TA COR - 23001-33-33-005-2018-00627-01-(07-06-2024)

SIGCMA

CO-SC5780-99

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente Pedro Olivella Solano

Montería, junio (07) de junio de dos mil veinticuatro (2024)

APELACIÓN DE SENTENCIA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 23001333300520180062701

Demandante: Servio Tulio Tirado Mendoza Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP

Tema: Aplicación retrospectiva de las sentencias de unificación.

I. ASUNTO

Se resuelve recurso de apelación interpuesto por el apoderad o del demandante contra la sentencia del 30 de junio de 2020 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería que negó las pretensiones de la demanda . Este Tribunal confirmará la decisión.

II. ANTECEDENTES

II.1. Síntesis de la demanda

El accionante solicitó como pretensiones: la nulidad parcial de las Resoluciones No. 12310 del 27 de mayo de 2002 que le reconoció su pensión de jubilación y No. 048161 del 30 de diciembre de 2005 que reliquidó su pensión de jubilación, por no incluirle los factores salariales; la de la Resolución No. RDP 019083 del 28 de mayo de 2018 que negó la reliquidación. En consecuencia, se declare que tiene derecho a que la entidad demandada le reconozca y pague una pensión mensual de jubilación equivalente al 75% de la totalidad

reliquidación. En consecuencia, se declare que tiene derecho a que la entidad demandada le reconozca y pague una pensión mensual de jubilación equivalente al 75% de la totalidad de los factores de salario devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro del servicio oficial. Por último, que se ordene a la entidad demandada a pagar las diferencias de los valores que ha venido cancelando, intereses, indexar la condena y a cancelar las costas del proceso. Como fundamentos facticos indicó que a través de Resolución No. 12310 de 27 de mayo de 2002 la extinta Caja Nacional de Previsión Social le reconoció la pensión de jubilación efectiva a partir del 01 de noviembre de 2002. Cumplió 20 años de servicio el 16 de junio de 1992, por lo que considera que su pensión de jubilación debió ser liquidada conforme lo ordena el régimen ordinario aplicable a los empleados del sector oficial, según la Ley 33 de 1985 numeral 3 del artículo 3, Ley 62 de 1985 numeral 3 del artículo 1 y demás normas concord antes, con los factores devengados desde el 1 de noviembre de 2002 hasta el 31 de octubre de 2003 . Como normas violadas señala los artículos 2, 6, 15 y 58 de la Constitución Política; artículo 10 de la ley 57 de 1987, la leyPágina 2 de 11 Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-005-2018-00627-01 Segunda instancia

CO-SC5780-99

Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-005-2018-00627-01 Segunda instancia

CO-SC5780-99 1437 de 2011, articulo 4 de la ley 4 de 1966, Decreto No. 1743 de 1966, Decreto No. 3135 de 1968, ley 5 de 1969, numeral 3 del artículo 3 de la ley 33 de 1985, numeral 3 del artículo 1 de la ley 62 de 1985, y la ley 71 de 1988. En cuanto al concepto de la violación indicó que los actos demandados violan los numerales tercero de los artículos 3 y 1 de las Leyes 33 y 62 de 1985, respectivamente. Su pensión debió ser liquidada conforme a todos los factores salariales devengados en el último año anterior a la fecha en que adquirió su estatus pensional, de reconocimiento o retiro del servicio.

II.2. Contestación de la demanda

La entidad demandada se opuso a las pretensiones . C onsidera que carecen de vocación de prosperidad p orque n o es cierto que por ser beneficiario del régimen de transición tenga derecho a percibir una pensión de jubilación bajo las condiciones solicitadas, ya que dicho régimen solo garantizó el derecho a acceder a la pensión atendiendo lo referente a edad, tiempo de servicio y monto pensional que se haya consagrado en el régimen anterior del cual es beneficiario; los demás elementos quedaron sujetos a lo consagrado en la Ley 100 de 1993 . Propuso como excepciones: Deber de obediencia del precedente jurisprudencial que la Corte Constitucional y Consejo de Estado

sujetos a lo consagrado en la Ley 100 de 1993 . Propuso como excepciones: Deber de obediencia del precedente jurisprudencial que la Corte Constitucional y Consejo de Estado han sentado sobre la materia, inexistencia de la obligación por encontrarse la liquidac ión de la pensión efectuada en debida forma, buena fe y prescripción trienal.

