TA COR - 23001-33-33-005-2019-00130-01-(18-11-2024)

SIGCMA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA

SALA TERCERA DE DECISIÓN

Magistrada Ponente: Diva María Cabrales Solano

Montería, dieciocho (18) de noviembre del año dos mil veinticuatro (2024)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 23-001-33-33-005-2019-00130-01

DEMANDANTE: GENARO ALFONSO ROSA MERLANO

DEMANDADO: ESE HOSPITAL SAN ANDRÉS DE APÓSTOL DEL MUNICIPIO DE SAN

ANDRÉS SOTAVENTO

TEMAS: CONTRATO REALIDAD – MÉDICO DE CONSULTA EXTERNA

DECISIÓN: REVOCAR DECISIÓN DEL A-QUO

El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el día treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021 ), por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial d e Montería, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1. La demanda

El demandante pretende que se emitan las siguientes declaraciones y condenas:

Que se declare que (i) “es nulo el acto administrativo oficio de fecha 18 de octubre del año 2018 expedido por la parte demandada ESE HOSPITAL SAN ANDRES APOSTOL, mediante el cual se le niegan las pretensiones al accionante, tendientes a obtener el reconocimiento de prestaciones”; (ii) “es nulo el acto administrativo oficio de fecha 18 de

mediante el cual se le niegan las pretensiones al accionante, tendientes a obtener el reconocimiento de prestaciones”; (ii) “es nulo el acto administrativo oficio de fecha 18 de octubre del año 2018 expedido por la parte demandante ESE HOSPITAL SAN ANDRES APOSTOL, mediante el cual se le niegan las pretensiones al accionante, tendientes a obtener el reconocimiento y pago de los sueldos o remuneración que le adeuda la entidad demandada por sus servicios prestados; (iii) “mi poderdante que tiene derecho a las prestaciones sociales o a una indemnización equivalente a las mismas causadas por sus servicios prestados a la entidad demandada desde el día 01 de abril de 2014 hasta el día 30 de junio de 2018 ”; (iv) “a favor de mi poderdante los sueldos o la remuneración que le adeuda la ESE HOSPITAL SAN ANDRES APOSTOL por sus servicios prestados en la cuantía y por los meses laborados, (…)”; (v) “los intereses moratorios por el incumplimiento de ésta obligación a cargo de la ESE HOSPITAL SAN ANDRES APOSTOL tal como loMedio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-005-2019-00130-01 2

consagra la ley, (…)” ; (vi) “las sumas de dinero a que fuere condenado a pagar el ente demandado a favor del demandant e, se ajustaran con el I.P.C. correspondiente desde la fecha del reconocimiento del derecho hasta la fecha de la sentencia” ; (vi i) “el ente demandado, dará cumplimiento al fallo dentro del término fijado por el artículo 192 de la ley 1437 de 2011, y se condene en costas a la entidad demandada”.

Como fundamentos fácticos relevantes:

demandado, dará cumplimiento al fallo dentro del término fijado por el artículo 192 de la ley 1437 de 2011, y se condene en costas a la entidad demandada”.

Como fundamentos fácticos relevantes:

Sostuvo que laboró al servicio de la ESE Hospital San Andrés A póstol, desde el día 1 de abril de 2014 hasta el 30 de junio de 2018, y que se desempeñó como médico de consulta externa, cumpliendo con todos sus deberes y obligaciones asignadas de manera continua, atendiendo ordenes de un supervisor o jefe inmediato, y cumpliendo con un horario de trabajo establecido por la ESE de acuerdo con las necesidades del servicio.

Señaló que, a pesar de estar vinculado por unos aparentes contratos de prestación de servicios, en realidad existió una verdadera relación laboral, por reunirse los tres elementos integrantes que lo caracteriza, como lo es la prestación personal del servicio, la remuneración y la continua subordinación.

Manifestó que el 21 de septiembre de 2018 presentó petición ante la ESE Hospital San Andrés Apóstol, solicitando el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, y el pago de los sueldos que le adeuda la ESE por la prestación personal de sus servicios como médico general, y que, mediante acto administrativo de 18 de octubre de 2018, se le negó lo solicitado.

