la mencionada mesada, consideró el A Quo, que verificados los elementos probatorios allegados al proceso no se pudo demostrar que el demandado haya incurrido en comportamiento deshonestos, actos dolosos o haya actuado de mala fe, para obtener los pagos en exceso, por lo que aquellos tienen el amparo constitucional y legal de los que hablan los artículos 83 constitucional y 164 del C.P.A.C.A, respectivamente, negando en consecuencia dicha pretensión.

III. R E C U R S O D E A P E L A C I Ó N El apoderado judicial del demandando manifestó su inconformidad con la nulidad parcial,

declarada en la sentencia de primera instancia frente a la Resolución VPB60063 del 7 de septiembre de 2015, al considerar que erró el juzgado al tener como fecha de la adquisición del estatus pensional el 23 de marzo de 2017, en tanto para el recurrente no existe discusión que ello ocurrió el 14 de enero de 2001, fecha anterior al Acto Legislativo 01 de 2005 4, configuración pensional que señala fue reconocida por la propia entidad en la Resolución DIR21835 del 19 diciembre de 2018, y como consecuencia de ello se consigna en dicha resolución “Razón por la cual no hay lugar a aplicar las disposiciones del Acto Administrativo5 01 de 2005”

IV. T R A M I T E E N S E G U N D A I N S T A N C I A Mediante auto de 28 de agosto de 2020, se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada contra la sentencia de 31 de octubre de 2019.

Igualmente, con auto de 11 de septiembre de 2020 , se ordenó correr traslado común de 10 días, para que se presentaran por escrito los alegatos de conclusión a las partes, y al señor Agente del Ministerio Público, para que emitiera su concepto. Oportunidad que fue aprovechada tanto por la parte demandante como por la demandada. Para la parte activa debe confirmarse la decisión tomada por el A Quo que concedió

parcialmente las pretensiones de la demanda en lo relativo a declarar la nulidad parcial del acto administrativo VPB 60063 del 07 de septiembre de 2015, respecto al reconocimiento y pago de la mesada adicional y/o mesada catorce. Al respecto señaló, que las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, sólo podrán recibir 13 mesadas pensionales al año, exceptuando de esta medida a aquellas que percibían una pensión igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, siempre que la misma se hubiese causado antes del 31 de julio de 2011, con base en la anterior disposición, así como al monto de la mesada inicialmente reconocida al demandado -$2.393.6576-, aunado a lo considerado por el fallador de 2 Artículo 142 de la Ley 100; Ley 238 de 1995 y Acto Legislativo 01 de 2005. 3 C-409 de 1994; Consejo de Estado Sala de Consulta Civil. Concepto 1857 del 22 de noviembre de 2007. C.P. Enrique José Arboleda Perdomo. 4 “Las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán recibir mas de trece (13) mesadas pensionales al año. Se entiende que la pensión se causa cuando se cumplen todos los requisitos para acceder a ella, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento. 5 Trascripción literal de lo dicho en la impugnación. 6 Cifra superior a tres (3) salarios mínimos.

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Radicación Nº 23-001-33-33-005-2018-00441-01 primera instancia, concluyó que el demandado no es merecedor del derecho a obtener la

6 Cifra superior a tres (3) salarios mínimos.

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Radicación Nº 23-001-33-33-005-2018-00441-01 primera instancia, concluyó que el demandado no es merecedor del derecho a obtener la mesada 14. Por su parte la parte demandada aprovecho esta oportunidad para reiterar lo dicho en el recurso de apelación.

V. C O N S I D E R A C I O N E S D E L T R I B U N A L Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación ya identificada. 5.1. Problema jurídico Atendiendo la inconformidad del apelante, el recurso se limita a dar respuesta al siguiente problema jurídico ¿Si es procedente que la pensión conferida al señor Carlos Rafael Crismatt Mouthon, continúe siendo reconocida con base en 14 mesadas anuales como lo solicitó el recurrente o por el contrario no tiene derecho a ella como lo consideró el A Quo?

Para solventar el mérito del sub examine, la Sala hará alusión a los siguientes temas alegados en el proceso a saber: (i) Artículos 136 y 142 de Ley 100 de 1993 y el Acto Legislativo 01 de 2005 (ii) Caso concreto. V.2 Régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 y articulo 142 de la

misma normatividad o mesada 14. En este asunto no se discute que el demandado es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en tanto de lo acreditado en el proceso se tiene que nació el 14 de enero de 19467, de ahí que al momento de entrar en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con más de 40 años de edad, por lo que su reconocimiento pensional en lo referente a la edad, tiempo y tasa de remplazo debe atender lo dispuesto en la Ley 33 de 1985. Ahora, en lo referente a la mesada de junio o mesada 14, aquella fue establecida en el artículo 142 de la Ley 100 en los siguientes términos: “ARTÍCULO 142. Mesada adicional para actuales pensionados. Los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, de sectores públicos, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, en el sector privado y del Instituto de Seguros Sociales, así como los retirados y pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, cuyas pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del primero (1º.) de enero de 1988 , tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta (30) días de la pensión que le corresponda a cada uno de ellos por el régimen respectivo, que se cancelará con la mesada del mes de junio de cada año, a partir de 1994.

