TA COR - 23001-33-33-005-2019-00118-01-(25-03-2022)

SIGCMA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente: Dr. Pedro Olivella Solano

Montería, veinticinco (25) de marzo de dos mil veintidós (2022)

APELACIÓN DE SENTENCIA Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación 23 001 33 33 005 2019 00118 01

Demandante (s) Gustavo Enrique Hernández Lince Demandado (s) Nación – Ministerio de EducaciónFNPSM

Teniendo en cuenta que se puede determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio de los proyectos de sentencia1, se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia proferida el día 29 de septiembre de 2020 por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto Circuito Judicial de Montería, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda1.

I. A N T E C E D E N T E S

1.1. Demanda

Como pretensiones el accionante solicitó la nulidad del acto ficto presunto producto del silencio administrativo negativo frente a la petición presentada ante la entidad demandada el día 22 de marzo de 2018, por medio de la cual solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006 por pago tardío de las cesantías a razón de un día de salario por cada día de retardo, contados desde los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud de pago ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago. Así mismo

un día de salario por cada día de retardo, contados desde los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud de pago ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago. Así mismo reclamó la indexación, el pago de intereses moratorios y la condena en costas.

Como sustento fáctico el actor informó que presta sus servicios como docente adscrito al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y el día 17 de mayo de 2017, solicitó el reconocimiento y pago de cesantías parciales ante la Secretaría de Educación del Departamento de Córdoba, petición resuelta mediante Resolución N° 3255 de 1 de noviembre de 2017. Adujó que el monto de las cesantías solicitadas fue cancelado el 28 de diciembre de esa misma anualidad a través de entidad bancaria.

1Se deja constancia que la sentencia en el presente asunto se profiere alterando el turno de los procesos que se encuentran para fallo, por cuanto esta Corporación ya proferido decisiones sobre el tema objeto de debate; lo anterior en uso de las facultades conferidas por el artículo 18 de la Ley 446 de 1998 y por el parágrafo 1 del artículo 16 de la Ley 1285 de 20091, los cuales establecen que se podrá determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio de los proyectos de sentencia.Radicación Nº23-001-33-33-005-2019-00118-02

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Alegó la existencia de m ora en el pago de la prestación que estima debe contabilizarse a partir del vencimiento de los 70 días después de radicada la solicitud, es decir, los 118 días posteriores al periodo comprendido desde el 17 de mayo hasta el 1 de septiembre de 2017 , teniendo en

del vencimiento de los 70 días después de radicada la solicitud, es decir, los 118 días posteriores al periodo comprendido desde el 17 de mayo hasta el 1 de septiembre de 2017 , teniendo en cuenta que la cesantía fue pagada el 28 de diciembre de 2017 por lo afirma transcurrieron esos días de mora en el pago. Señaló que presentó solicitud dirigida a la Secretaría de Educación del Departamento de Córdoba – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el día 22 de marzo de 2018 tendiente a obtener el reconocimiento de la sanción moratoria reclamada, no obstante, dicha petición no fue resuelta configurándose el acto administrativo ficto o presunto a consecuencia del silencio administrativo negativo. Se citan como normas violadas las siguientes: Constitución Política de Colombia, artículos 29 y 53; ley 91 de 1989, artículos 2 y 15; ley 244 de 1995, artículos 1 y 2; Ley 1071 de 2006, artículos 4 y 5. En cuanto al concepto de la violación indicó la sanción reclamada es procedente por cuanto el accionante es un docente nacional o nacionalizado y en atención al incumplimiento del término legal para el pago de las cesantías que no debe superar 65 días hábiles luego de haber radicado la solicitud. Al haberse generado la sanción que corresponde a un (1) día de salario por cada día de retardo hasta cuando se efectúe el pago de las cesantías. En sustento de sus argumentos cita precedente del Consejo de Estado de fechas 27 de marzo de 2007, 8 de abril de 2008, 4 de mayo de 2011 y la sentencia de la Corte constitucional adiada 12 de agosto de 2008,

argumentos cita precedente del Consejo de Estado de fechas 27 de marzo de 2007, 8 de abril de 2008, 4 de mayo de 2011 y la sentencia de la Corte constitucional adiada 12 de agosto de 2008, expediente T-1.763071.

II. S E N T E N C I A D E P R I M E R A I N S T A N C I A

El Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, profirió sentencia el 29 de septiembre de 2020, en la cual declaró: i) la existencia del acto ficto o presunto negativo de conformidad con la sentencia de unificación SUJ2 -012-18 del 18 de julio de 2018, ii) la nulidad del acto acusado y iii) condenó a la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar a favor del señor Gustavo Enrique Hernández Lince la sanción moratoria contemplada en el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, por el periodo comprendido entre el 17 de mayo de 2016 y el 17 de julio de 2016 incl usive, es decir 62 días de mora; negó las demás pretensiones y se abstuvo de condenar en costas.