Estimó c omo normas presuntamente violadas, los artículos 1, 25, 48, 53, 93 y 122 constitucional; artículo 32 de la Ley 80 de 1993; artículos 291 y 292 del Decreto 1333 de

Estimó c omo normas presuntamente violadas, los artículos 1, 25, 48, 53, 93 y 122 constitucional; artículo 32 de la Ley 80 de 1993; artículos 291 y 292 del Decreto 1333 de 1986; artículo 12 de la Ley 4 de 1992; artículos 9, 13, 14, 17 18, 20, 25, 31, 32 y 58 del Decreto 1042 de 1978; artículo 11 del Decreto 3135 de 1968; artículo 1° del Decreto 3148 de 1968; artículos 43 a 48 del Decreto 1818 de 1969. En el concepto de la violación , indicó que “Los actos administrativos oficios de fecha 18 de octubre de 2018 y que se demandan son nulos porque contradicen la ley y el derecho, violan norma s de superior jerarquía, (…). Respecto del servicio médico en concreto, debe precisarse que en sus diferentes modalidades y especialidades se encuentra previsto como un empleo público del nivel profesional dentro del Sistema Nacional de Salud y la organiza ción del Subsector Oficial de Salud de las Entidades Territoriales y sus entes descentralizados, con denominación y funciones detalladas en la ley, (…)”.

1.2. Contestación de la demanda

La E.S.E. Hospital San Andrés Apóstol se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda; argumentó que, los contratos de prestación de servicios no generan relaciones laborales y por lo cual no se desprende la existencia de obligaciones laborales. Que, al noMedio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-005-2019-00130-01 3

laborales y por lo cual no se desprende la existencia de obligaciones laborales. Que, al noMedio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-005-2019-00130-01 3

existir relación laboral, ni los elementos constitutivos de la misma, no existe la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales pretendidas por el demandante.

Aclaró que las actividades contratadas con el demandante obedecieron al hecho de que la ESE no contaba en su planta de personal con suficiente recurso humano capacitado para la prestación de servicios especializado, por lo que, la contratación se realizó en consideración a las capacidades, cualidades ofrecidas por el deman dante, conforme el régimen de la Ley 80 de 1993, y que dichas condiciones fueron aceptadas por el contratista en ejercicio de la autonomía de la voluntad.

Aseveró que no hay lugar a conceder las pretensiones de la demanda, porque el objeto ofrecido y con tratado por el demandante se cumplió de común acuerdo dentro de las jornadas escogidas por el contratista, y que el contrato de prestación de servicios es un contrato autónomo, regido por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que cuenta con elementos propio s que lo diferencia de otras modalidades contractuales. Propuso las siguientes excepciones: i) Inexistencia de la obligación reclamada; ii) Carencia absoluta de fundamento legal de la solicitud; iii) Temeridad y mala fe de la solicitante; iv) Pago de lo no debido y enriquecimiento sin causa; v) Genérica.

1.3. La sentencia apelada

El Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería profirió sentencia

debido y enriquecimiento sin causa; v) Genérica.

1.3. La sentencia apelada

El Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería profirió sentencia de primera instancia el día 30 de septiembre de 2021 , en la cual decidió NEGAR las pretensiones de la demanda, al considerar lo siguiente:

“(…) Sobre la prestación del servicio por parte del(la) demandante, del material probatorio obrante en el expediente está acreditado que el(la) mencionado(a) prestó sus servicios de manera personal a la ESE Hospital San Andrés de Apóstol a través de contratos de prestación de servicios por los periodos indicados en precedencia.

De igual forma, se encuentra demostrado que percibió remuneración por sus servicios prestados como médico en la ESE demandada, lo cual se presume de las cláusulas sobre los honorarios pactados en los contratos suscritos.

En relación al estudio de la subordinación continua necesaria para acreditar la existencia de una relación laboral, (…) (…) Sobre el cumplimiento de horario y turnos, esta Unidad Judicial se permite resaltar que el Consejo de Estado de manera profusa ha considerado que la exigencia del cumplimiento de un horario por parte del contratante no implica por ese solo hecho la existencia de una relación laboral, ya que este elemento puede ser exigido bajo el principio de coordinación que rige este tipo de vinculación. Al respecto, en sentencia del catorce (14) de abril de 2016 con número de radicación 08001 -23-31-000-2011-0066801 (1292 -14), (…), evocando el desarrollo jurisprudencial sobre el principio de coordinación, se expuso la importancia del mismo en las relaciones de carácter

01 (1292 -14), (…), evocando el desarrollo jurisprudencial sobre el principio de coordinación, se expuso la importancia del mismo en las relaciones de carácter contractual, principio bajo el cual es posible la exigencia de un horario en determinados momentos en los cuales se les requiera para que presten sus servicios, evitand o que estos laboren en horarios o jornadas en las que no se les necesita, convirtiéndose en ruedas sueltas de la administración sin ninguna clase de directriz, (…).

En relación con la posibilidad de expedir instrucciones por parte de la entidad contratante, exigir la presentación de informes y la necesidad de desplazarse al sitio deMedio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-005-2019-00130-01 4

ejecución de labores a desempeñar el objeto contratado, la Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado en providencia de dieciocho (18) de mayo del año 2017, (…), expuso que “la relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista que implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resu ltados, no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. (…).