Los pensionados por vejez del orden nacional, beneficiarios de los reajustes ordenados en

el decreto 2108 de 1992, recibirán el reconocimiento y pago de los 30 días de la mesada adicional sólo a partir de junio de 1996. (subrayas del Despacho)

PARÁGRAFO . Esta mesada adicional será pagada por quien tenga a su cargo la cancelación de la pensión sin que exceda de quince (15) veces el salario mínimo legal mensual.” 7 Ver Folio 32 cuaderno principal.

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Radicación Nº 23-001-33-33-005-2018-00441-01 Los apartes destacados fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-409 del 15 de septiembre de 1994 M.P. Hernando Herrera Vergara, por lo que dicha prestación adicional se hizo extensiva para todos los pensionados, incluso a los regímenes exceptuados previstos en el artículo 279 de la Ley 100, según se advierte de los dispuesto en el Parágrafo 4°8 de la citada normatividad y que fuera adicionado por el artículo 1° de la Ley 238 del 26 de diciembre de 1995, quedando proscritos de la misma solo aquellas personas que ganaran más de 15 veces el salario mínimo legal mensual vigente. Por su parte frente al tema de mencionada mesada el Acto Legislativo de 01 de 2005, consagró: “Artículo 1°. Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución

Política: (…) "En materia pensional se respetarán todos los derechos adquiridos". (…) "Las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año. Se entiende que la pensión se causa cuando se cumplen todos los requisitos para acceder a ella, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento". (…) "Parágrafo transitorio 6º. Se exceptúan de lo establecido por el inciso 8° del presente artículo, aquellas personas que perciban una pensión igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la misma se causa antes del 31 de julio de 2011, quienes recibirán catorce (14) mesadas pensionales al año".” De los apartes normativos citados se evidencia que a partir de lo previsto en el artículo 142 de la Ley 100, todos los pensionados por jubilación, invalidez, vejez o sobrevivientes, tenían derecho a una mesada adicional o mesada 14 pagadera en el mes de junio, excepto aquellos cuyas asignaciones pensionales sobrepasaran los 15 salarios mínimos, prestación que se mantuvo hasta la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, pues a partir de su vigencia todas pensiones que se causaran9, no podrían recibir más de (13) mesadas pensionales, exceptuándose las pensiones iguales o inferior a tres (3) salarios mínimos, siempre y cuando dicho derecho se configurara antes del 31 de julio de 2011. 5.4.- Caso Concreto Se tiene acreditado según los dicho en la Resolución No. VPB60063 del 07 de septiembre de

dicho derecho se configurara antes del 31 de julio de 2011. 5.4.- Caso Concreto Se tiene acreditado según los dicho en la Resolución No. VPB60063 del 07 de septiembre de 2015, que mediante Resolución No. 8018 del 12 de julio de 2007 el I.S.S. fue reconocida pensión de vejez a favor del señor Carlos Rafael Crismatt Mouthon, resolución que fue modificada por la misma entidad a través de la No. 2160 del 01 de febrero de 2008, ordenando reconocer la pensión a partir del 23 de marzo de 2007, día de su retiro definitivo del servicio 10, en cuantía de $2,393,567 (fls 30-40 cdo. 1). 8 ARTÍCULO 1. Adiciónese al artículo 279 de la Ley 100 de 1993, con el siguiente parágrafo: "PARÁGRAFO 4 . Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados". 9 Se entiende que la pensión se causa cuando se reúnen todos los requisitos para su reconocimiento. 10 Ver reverso pagina 42 Cuaderno Principal. Res. DIR 21835 del 19 de diciembre de 2018.

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Radicación Nº 23-001-33-33-005-2018-00441-01 Así mismo se acredita dentro del proceso que el demandado nació el 14 de enero de 1946, tal y como se advierte al folio 32 del cuaderno principal 11, fecha que fue reiterada por la parte