II.3. Sentencia de primera instancia

El Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería mediante sentencia del 30 de junio de 2020 declaró probadas las excepciones de deber de obediencia del precedente jurisprudencial que la Corte Constitucional y Consejo de Estado han sentado sobre la materia, inexistencia de la obligación por encontrarse la liquidación de la pensión efectuada en debida forma propuestas por la entidad demandada y negó las pretensiones de la demanda. Señaló que no es procedente reliquidar la pensión del demandante teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados por éste durante el último año de servicios, dado que la pensión reconocida al actor se rige por la Ley 33 de 1985 en virtud del régimen de transición contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, excepto en relación al Ingreso Base de Liquidación, el cual debe determinarse de conformidad las reglas contenidas con los artículos 36 y 21 de éste último compendio normativo y con los factores salariales enlistados en el Decreto 1158 de 1994 - reglamentario de esa normatividad; por consiguiente, los actos administrativos demandados fueron proferidos dentro de los preceptos normativos y jurisprudenciales aplicables al caso (Consejo de Estado en sentencia de Unificación Jurisprudencial del 28 de agosto de 2018) , ya que los

dentro de los preceptos normativos y jurisprudenciales aplicables al caso (Consejo de Estado en sentencia de Unificación Jurisprudencial del 28 de agosto de 2018) , ya que los factores que aduce la parte actora que deben tenerse en cuenta para reliquidar su pensión, estos son, auxilio de alimentación, subsidio de transporte, prima de vacaciones, prima dePágina 3 de 11 Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-005-2018-00627-01 Segunda instancia

CO-SC5780-99 navidad, prima semestral e incentivo de localización , no se encuentran enlistados como factores salariales para calcular el IBL en el Decreto 1 158 de 1994. En consecuencia, no está configurada ninguna causal de nulidad en torno a la expedición de los actos administrativos demandados.

II.4. Recurso de apelación

El apoderado del demandante interpuso recurso de apelación solicitando que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. Rechaza el argumento señalado por la A quo para negar las pretensiones por aplicación de la actual posición del Honorable Consejo de Estado en la sentencia de Unificación de agosto de 2018 en la cual se indica que el periodo para liquidar la prestación es la prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993. Para el apelante no puede aplicarse el referido precedente jurisprudencial porque este se profirió con posterioridad a la presentación de la demanda, que al asunto se le debe aplicar la sentencia de unificación

aplicarse el referido precedente jurisprudencial porque este se profirió con posterioridad a la presentación de la demanda, que al asunto se le debe aplicar la sentencia de unificación de jurisprudencia proferida por el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010. Igualmente considera inaplicable esa jurisprudencia por ser beneficiario de la transición establecida en la Ley 33 de 1985, al cual no solamente se les aplica los requisitos de tiempo de servicio y edad del régimen anterior, sino también la forma y el modo de realizar la liquidación para efectos de determinar la cuantía de la pensión.

II.5. Tramite en segunda instancia

Admitido el recurso de apelación se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público por el término de 10 días para que presentaran sus alegatos de conclusión y concepto respectivamente. L as partes presentaron sus alegaciones finales y el Ministerio Púb lico presentó concepto en el cual señala que se debe confirmar el fallo de primera instancia porque no es posible acceder a la reliquidación pretendida en acatamiento del precedente unificado del H. Consejo de Estado condensado en la Sentencia SU - del 28 de agosto de 2018.

III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

III.1. Cuestión previa

Se pronuncia la Sala respecto a lo manifestado por la magistrada Luz Elena Petro Espitia, de encontrarse incursa en la causal de impedimento contemplada en el numeral 2 del artículo 141 del CGP, en razón a que en su condición de Juez Quinta Administrativa conoció no sólo del trámite del proceso, sino que además suscribió la decisión objeto de recurso en esta instancia.Página 4 de 11 Tribunal Administrativo de Córdoba

conoció no sólo del trámite del proceso, sino que además suscribió la decisión objeto de recurso en esta instancia.Página 4 de 11 Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-005-2018-00627-01 Segunda instancia

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El artículo 141-2 del CGP establece como causal de recusación “haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia ant erior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente”.

Respecto del tema el Consejo de Estado ha establecido que dicha expresión hace referencia a aquella persona que siendo funcionario judicial se ha pronunciado sobre el asunto en estudio a través de providencias en donde se decida sobre el fondo del conflicto o sobre temas accidentales pero relevantes en el proceso.

En el caso concreto, se advierte que en efecto la decis ión objeto de debate en el recurso de apelación es la sentencia de 30 de junio de 202 0, suscrita por la aludida magistrada, en su condición de Juez Quinta Administrativa del Circuito de Montería. Así las cosas, se concluye que el impedimento presentado se encuentra configurado por haber conocido del proceso en instancia anterior y haber proferido decisión de fondo.