De otro lado, de la declaración de la señora Nohemy Bernarda Oviedo Solar, la cual manifiesta que trabaja en la ESE Hospital San Andrés de Apóstol, realizando las mismas funciones que el demandado, pero en un cargo de planta. Es del caso señalar que, si

De otro lado, de la declaración de la señora Nohemy Bernarda Oviedo Solar, la cual manifiesta que trabaja en la ESE Hospital San Andrés de Apóstol, realizando las mismas funciones que el demandado, pero en un cargo de planta. Es del caso señalar que, si bien la correspondencia entre funciones desempeñadas por el contratista y las establecidas entre la declarante “podría tomarse como indicio dentro del presente proceso para demostrar la existencia de una eventual relación laboral, esta situación en sí misma no es suficiente para desvirtuar la existencia de una eventual relación laboral, por cuanto es imposible que las personas que se encuentran vinculadas mediante contratos de prestación de servicios y en consecuencia tener por probada la existencia de una relación laboral, por cuanto es imposible que las personas que se encuentren vinculadas mediante contratos de prestación de servicios ejecuten actividades que no se encuentren relacionadas con la administración o con el funcionamiento de la entidad, las cuales generalmente corresponden a las desarrolladas por el personal de planta, así como el desempeño de labores al interior de la entidad bajo el cumplimiento de un horario y órdenes de coordinación, (…).

Por otra parte, sobre la emisión de órdenes que impliquen subordinación, de las declaraciones surtidas en el proceso no se evidencia que la entidad haya excedido el principio de coordinación propio de los contratos de prestación de servicios y configurado un poder de subordinación tal que demuestre la existencia de una relación laboral. Así mismo, revisado el expediente, no reposa en el plenario prueba documental que indique la existencia de llamados de atención por parte de la entidad dirigidos al demandante y tampoco la realización de reuniones, charlas y capacitaciones, en las cuales se advierta que la entidad demandada haya hecho uso desmedido de su poder de coordinación

la existencia de llamados de atención por parte de la entidad dirigidos al demandante y tampoco la realización de reuniones, charlas y capacitaciones, en las cuales se advierta que la entidad demandada haya hecho uso desmedido de su poder de coordinación sobre la relación contractual existente que hubiese podido configurar una relación laboral.

Al respecto, esta Unidad Judicial le recuerda a la parte demandante que el elemento fundamental que se debe demostrar con suficiencia a fin de obtener la declaratoria de existencia de relación laboral con fundamento en el principio de realidad sobre las formalidades es la subordinación o dependencia continuada junto al ejercicio de funciones permanentes, en la cual no existe autonomía e independencia técnica y profesional de quien desempeña la f unción, subordinación que en este caso no fue demostrada por parte de la interesada, incumpliendo la carga de la prueba de demostrar los hechos de los cuales pretende derivar efectos jurídicos según el contenido del artículo 167 de la Ley 1564 de 2012. Lo anterior con base en lo plasmado por el Consejo de Estado en sentencia del veintiséis (26) de julio de 2018, (…), en la cual manifestó que la profesión de médico no lleva implícita las condiciones de autonomía e independencia que per se permita presumir re lación laboral, sino que se hace necesario acreditar de manera fehaciente el elemento subordinación para proceder a declarar la existencia de la misma. (…) En consecuencia, se declarará probada la excepción de “Inexistencia de la obligación reclamada”. Por tanto, el Despacho se abstendrá de pronunciarse sobre las demás excepciones interpuestas por la entidad demandada en aplicación del artículo 282 de la Ley 1564 de 2012, y negará las pretensiones de la demanda.

reclamada”. Por tanto, el Despacho se abstendrá de pronunciarse sobre las demás excepciones interpuestas por la entidad demandada en aplicación del artículo 282 de la Ley 1564 de 2012, y negará las pretensiones de la demanda.

Conclusión: Del análisis de los medios prob atorios obrantes en el expediente, se pude concluir que la parte actora no cumplió con su carga procesal de demostrar los elementos constitutivos de la relación laboral pretendida, según lo señalado en el artículo 167 del Código General del Proceso, por lo que no es procedente acceder a lo pretendido. (…)”.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-005-2019-00130-01

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1.4. El recurso de apelación

Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandante interpuso recurso de apelación, solicitando que se revoque en su integridad el fallo y en su lugar se concedan las pretensiones de la demanda.

