TA COR - 23001-33-33-005-2018-00556-01-(25-03-2021)

SIGCMA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CORDOBA

SALA TERCERA DE DECISIÓN

Magistrada Ponente: Dra. Diva María Cabrales Solano.

Montería, veinticinco (25) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Medio de Control. Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Radicación. 23.001.33.33.005.2018.00556.01 Demandante. Nelly Burgos Luna. Demandando. NaciónMinEducaciónFNPSM.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA1

Sin observarse vicio de nulidad que invalide lo actuado en esta instancia procede la Sala de Decisión a decidir el recurso de apelación impetrado por la apoderada de la parte demandante contra la Sentencia dictada por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Montería el seis (6) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) y en la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES Con la demanda instaurada, el demandante solicitó básicamente:

• Declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 158 del 30 de septiembre de 2011, suscrita por el Secretario de Educación de Lorica, en cuanto le reconoció la pensión de jubilación a la actora y calculó la mesada pensional sin incluir todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio previo al cumplimiento del status de pensionado.

• Declarar que la demandante tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO , le reconozca y pague una Pensión Ordinari a de Jubilación,

• Declarar que la demandante tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO , le reconozca y pague una Pensión Ordinari a de Jubilación, equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al retiro definitivo del servicio docente.

A título de restablecimiento del derecho se solicita condenar a la entidad demandada, que reconozca y pague una pensión ordinaria de jubilación a la parte demandante, con base en

1 En uso de las facultades conferidas por el artículo 18 de la Ley 446 de 1981, y por el parágrafo 1 del artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, los cuales establecen que se podrá determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio de los proyectos de sentencia; en atención a la naturaleza del asunto bajo estudio, y alterando el turno de los procesos que se encuentran para fallo, por cuanto esta Corporación ya ha proferido decisiones sobre el tema objeto de debate.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CORDOBA

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el 75% del promedio total devengado en el último año de servicios anterior al retiro definitivo del servicio docente. Descorrido el traslado de la demanda inicial, la parte demandada contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de la misma al estimar que el Acto demandado se ajusta a la

del servicio docente. Descorrido el traslado de la demanda inicial, la parte demandada contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de la misma al estimar que el Acto demandado se ajusta a la normatividad aplicable. Así mismo propuso las excepciones de Inexistencia de la obligación, cobro de lo debido, compensación y prescripción.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En la Audiencia Inicial de que trata el artículo 180 del CPACA y luego de surtidas las etapas propias de dicha diligencia el Juzgado de Instancia procedió a dictar Sentencia negando las pretensiones de la demanda.

El Juzgado en comento luego de realizar el estudio del caso concreto, negó las pretensiones de la demanda, argumentando que la señora demandante fue pensionada mediante la Resolución No. 158 del 30 de septiembre de 2011 , en dicha Resolución la Secretaria de Educación Departamental De Lorica , reconoce y ordena el pago de una pensión vitalicia con base al 75% del promedio de factores salariales devengados en el último año de servicio anterior al status de pensionado, dando aplicación entre otros, a la Ley 91 de 1989, Ley 33 de 1985, con inclusión de la asignación básica y la prima de vacaciones como factores salariales para la liquidación del IBL. Argumentó el despacho que la parte actora no tiene derecho a que su pensión de jubilación sea reajustada con la inclusión de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del status pensional o retiro definitivo del cargo de docente, acogiéndose en la sentencia de unificación del Sección Segunda del Consejo de Estado, el 25 de abril de 2019, en la cual se unificó jurisprudencia sobre el ingreso base de liquidación de la pensión

la sentencia de unificación del Sección Segunda del Consejo de Estado, el 25 de abril de 2019, en la cual se unificó jurisprudencia sobre el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; profiriendo para el efecto la sentencia SUJ -14CES2 - 2019 de 25 de abril de 2019.

III. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante a través de apoderado judicial interpuso recurso de apelación frente a la sentencia del 6 de diciembre de 2019 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Montería. Como motivo de inconformidad, manifestó la negativa del Juzgado de Instancia al omitir tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados por la actividad docente durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del status jurídico de pensionado o retiro definitivo del cargo.