Conforme lo expuesto, se procederá por los demás miembros integrantes de la Sala a aceptar el impedimento manifestado por la magistrada Luz E lena Petro Espitia, para conocer del asunto, y existiendo quórum suficiente para decidir, no será necesario sortear conjuez.

III.2. Competencia

a aceptar el impedimento manifestado por la magistrada Luz E lena Petro Espitia, para conocer del asunto, y existiendo quórum suficiente para decidir, no será necesario sortear conjuez.

III.2. Competencia

Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo esta sala es competente para conocer en segunda instancia del recurso de apelación bajo estudio.

III.3. Problema jurídico

Se determinará si en el presente asunto se debe inaplicar la Sentencia SU-del 28 de agosto de 20181 proferida por el Consejo de Estado y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda aplicando el precedente anterior de dicho órgano judicial contenido en sentencia del 4 de agosto de 2010.

III.4. Premisa jurisprudencial respecto a la obligatoriedad de la aplicación del precedente jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado.

La Ley 1437 de 2011 (CPACA) consagró el deber de aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia así:

1 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C. P. César Palomino Cortés, Bogotá D.C., agosto veintiocho (28) de dos mil dieciocho (2018), Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01.Página 5 de 11 Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-005-2018-00627-01 Segunda instancia

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Artículo 10. Deber de aplicación uniforme de las normas y la

Expediente No. 23-001-33-33-005-2018-00627-01 Segunda instancia

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Artículo 10. Deber de aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia. Al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fá cticos y jurídicos. Con este propósito, al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas.

Artículo 270. Modificado por el art. 78, Ley 2080 de 2021. <El nuevo texto es el siguiente> Sentencias de unificación jurisprudencial. Para los efectos de este Código se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1995, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009.

Los anteriores artículos fueron declarados exequibles por la Corte Constitucional mediante Sentencia C -634 de 2011 y Sentencia C -588 de 2012, respectivamente, en el entendido de que las autoridades tendrán en cuenta, junto con las sentencias de unificación

Los anteriores artículos fueron declarados exequibles por la Corte Constitucional mediante Sentencia C -634 de 2011 y Sentencia C -588 de 2012, respectivamente, en el entendido de que las autoridades tendrán en cuenta, junto con las sentencias de unificación jurisprudencial proferidas por el Consejo de Estado y de manera preferente, las decisiones de la Corte Constitucional que interpreten las normas constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia. Esto sin perjuicio del carácter obligatorio erga omnes de las sentencias que efectúan el control abstracto de constitucionalidad. En este mismo sentido, respecto a la función unificadora del Consejo de Estado existen diversos pronunciamientos del máximo órgano constitucional, como se puede ver en los siguientes apartes de sentencias:

Sentencia C-713 de 2008. “A juicio de la Corle, la facultad de revisión eventual por parte del Consejo de Estado es compatible con la condición de ese órgano como Tribunal Supremo de la jurisdicción contencioso administrativa , reconocida en el artículo 237 -1 de la Carta Política. En efecto, su condición de Tribunal Supremo se proyecta, en esencia, desde una perspectiva de orden sistémico para integrar y unificar la jurisprudencia en lo que concierne a dicha Jurisdicción, en el marco de la Constitución y la ley y con la precisión que más adelante se hace en cuanto a la procedencia de la tutela contra sus decisiones".

Sentencia C-539 de 2011.

En cuanto al margen de libertad interpretativa de las autoridades administrativas, al de aplicar una norma a un caso en particular, ha señalado esta Corte que éstas se enfrentan a una gama de posibles interpretaciones, frente a las cuales deben

En cuanto al margen de libertad interpretativa de las autoridades administrativas, al de aplicar una norma a un caso en particular, ha señalado esta Corte que éstas se enfrentan a una gama de posibles interpretaciones, frente a las cuales deben aplicar la interpretación que se ajuste a la Constitución y a la ley, y que tal interpretación autorizada, última y unificada viene dada en materia legal por el máximo tribunal de casación en la jurisdicción ordinaria o Corte de Justicia, en el derecho administrativo por el Consejo de Estado y en materia constitucional porPágina 6 de 11 Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-005-2018-00627-01 Segunda instancia

CO-SC5780-99 la Corte Constitucional. De esta manera, una vez establecida la interpretación de la ley y de la Constitución por los máximos Tribunales con competencias constitucionales y legales para ello, el operador administrativo se encuentra en la obligación de seguir y aplicar el precedente judicial(Negrilla fuera de texto)

Sentencia C-816 de 2011.