Señaló que quedó demostrado que la prestación personal del servicio a favor de la ESE Hospital San Andrés de Apóstol, desde el día 1 de abril de 2014 hasta el 30 de junio de 2018, y que también está demostrada la subordinación, con los testigos y el interrogatorio de parte, por el cumplimiento de un horario de trabajo impuesto por la empresa, la existencia de un jefe inmediato que le impartía órdenes y directrices. Que como contraprestación a sus servicios un pago que se hacía de manera mensual.

Afirmó que para la a quo no fue suficiente la obligatoriedad que tenía de cumplir un horario

de un jefe inmediato que le impartía órdenes y directrices. Que como contraprestación a sus servicios un pago que se hacía de manera mensual.

Afirmó que para la a quo no fue suficiente la obligatoriedad que tenía de cumplir un horario de trabajo, la sujeción de sus jefes inmediatos y las mismas funciones que cumplía las realizaba un médico de planta. Que estos hechos suficientes para entender que existía una verdadera relación de trabajo.

Finalmente, citó diversas providencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, referentes al principio de primacía de realidad sobre formalidades, establecidas por sujetos de relaciones laborales, y las características del contrato de prestación de servicios.

1.5. El trámite en segunda instancia

El recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada fue admitido mediante auto del 12 de julio de 20221. En la oportunidad procesal para pronunciarse en esta instancia las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

2.1. La competencia

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación, en razón de haberse proferido sentencia de primera instancia por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería.

De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto.

2.2. Problema jurídico

1 Ver el archivo “04AutoAdmit…elación.pdf” en el C02 del expediente digitalizado.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

2.2. Problema jurídico

1 Ver el archivo “04AutoAdmit…elación.pdf” en el C02 del expediente digitalizado.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-005-2019-00130-01 6

Para resolver el asunto sometido a consideración judicial, conforme las competencias del juez de segunda instancia, previstas en los artículos 320 2 y 3283 del CGP4, el problema jurídico consiste en establecer si entre el señor Genaro Alfonso Rosa Merlano y la ESE Hospital San Andrés De Apóstol, existió una verdadera relación laboral que tenga como consecuencia el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales dejadas de percibir con ocasión de esa relación; o si, por el contrario, lo que se dio en efecto fue la suscripción de contratos de prestación de servicios.

A efectos de desatar el asunto se procede a establecer lo siguiente: i) Marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad y ii) Caso concreto.

2.3. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al contrato realidad

En primer lugar, se considera necesario analizar las normas que regulan el contrato de prestación de servicios, y la diferencia entre dicho contrato y el de carácter laboral, para luego identificar los elementos jurídicos de las relaciones laborales. Así, el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 regula el contrato de prestación de servicios en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones

“ARTÍCULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o. Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.

Sobre el tema de la prestación de servicios en se ntencia de unificación jurisprudencial proferida el día veinticinco (25) de agosto de 2016, la Sección Segunda del Consejo de

Estado indicó:

2 Artículo 320. Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión.

Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71. 3 Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por

en el inciso segundo del artículo 71. 3 Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispen sable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover inci dentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. 4 Normas aplicables por la remisión normativa establecida en el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-005-2019-00130-01 7

“El contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral , de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la rea lidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas

principio de la primacía de la rea lidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia”5.

De igual forma, en sentencia del 1° de marzo de 2018, el H. Consejo de Estado señaló: 6

(i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la par te actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentraña r de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público , dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión.

Así mismo, en sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 20217, se sentó jurisprudencia sobre el contrato estatal de prestación de servicios, la relación laboral

correspondiente posesión.

Así mismo, en sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 20217, se sentó jurisprudencia sobre el contrato estatal de prestación de servicios, la relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad , pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud:

(…) 101. En este sentido, para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del Artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los est udios previos y demás documentos precontractuales y contractuales , que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan l a subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como

5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, Bogotá, D. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016) 6 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION SEGUNDA. SU BSECCION B.

veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016) 6 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION SEGUNDA. SU BSECCION B.

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER. Bogotá, D.C., primero (1) de marzo de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00117-01(3730-14). Actor: ZULY FATIMA NUÑEZ PACHECO. Demandado: INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE DEPORT ES CORDOBA - INDEPORTES CORDOBA. Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. CONTRATO REALIDAD. 7 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Radicado: 05001 -23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), de la Sección Segunda del Consejo de EstadoMedio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-005-2019-00130-01

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simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial. Lo anterior, sin perjuicio de otras pruebas que contribuyan a dar certeza sobre la auténtica naturaleza del vínculo laboral subyacente.

(…) 02. De acuerdo con el Artículo 23 del Códig o Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumpl imiento de órdenes,

subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumpl imiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario. No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.34

103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación -que aquí se consolida - ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes:

104. i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta.

105. ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario

actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido.

106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, 35 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de