Se explica que se dio aplicación a la sentencia del 25 de abril de 2019, pero no se tuvo en cuenta la confianza legítima en la administración de justicia, pues, al propiciar la acción bajo el precedente judicial anterior, así mismo se indica que debe respetarse la seguridadTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CORDOBA

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jurídica, ya que no tiene sentido que se emita un fallo de unificación y luego el mismo se cambie por otro fallo de unificación. De otro lado, señala que hay un supuesto que los jueces no pueden pasar por alto y es la

jurídica, ya que no tiene sentido que se emita un fallo de unificación y luego el mismo se cambie por otro fallo de unificación. De otro lado, señala que hay un supuesto que los jueces no pueden pasar por alto y es la omisión de la administración en realizar los descu entos correspondientes a los aportes al sistema, toda vez que se pueden descontar a la entidad cuando se haga el respectivo reconocimiento prestacional, de lo contrario se desconocerían los principios primacía de la realidad y principio de favorabilidad, además por cuanto no se puede atribuir al trabajador la omisión del pago de los aportes. En consecuencia, solicita que se revoque la decisión de primera instancia de fecha 6 de diciembre de 2019, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Montería, en la que negó la inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año con anterioridad a la fecha del cumplimiento del status de pensionado. Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al Fondo Nacional de Prestac iones Sociales del Magisterio, que reliquide la pensión de jubilación del señor demandante, teniendo en cuenta el 75% de todos los factores salariales percibidos el año anterior al retiro del servicio.

IV. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Llegado el expediente en apelación el despacho de la señora Magistrada Sustanciadora admitió el recurso por auto del diecinueve (19) de septiembre de 2020, ordenando las notificaciones de rigor.

Posteriormente, y al considerar el despacho de la Sustanciadora como in necesaria la realización de la Audiencia de Alegaciones y Juzgamiento en Segunda Instancia, dispuso

notificaciones de rigor. Posteriormente, y al considerar el despacho de la Sustanciadora como in necesaria la realización de la Audiencia de Alegaciones y Juzgamiento en Segunda Instancia, dispuso por Auto del once (11) de noviembre de 2020, que las partes y el Agente del Ministerio Publico presentaran por escrito sus alegatos conclusivos y el Concepto de rigor si a bien lo estimaban. En esta oportunidad tanto las partes como el Ministerio Publico guardaron silencio.

V. CONSIDERACIONES

5.1 Competencia. La Sala es competente para conocer de la presente apelación al tenor de lo dispuesto en el artículo 1532 del CPACA.

2 ARTÍCULO 153. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CORDOBA

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5.2 Problema Jurídico. El problema jurídico en el asunto sub examine , consiste e n determinar si la señora demandante, tiene derecho a que le se le reliquide su mesada pensional, incluyendo todos los factores salariales devengados durante el año anterior al cumplimiento del status pensional.

El problema jurídico en el asunto sub examine , consiste e n determinar si la señora demandante, tiene derecho a que le se le reliquide su mesada pensional, incluyendo todos los factores salariales devengados durante el año anterior al cumplimiento del status pensional. 5.3 Análisis y conclusiones del Caso Concreto. En el asunto sub examine el estudio de la S ala consiste en determinar si el demandante tiene derecho a la reliquidación de su pensión, conforme a los factores percibidos durante el último año de servicios previo a la adquisición del status de pensionado.

En primer lugar, debe precisarse que en el asunto no es objeto de discusión que el régimen pensional aplicable a la liquidación de la pensión del actor es el dispuesto en la Ley 33 y 62 de 1985, por ser un docente vinculado antes de la expedición de la ley 812 de 2003, lo que, si es objeto de discusión es si la liquidación de su IBL debe hacerse teniendo en cuenta todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicios previo a la adquisición del status de pensionado. Sobre el particular la Sección Segunda del Consejo de Estado, el 25 de abril de 2019, unificó jurisprudencia sobre el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; profiriendo para el efecto la sentencia SUJ -14 - CES2 - 2019 de 25 de abril de 2019 3, en la cual señaló que la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 28 de agosto de 2018, no constituye precedente frente al

abril de 2019 3, en la cual señaló que la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 28 de agosto de 2018, no constituye precedente frente al régimen pensional de los docentes en tanto “i) No hay similitud fáctica entre los supuestos de hecho resueltos en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 y el presente caso, y ii) se trata de problemas jurídicos distintos como se explicará más adelante”.

En la sentencia del 25 de abril de 2019, respecto del criterio de interpretación sobre los factores salariales a tener en cuenta para la reliquidación de la mesada pensional bajo el régimen de la ley 33 de 1985, sostuvo:

“62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla:

3 C.P. Dr. César Palomino Cortés – exp. N° 680012333000201500569-01 - N.° Interno:0935-2017TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CORDOBA

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• En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factor es sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

63. Con esta regla se sienta una postur a interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

64. De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.

65. La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985.” (Negrilla y subrayado de la Sala)

Para mayor claridad se hace necesario citar, las reglas de unificación sobre el IBL en pensión de jubilación y vejez de los docentes, establecidas en la citada providencia,

“iv. Reglas de unificación sobre el IBL en pensión de jubilación y vejez de los docentes

71. De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en materia de régimen pensional de los docentes:

72. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La ap licación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de

para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La ap licación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas:

a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres. Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CORDOBA

