TA COR - 23001-33-33-005-2020-00128-01-(30-06-2022)

SIGCMA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA

SALA CUARTA DE DECISIÓN

Magistrada Ponente: Dr. Luis Eduardo Mesa Nieves

Montería, jueves treinta (30) de junio de dos mil veintidós (2022)

APELACIÓN DE SENTENCIA Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación 23-001-33-33-005-2020-00128-01

Demandante (s) Yeison Omar Osorio Padilla Demandado (s) Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Decisión Confirmar sentencia que declaró probada la excepción de prescripción y en consecuencia negó las pretensiones de la demanda. Tema Prescripción sanción moratoria

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandan te, contra la sentencia proferida el día 24 de septiembre de 20 21, por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se declaró probada la excepción de prescripción y se negaron las pretensiones de la demanda1.

I. A N T E C E D E N T E S

aHechos y pretensiones

Con la demanda se pretende la nulidad del acto ficto presunto producto del silencio administrativo negativo frente a la petición presentada ante la entidad demandada el día 18 de diciembre de 2018 por medio de la cual el actor solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en la Ley 1071 de 2006 por pago tardío de las cesantías.

Como consecuencia de lo anterior, solicita se reconozca y pague la indemnización moratoria por

contemplada en la Ley 1071 de 2006 por pago tardío de las cesantías.

Como consecuencia de lo anterior, solicita se reconozca y pague la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías reconocidas, a razón de un día de salario por cada día de retardo, contados desde los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuand o se hizo efectivo el pago. Así como el ajuste de la condena, el pago de intereses moratorios y condena en costas.

Se aduce que el actor labora como docente; que el 25 de mayo de 2015, solicitó el pago de cesantías a la demandada, lo cual fue reconocido con Resolución 2028 de 25 de agosto de 2016, y pagadas el 28 de noviembre de 2016, esto es, por fuera del término de ley. En ese orden, estima que se causó una mora de 447 días; y finaliza indicando, que presentó petición para obtener reconocimiento y pago de la sanción moratoria, pero la parte demandada no resolvi ó el mismo; destacando que agotó la conciliación prejudicial.

II. S E N T E N C I A D E P R I M E R A I N S T A N C I A

El Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería profirió sentencia el 24 de septiembre de 2021, en la cual de conformidad con la sentencia de unificación SUJ2 -012-18

1Se deja constancia que la sentencia en el presente asunto se profiere alterando el turno de los procesos que se encuentran para fallo, por cuanto esta Corporación ya proferido decisiones sobre el tema objeto de debate; lo anterior

1Se deja constancia que la sentencia en el presente asunto se profiere alterando el turno de los procesos que se encuentran para fallo, por cuanto esta Corporación ya proferido decisiones sobre el tema objeto de debate; lo anterior en uso de las facultades conferidas por el artículo 18 de la Ley 446 de 1998 y por el parágrafo 1 del artículo 16 de la Ley 1285 de 20091, los cuales establecen que se podrá determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio de los proyectos de sentencia.Radicación Nº23-001-33-33-005-2020-00128-01

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del 18 de julio de 2018, declaró probada la excepción de prescripción, y negó las pretensiones de la demanda.

Así sostuvo entonces, teniendo en cuenta la fecha de presentación de solicitud de reconocimiento de cesantías, la fecha en que la entidad debía expedir el acto, su notificación y la fecha de pago de la mentada prestación, concluyó, que el acto administrativo se expidió por fuera del término de ley, al igual que el pago, por lo que el actor tenía derecho al reconocimiento de la sanción moratoria deprecada desde el 9 de septiembre de 2015 hasta el 27 de noviembre de 2016; se destaca al respecto:

Empero, encontró probada la excepción de prescripción, pues, indicó que la sanción moratoria se hacía exigible desde el día siguiente al vencimiento del término con el que contaba la entidad para realizar el pago, que para el caso concreto lo fue el 9 de septiembre de 2015; por lo que el término de 3 años iba hasta el 9 de septiembre de 2018, sin embargo , la petición ante la

para realizar el pago, que para el caso concreto lo fue el 9 de septiembre de 2015; por lo que el término de 3 años iba hasta el 9 de septiembre de 2018, sin embargo , la petición ante la administración se radicó solo hasta el 18 de diciembre de 2018, es decir, cuando ya había fenecido el término en mención.