En síntesis: (i) la jurisprudencia, por definición constitucional, es “criterio auxiliar” de interpretación de la actividad judicial -CP, artículo 230.2-, y de este modo los jueces en sus providencias “sólo están sometidos al imperio de la ley” -CP, artículo 230.1-; (ii) sin embargo, las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura -autoridades de cierre de las correspondientes jurisdicciones - y

230.1-; (ii) sin embargo, las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura -autoridades de cierre de las correspondientes jurisdicciones - y la Corte Constitucional -en todos los casos, como guardián d e la Constitución-, tienen valor vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia, y en virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica -CP, artículos 13 y 83 -; (iii) excepcionalmente, el juez puede ap artarse del precedente judicial vinculante de los órganos jurisdiccionales de cierre, mediante una argumentación explícita y razonada de su apartamiento, en reconocimiento a la autonomía e independencia inherentes a la administración de justicia y al ejerc icio de la función judicial -CP, artículo 228-. (Negrilla fuera de texto)

Sentencia C-588 de 2012.

Resulta razonable que el Legislador, al regular los Procedimientos Administrativos, haya querido limitar el mecanismo de extensión administrativa de sentencias, a un tipo especial de ellas, las sentencias de unificación jurisprudencial proferidas por el Co nsejo de Estado, de las que por su naturaleza se deriva un alto grado de seguridad y certeza. En efecto, es este órgano el definido por la Constitución como máximo tribunal de lo contencioso-administrativo y órgano de cierre del mismo (CP, 237), y como tal, ostenta el mandato de unificación jurisprudencial en su jurisdicción, condición que le imprime fuerza vinculante a determinadas decisiones que profiere[3]. Restantes decisiones del tribunal supremo de lo contencioso

tal, ostenta el mandato de unificación jurisprudencial en su jurisdicción, condición que le imprime fuerza vinculante a determinadas decisiones que profiere[3]. Restantes decisiones del tribunal supremo de lo contencioso administrativo, diferente de las de unificación, no cuentan con el poder vinculante de las anteriores, y para el Legislador son las sentencias unificadoras las que válidamente se hallan llamadas a dotar a esta jurisdicción y a la administración en general de reglas de interpretación “claras, uniformes e identificables”, en virtud del mandato constitucional aludido . (Negrilla fuera de texto)

Recientemente el Consejo de Estado en sentencia del 24 de abril de 20242 respecto a la aplicación de una sentencia de unificación en asuntos oc urridos antes de proferido el fallo, indicó:

En los argumentos del apelante en contra del fallo de primera instancia, se critica la aplicación de la sentencia de unificación jurisprudencial que adoptó la Sala Plena

2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. M. P. Jaime Enrique Rodríguez Navas, Sen tencia de 24 de abril de 2024, Expediente: 15001 -12-33-000-2003-00048-01 (53937)Página 7 de 11 Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-005-2018-00627-01 Segunda instancia

CO-SC5780-99 de esta Sección el 19 de noviembre de 2012 a este asunto, por tratarse de un caso en el que los hechos ocurrieron mucho antes de que dicho fallo fuera proferido

Segunda instancia

CO-SC5780-99 de esta Sección el 19 de noviembre de 2012 a este asunto, por tratarse de un caso en el que los hechos ocurrieron mucho antes de que dicho fallo fuera proferido

Al punto la Sala debe reiterar que la fuerza de cosa juzgada que ampara a las providencias en firme descarta que un ca mbio jurisprudencial tenga efectos retroactivos propiamente dichos; que la problemática atinente a la aplicación temporal de la jurisprudencia está centrada en los asuntos pendientes de decisión definitiva; y que, desde la perspectiva del juez competente, la aplicación del precedente puede ser retrospectiva, esto es, aplicable a trámites anteriores al momento de la decisión que cambia el criterio jurisdiccional, o prospectiva, a casos posteriores a la fecha del pronunciamiento que lo contiene.