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De conformidad con la sentencia de unificación previamente traída a colación, los factores salariales a tenerse en cuenta para efectos de liquidar la pensión de jubilación de los docentes regida por la Ley 33 y 62 de 1985, son los enlistados ta xativamente en dicha norma, frente a los cuales a su vez debieron efectuarse las correspondientes cotizaciones, providencia que de conformidad con lo establecido en el numeral segundo constituye precedente obligatorio en todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, ya que los efectos de dicha sentencia son retrospectivos. criterio que será acogido por esta Corporación, en razón al carácter obligatorio y vinculante del mismo, según lo dispuesto en los artículos 10 y 270 de la ley 1437 de 2011, en virtud de los cuales al decidir se deben tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen disposiciones constitucionales y legales 4: también se indicó en la sentencia , que se acudirá al método de aplicación en forma retrospectiva del precedente, disponiendo para ello, que las reglas jurisprudenciales que se han fijado en este pronunciamiento se acojan de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. Como se ha dicho, los efectos que se dan a

ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. Como se ha dicho, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de dicha sentencia.

Ahora bien , la ley 62 de 1985, establece los factores salariales a tener en cuenta para efectos de la liquidación de la pensión bajo el régimen de la ley 33 de 1985, bajo el siguiente tenor literal:

“ARTÍCULO 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afilia da a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquid ación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascen sional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualqu ier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.”

nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualqu ier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.”

4 Además, la Corte Constitucional, en sentencia C -816 de 2011, estableció que las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y la Corte Constitucional, tienen valor vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CORDOBA

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Así las cosas, se observa que en la Resolución No. 158 del 30 de septiembre de 2011, expedida por la Secretaria de Educación de Lorica y en la cual se reconoció la pensión de jubilación a la señora demandante se tuvieron en cuenta los siguientes factores salariales para liquidar el emolumento pensional: Asignación básica y prima de vacaciones.

Ahora bien, debe precisarse en todo caso que, de conformidad con la sentencia de unificación previamente traída a colación, los factores salariales a tenerse en cuenta para efectos de liquidar la pensión de jubilación de los docentes regida por la Ley 33 y 62 de 1985, son los enlistado s taxativamente en dicha norma. Teniendo en cuenta lo anterior y verificada las probanzas obrantes al plenario se tiene que en el año anterior a la adquisición

1985, son los enlistado s taxativamente en dicha norma. Teniendo en cuenta lo anterior y verificada las probanzas obrantes al plenario se tiene que en el año anterior a la adquisición del status de pensionado el señor demandante percibió los siguient es factores salariales: Asignación básica, bonificación mensual, prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones.

De acuerdo con lo anterior no puede ordenar esta Sala la inclusión de los factores salariales prima de servicios, prima de navidad y bonificación mensual; toda vez que los mismos no se encuentran enlistados en la normatividad que gobierna el emolumento pensional de la actora.

Así mismo, se advierte que al momento de liquidar la pensión de la demandante se incluyó como factor salarial la prima de vacaciones, prestación que no está incluida dentro de la ley 33 de 1985 ni en la Ley 62 de 1985, sin embargo, dado que este aspecto no fue objeto de debate dentro del proceso y el acto administrativo goza de presunción de lega lidad, la Sala se abstendrá de hacer cualquier pronunciamiento de fondo al respecto.

De acuerdo con las breves consideraciones aquí expuestas la Sala confirmará el proveído llegado en apelación.

VI. COSTAS

Finalmente teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A. en concordancia con lo reglado en el artículo 365 del C.G.P numeral 8, la Sala se abstendrá de imponer condena en costas, reiterando el criterio objetivo valorativo adoptado, según el cual “solo habrá lugar a condenar en costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.

de imponer condena en costas, reiterando el criterio objetivo valorativo adoptado, según el cual “solo habrá lugar a condenar en costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.

Por lo que, revisado el plenario no se evidencia la existencia de elementos de prueba que demuestren la causación de expensas –costas o agencias en derecho - que justifiquen su imposición a la parte vencida en el proceso, razón por la cual no se fijaran cos tas en esta

instancia.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CORDOBA

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En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

FALLA

PRIMERO: CONFIRMESE en su totalidad la Sentencia dictada en Audiencia Inicial por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Montería el seis (6) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) en la cual se negaron las pretensiones de la demanda, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: SIN COSTAS en esta instancia según lo motivado.

TERCERO: EJECUTORIADO este proveído VUELVA el expediente al Juzgado de origen previas las anotaciones a las que hubiere lugar.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión virtual de la fecha

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

previas las anotaciones a las que hubiere lugar. Se deja constancia de que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión virtual de la fecha

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

Los Honorables Magistrados,

DIVA CABRALES SOLANO

PEDRO OLIVELLA SOLANO