III. R E C U R S O D E A P E L A C I Ó N

A través de apoderado judicial, la parte actora presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia. Inconformidad que se funda en la contabilización de la mora, cómputo que afirma se encuentra establecido en la Ley 1071 de 2006; que el juzgado de

sentencia de primera instancia. Inconformidad que se funda en la contabilización de la mora, cómputo que afirma se encuentra establecido en la Ley 1071 de 2006; que el juzgado de instancia:Radicación Nº23-001-33-33-005-2019-00118-02

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• No tuvo en cuenta la fecha real de radicación de la petición, y que manifestó que no se había causado mora por tomar la fecha de radicación de la resolución que reconoci ó cesantías al docente y no la colilla de radicación que se genera por la Secretaría de Educación al momento de radicar los documentos.

• Es responsabilidad del entidad territorial radicar de manera ordenada, diligente y cronológica las solicitudes de emolumentos laborales de los docentes, cuestionando que el a quo reconoció una mora inferior a la real insistiendo en que debió realizar la contabilización desde la fecha en que el docente radicó la petición con sus anexos sin que haya lugar a distinguir s i dicha petición es cargada o subida al sistema de radicación implementado en las Secretarías de Educación certificadas; y que en todo caso, la omisión en ello, no puede ser atribuida al docente.

• El juez de instancia no hizo valoración alguna frente al dí a real de la radicación de la petición de reconocimiento de cesantías, y la Secretaría de Educación no aportó el expediente administrativo.

Fundamento lo anterior, en la sentencia de unificación de 18 julio de 2018 del Consejo de Estado que puntualmente señala que “el termino para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición del reconocimiento y pago de

que puntualmente señala que “el termino para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición del reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas ”, en el Decreto 2831 de 2005 que reglamentó el trámite de reclamación de emolumentos laborales para el reconocimiento y pago de prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones en su artículo 2 y 3 señalando que las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deberán ser radicadas en la secretaría de educación a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante y que deberán ser recibidas y radicadas en estricto orden cronológico.

IV. T R A M I T E E N S E G U N D A I N S T A N C I A

Mediante auto de 16 de abril de 20 21 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la demandante2; y con auto de 22 de julio de 2021, se ordenó correr traslado para alegar de conclusión a las partes y al Ministerio conforme al ordenamiento legal3; interviniendo en la oportunidad pertinente la parte demandante y demandada. A su turno el señor Agente del Ministerio Público guardó silencio.

2Ver Tyba 3 Ver TybaRadicación Nº23-001-33-33-005-2019-00118-02

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V. C O N S I D E R A C I O N E S D E L T R I B U N A L

Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo

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V. C O N S I D E R A C I O N E S D E L T R I B U N A L

Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación ya identificada.

5.1. Problema jurídico

Encuentra la Sala que el problema jurídico se centrará en determinar si la fecha tenida en cuenta por el Aquo, para la presentación de la petición de cesantías, y la consecuente liquidación de la sanción moratoria se ajusta a derecho.

5.2.- Premisa Normativa y jurisprudencial.

La demandante es docente afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de ahí que, el reconocimiento y pago de sus cesantías y de la sanción moratoria, se encuentra gobernado por la normatividad contemplada en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.

En ese orden de ideas, para dar solución al problema jurídico planteado, es necesario traer a colación lo dicho por el Consejo de Estado en sentencia de Unificación4, en dónde se estableció a partir de qué fecha se debe comenzar a contabilizar la sanción moratoria:

“95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas - o lo haga de manera tar día, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de

social –cesantías parciales o definitivas - o lo haga de manera tar día, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006 5), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 20116) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51 7],y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 8

Para mayor ilustración se trae a colación, las reglas jurisprudenciales fijadas por el Alto Tribunal, en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria en comento:

“115. Todo lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se puede evidenciar en el siguiente cuadro:

HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA

TÉRMINO PAGO

CESANTÍA

CORRE MORATORIARadicación Nº23-001-33-33-005-2019-00118-02

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PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición

ACTO ESCRITO

EXTEMPORANEO

RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición

ACTO ESCRITO

EXTEMPORANEO

(después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del termino de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto

45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 9 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto

ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del

45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso

ACTO ESCRITO,

RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso

5.3.- Caso Concreto

Establecido lo anterior, se entrará a examinar la situación particular del demandante teniendo en cuenta las pruebas allegadas al proceso. L a inconformidad del demandante radica en que se haya tenido en cuenta el día 22 de junio de 2017 como fecha de presentación de la petición de cesantías, la cual consta en el acto administrativo de reconocimiento (Folio 18), en tanto estima debe tenerse en cuenta la fecha real en la que se realizó la solicitud (Folio 17), alegando que los docentes no les asiste responsabilidad en la demora que se presenta al radicar las peticiones.