(…)

Por tanto, plantear que, siempre y de manera automática ha de aplicarse en forma prospectiva el precedente contenido en las decisiones de unificación que no han sido expresamente moduladas en sus efectos temporales, terminaría desconociendo el dinamismo que carac teriza al precedente judicial, así como su eficacia para adaptar el derecho a una interpretación que se considere adecuada e idealmente “correcta”. Una solución a los posibles atropellos que puedan experimentar las partes por el cambio de la jurisprudencia no puede soslayar la tensión entre el ejercicio permanente de la competencia de los órganos de cierre, consistente en revaluar sus tesis jurídicas e interpretativas del derecho, bien por considerarlas inadecuadas o equívocas, y la inmanencia y necesaria garantía de los derechos de los usuarios de la administración de justicia.

consistente en revaluar sus tesis jurídicas e interpretativas del derecho, bien por considerarlas inadecuadas o equívocas, y la inmanencia y necesaria garantía de los derechos de los usuarios de la administración de justicia.

En tales casos, los fallos de unificación jurisprudencial emanados de los tribunales de cierre tienen, por regla, unos efectos generales e inmediatos a partir de su adopción, inclus o respecto de casos pendientes de fallo, es decir, efectos retrospectivos. Tal entendimiento, que defiende la aplicación inmediata del precedente, responde a la necesidad de adaptación y evolución constante del Derecho, y toma en consideración que la revocación de la regla jurisprudencial debe estar antecedida de una fuerte argumentación que, por un lado, refleje las razones que justifican el apartamiento y, por otro, demuestre por qué el nuevo criterio concuerda mejor con los principios, valores y garantías constitucionales.

(…)

En suma, con la regla general del efecto retrospectivo de los cambios jurisprudenciales y el carácter excepcional del efecto prospectivo cuando anteriormente existiera un precedente consolidado, se concilia la necesidad de poner inmediatamente en práctica el criterio interpretativo que se considera más adecuado para la protección de los intereses legítimos, así como el respeto institucional de las reglas que motivan el comportamiento de las partes. Además, este criterio mueve al juzgador a considerar las consecuencias de la variación del precedente frente a los asuntos en curso, para evitar que la operatividad inmediata de las subreglas jurisprudenciales dé lugar, en determinados casos, a la vulneración de derechos y garantías fundamentales.

precedente frente a los asuntos en curso, para evitar que la operatividad inmediata de las subreglas jurisprudenciales dé lugar, en determinados casos, a la vulneración de derechos y garantías fundamentales.

Conforme lo anterior, la obligatoriedad del precedente se deriva de la propia constitución política y para la jurisdicción de lo contencioso administrativo se concreta con la promulgación de la Ley 1437 de 2011, cuya constitucionalidad ha sido reafirmada por la Corte Constitucional en diversos pronunciamientos. Así las cosas, le asiste al operador judicial el deber de aplicar el precedente jurisprudencial en los temas en que el máximoPágina 8 de 11 Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-005-2018-00627-01 Segunda instancia

CO-SC5780-99 órgano de cierre de esta jurisdicción unifica posición y señala las pautas o reglas que deben ser aplicadas al respecto, por ser de carácter vinculante y obligatorio.

III.5. Desarrollo jurisprudencial respecto a los factores salariales a considerar para liquidar la pensión de vejez según la Ley 33 de 1985.

Sobre los factores salariales a tener en cuenta para constituir el ingresó base de liquidación pensional el Consejo de Estado a lo largo de los años había variado el criterio del alcance del artículo 3° de la Ley 33 de 1985 , señalando en algunas ocasiones que se debía incluir todos los factores salariales devengados por el trabajador , en otras que sólo debían incluirse aquellos sobre los cuales se hubiesen realizado aportes , luego que solo

debía incluir todos los factores salariales devengados por el trabajador , en otras que sólo debían incluirse aquellos sobre los cuales se hubiesen realizado aportes , luego que solo podían tenerse en cuenta los que taxativamente se encontraban enlistados en la norma . Posteriormente la Sección Segunda unificó criterio en sentencia de 4 de agosto de 20103 y señaló que la interpretación que debía darse a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de la misma anualidad, es la que permite efectivizar en mejor medida los derechos y garantías laborales, es decir aquella según la cual las citadas normas no enlistan en forma taxativa los factores salariales que componen la base de liquidación pensional, sino que permiten incluir todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse, en aplicación al principio de favorabilidad previsto en la norma superior en favor de los trabajadores.

Finalmente, el Consejo de Estado Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 28 de agosto de 2018 4 fijo jurisprudencia frente a los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional y señaló:

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de

como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factore s salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis

3 Radicación número: 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09) 4 Radicación número: 52001-23-33-000-2012-00143-01(IJ)Página 9 de 11 Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-005-2018-00627-01 Segunda instancia

CO-SC5780-99 que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las

Segunda instancia

CO-SC5780-99 que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periodicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresiv idad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia .

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. (…)

La Sala Plena de esta Corporación, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se