Así mismo se acredita dentro del proceso que el demandado nació el 14 de enero de 1946, tal y como se advierte al folio 32 del cuaderno principal 11, fecha que fue reiterada por la parte demandanteColpensionesen los hechos de la demanda, de ahí que los 55 años de edad de los que habla el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, los cumplió el 14 de enero de 2001, momento para el cual según los tiempos informados como cotizados por la propia entidad 12, contaba con más de 20 años de servicio, de donde se concluye que su estatus pensional lo alcanzó el día en que cumplió los 55 años de edad, esto es, el 14 de enero de 2001, y no el 23 de marzo de 2017, como lo consideró el A Quo, hecho que además fue reiterado tanto en la resolución atacada -VPB60063 del 07 de septiembre de 2015 13-, como en la Resolución No. DIR21835 de 19 de diciembre de 201814, expedidas por Colpensiones. De lo dicho, es claro que el derecho pensional del demandado se causó antes de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, por lo que las disposiciones en materia de mesada 14 en ella contenidas, no le resultan aplicable, pues la norma señala que solo las pensiones que se causen a partir de su vigencia no podrían recibir más 13 mesadas pensionales 15, regulación que además dispuso que en materia pensional se respetarían los derechos adquiridos. En ese sentido al ser la fecha de adquisición del estatus pensional el punto de inflexión para aplicación o no del Acto Legislativo 01 de 2005, y no la fecha de la efectividad de la misma como lo pretende la entidad pensional, cualquier discusión sobre el monto de la mesada

aplicación o no del Acto Legislativo 01 de 2005, y no la fecha de la efectividad de la misma como lo pretende la entidad pensional, cualquier discusión sobre el monto de la mesada pensional, como la planteada por Colpensiones en su escrito de alegatos resulta inane, en tanto los límites para dicho reconocimiento eran los previstos en el parágrafo del artículo 142 de la Ley 100 16, esto es, 15 salarios mínimos legales mensuales vigentes, monto muy superior al reconocido al demandado17. Según lo expresado en precedencia, esta Corporación procederá a revocar la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería.

5.5 Condena en costas Conforme el artículo 188 del C.P.A.C.A. se procede a verificar si hay lugar a condenar en costas en el caso concreto. En este punto, reitera la Sala el criterio previamente adoptado, bajo el entendido que conforme el numeral 8 del artículo 365 del C.G.P. “solo habrá lugar a condenar en costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.18 11 Ver Resolución No. VPB60063 12 Folios 9 y 10 del escrito de demanda. 13 Folio 34. 14 “En tal virtud y una vez verificado el expediente pensional se evidencia que el señor Crismatt Mouthon Carlos Rafael, a partir de la reliquidación efectuada mediante resolución 6617 del 17 de junio que reconoció la prestación bajo las disposiciones de la Ley 33 de 1985 con fecha de adquisición o estatus al 14 de enero de 2001 y efectividad

Rafael, a partir de la reliquidación efectuada mediante resolución 6617 del 17 de junio que reconoció la prestación bajo las disposiciones de la Ley 33 de 1985 con fecha de adquisición o estatus al 14 de enero de 2001 y efectividad de la prestación a partir del 03 de marzo de 2007 día del retiro de la entidad pública. Razón por la cual no hay lugar a aplicar las disposiciones del Acto Administrativo (sic) 01 de 2005” 15 Con las salvedades reguladas en el parágrafo 6 del citado acto legislativo 16 Norma vigente al momento de alcanzar el estatus pensional. 17 Salario mínimo en el año 2007 $433.700: 15 salarios mínimos $6505.500. Pensión reconocida, a raíz de la reliquidación efectuada con la Resolución VPBv60063 del 04 de septiembre de 2015. $2892.915.00 18 Esta posición se acompasa con los recientes pronunciamientos del H. Consejo de Estado, Sección Segunda: Sentencia de 30 de marzo de 2017 (Expediente: 23001233300020140014401); sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez.

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Radicación Nº 23-001-33-33-005-2018-00441-01 En el subjudice no existe evidencia alguna de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte vencida en el proceso, razón por la cual no se fijaran costas en esta instancia.

En el subjudice no existe evidencia alguna de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte vencida en el proceso, razón por la cual no se fijaran costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, a través de su Sala Cuarta de Decisión, el Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A: PRIMERO: REVOCAR la sentencia de 31 de octubre de 2019 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, en cuanto declaró la nulidad parcial de la Resolución No. VPB 60063 del 7 de septiembre de 2015, respecto al reconocimiento y pago de la mesada adicional o mesada 14, conforme las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: Reconocer personería a la doctora Angélica Margoth Cohen Mendoza, identificada con la cedula de ciudadanía No. 32.709.957 y T. P. No. 102.786 del C. S. de la J. como apoderada principal de Colpensiones S.A. Igualmente se reconoce personería a la doctora Mirna Rosario Oviedo Diaz identificada con la cedula de ciudadanía No. 50905697 y T. P. No. 131.555 del C.S. de la J, como apoderada sustituta.

TERCERO: ABSTÉNGASE de imponer costas en esta instancia por lo expresado en la parte considerativa de este proveído.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Despacho de origen, previas las anotaciones de rigor.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue estudiada, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

PEDRO OLIVELLA SOLANO NADIA PATRICIA BENITEZ VEGA

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