El demandante contabiliza el término de causación de la sanción moratoria así: Fecha de Solicitud 17 de mayo de 2017 70 días hábiles 1 de septiembre de 2017 Mora a partir de 2 de septiembre de 2017 Fecha de pago 28 de diciembre de 2017 Días en mora/ retardo 118

Revisado el expediente se advierte que con los anexos de la demanda se allegó un documento

Mora a partir de 2 de septiembre de 2017 Fecha de pago 28 de diciembre de 2017 Días en mora/ retardo 118

Revisado el expediente se advierte que con los anexos de la demanda se allegó un documento titulado “comprobante de recibido de expediente”4 en el que se señala como asunto “liquidación parcial de cesantías” con fecha de “17 de mayo de 2017”, el cual no fue tenido en cuenta por el A-quo para efectos de la contabilización de la sanción moratoria porque se afirmó por este no se había llegado al proceso ; s in embargo, la Sala advierte que si bien reposa el documento en la actuación el mismo no puede ser tenido en cuenta para tal efecto, dado que del

4 Folio 2 pdf. 1.1. anexos de demanda expediente digital.Radicación Nº23-001-33-33-005-2019-00118-02

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CO-SC5780-99 este no se logra advertir ante qué entidad o dependencia se presentó y menos aún consta firma legible, que permita identificar que servidor recibió tal petición; de manera que, debe acudirse al acto administrativo de reconocimiento de las cesantías parciales.

Tal situación conlleva a que este Tribunal tenga como fecha de presentación de l a petición la mencionada en el acto de reconocimiento de las cesantías esto es la Resolución 3255 de 1 de noviembre de 2017 que da cuenta que la mentada petición se radicó el 22/06/2017, como también lo estimara la primera instancia.

En ese orden, para este Tribunal, en efecto se causa la sanción moratoria pretendida por la parte actora, de la siguiente manera:

HIPOTESIS NOTIFICACION

CORRE

EJECUTORIA

lo estimara la primera instancia.

En ese orden, para este Tribunal, en efecto se causa la sanción moratoria pretendida por la parte actora, de la siguiente manera:

HIPOTESIS NOTIFICACION

CORRE

EJECUTORIA

TÉRMINO

PAGO

CESANTÍA

CORRE MORATORIA

ACTO ESCRITO

EXTEMPORANEO

(después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del termino de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto

45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición

La petición de cesantías fue presentada el 22 de junio de 20175. La Resolución Nº 3255, que las reconoció se expidió el 1 de noviembre de 2017.

(Acto Extemporáneo)

2 de noviembre de 2017 pero No se tiene en cuenta.

Los 15 días para expedir el acto se vencían el 17 de julio de 2018. Los 10 días de ejecutoría se cumplieron el 1 de agosto de 2017.

Los 45 días posteriores a la ejecutoria, comenzaron a contabilizarse desde el 18 de diciembre de 2018 y vencieron el 5 de octubre de 2017.

Es decir que en este caso la mora empezó a correr desde el día 6 de octubre de 2017 ,

diciembre de 2018 y vencieron el 5 de octubre de 2017.

Es decir que en este caso la mora empezó a correr desde el día 6 de octubre de 2017 , hasta el 23 de diciembre 2017 , día anterior a la fecha desde la que tuvo a disposición el interesado el pago.

Así las cosas, se entiende que el demandante el día 22 de junio de 2017 solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales, petición que fue resuelta mediante la expedición de la Resolución No 3255 de 1 de noviembre de 2017, sin embargo, solo hasta el 23 de diciembre de la misma anualidad, quedó a disposición del interesado el valor reconocido por dicha prestación, fecha en que la Fiduprevisora SA puso a disposición del demandante en entidad bancaria el valor por concepto de cesantías por valor de $9.261.986 5 como consta en el renglón UN 01 Observación 2 con fecha de consignación 2017/12/23 -fecha que no discute el demandante -. visto en el recibo de transacción del pago en efectivo del banco BBVA realizado el 28/12/2017, por lo que huelga concluir que si se causó la sanción moratoria pretendida en los términos establecidos en el fallo de primera instancia de allí que haya lugar a confirmar en este sentido la sentencia.

5 Folio 6 pdf. 1.1. anexos de demanda expediente digital.Radicación Nº23-001-33-33-005-2019-00118-02

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5.4 Condena en costas

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5.4 Condena en costas

Conforme el artículo 188 del C.P.A.C.A., en concordancia con lo dispuesto en la Ley 2080 de 2021, no se condenará en costas en esta instancia teniendo en cuenta lo dispuesto en los numerales 1 y 5 del artículo 365 del CGP, toda vez que aunque no le prosperó el recurso, tampoco es la parte vencida en el proceso y sus pretensiones prosperaron parcialmente.

En mérito de lo expuesto, a través de su Sala Primera de Decisión, el Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

F A L L A:

PRIMERO: Confirmar la sentencia de 29 de septiembre de 2020 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto Circuito Judicial de Montería , que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda; conforme la motivación.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia por lo expresado en la parte considerativa de este proveído.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Despacho de origen, previas las anotaciones de rigor.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue estudiada, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

PEDRO OLIVELLA SOLANO

EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE NADIA PATRICIA BENÍTEZ VEGA