III. R E C U R S O D E A P E L A C I Ó N

La parte demandante a través de apoderada, recurrió la sentencia de primera instancia, en los siguientes términos:Radicación Nº23-001-33-33-005-2020-00128-01

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“(…) De la ley 1071 de 2006, se desprende que la entidad debía realizar el pago de las cesantías al día 70 contado a partir de la presentación de petición para realizar cobro de las cesantías, ahora bien en el expediente se encuentra la resolución que reconoció la cesantías parciales al docente, donde se muestra el que docente solicito las cesantías inicialmente y se tiene que estas fueron mucho tiempo después de venció el termino oportuno. La entidad fiduprevisora en el presente caso tomo como presentada la petición y imparto aprobación de la sanción mora, aunque al día de hoy dicho pago no ha sido efectuado. de la normativa existente con respecto de la sanción moratoria, teniendo que al tratarse de un proceso donde se busca el reconocimiento de la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías, en este caso aplica la prescripción parcial o total, se tiene que la sanción moratoria se da por el pago tardío de las cesantías sean parciales o definitivas, es

tardío de las cesantías, en este caso aplica la prescripción parcial o total, se tiene que la sanción moratoria se da por el pago tardío de las cesantías sean parciales o definitivas, es decir dicha sanción empieza a causarse después del día 71, causándose día a día, es decir la presente sanción se estipula como una sanción que se causa de manera PERIODICA, lo anterior expuesto basándose en los argumentos expuestos en diversas providencias judiciales.

Seguidamente citó sentencia de unificación del Consejo de Estado -CESUJO04 de 2016, que expresa indicó la fecha que surge el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria; y que destaca que la prescripción se puede dar de forma parcial; de igual forma trae a colación sentencia de 26 de noviembre de 2018, de la misma Corporación, con radicado 0800123-33-000-2014-0160601; decisión que sostiene han sido aplicadas por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que lo han llevado a declarar la prescripción parcial.

Y agrega: “En donde dando aplicación en este sentido es claro para este Honorable despacho que mi representado se le debe aplicar el principio más favorable, respecto al reconocimiento y pago de la sanción moratoria en donde si bien es cierto, nos encontramos de acuerdo con el fenómeno de la prescripción, seria DE MANERA PARCIAL.

Como consecuencia de lo anterior, se genera el derecho a reclamar un día de salario por cada día de mora hasta el día en que se haga efectivo el pago, con posterioridad a los 70 días hábiles con que cuenta la entidad para la expedición de la resolución de reconocimiento y la cancelación de las cesantías.

día de mora hasta el día en que se haga efectivo el pago, con posterioridad a los 70 días hábiles con que cuenta la entidad para la expedición de la resolución de reconocimiento y la cancelación de las cesantías.

En este sentido profundizar en la situación de mi representado es inocua, pues la claridad en que se ha desenvuelto esta situación, no deja duda del derecho que le asiste a mi representado, pues ha sido tan reiterativa la jurisprudencia sobre la fórmula de calcular el tiempo en que debía haberse otorgado respuesta a las peticiones de reconocimiento de sus cesantías, que en el presente asunto señor Juez consideramos que las pretensiones de esta demanda están llamadas plenamente a prosperar.

Quedó demostrado que entre el momento de la presentación de la solicitud de las cesantías de mi representado y el momento del pago, transcurrieron más de 70 días hábiles, como lo establece el parágrafo del artículo 5 de la ley 1071 del 31 de julio de 2006, por lo resulta claro Honorable Magistrado, que la exigencia establecida en mencionada disposición normativa queda cumplida, bastando “… solo acre ditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo”, situación que ha quedado debidamente probada, para que sea declarado el acto administrativo demandado, SOLICITANDOLE muy respetuosamente al Honorable Magistrado de conocimiento, acceder a las suplicas de la demanda”

IV. T R A M I T E E N S E G U N D A I N S T A N C I A

Mediante auto de 16 de diciembre de 2021 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del

Mediante auto de 16 de diciembre de 2021 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería. No hubo actuación alguna en esta instancia.Radicación Nº23-001-33-33-005-2020-00128-01

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IV. C O N S I D E R A C I O N E S D E L T R I B U N A L

Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación ya identificada.

De otra, parte, y en cuanto a la competencia del superior, de cara al recurso de apelación, se recuerda que el artículo 328 del CGP, indica que “el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.”

5.1. Problema jurídico

En esta oportunidad, corresponde a la Sala est ablecer, si hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia que declaró probada la excepción de prescripción y denegó las pretensiones de la demanda, como lo solicita la parte actora con el recurso.

5.2.- Premisa Normativa y Jurisprudencial.

 Sanción Moratoria docentesentencia de unificación de 18 de julio de 2018.

La demandante es docente afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de ahí que, el reconocimiento y pago de sus cesantías y de la sanción moratoria, se encuentra

La demandante es docente afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de ahí que, el reconocimiento y pago de sus cesantías y de la sanción moratoria, se encuentra gobernado por la normatividad contemplada en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.

En ese orden de ideas, para dar s olución al problema jurídico planteado, es necesario traer a colación lo dicho por el Consejo de Estado en sentencia de Unificación4, en dónde se estableció a partir de qué fecha se debe comenzar a contabilizar la sanción moratoria:

“95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas - o lo haga de manera tar día, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006 5), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 20116) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51 7],y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 8

resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 8

Para mayor ilustración se trae a colación, las reglas jurisprudenciales fijadas por el Alto Tribunal, en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria en comento:

“115. Todo lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se puede evidenciar en el siguiente cuadro:

HIPOTESIS NOTIFICACION

CORRE

EJECUTORIA

TÉRMINO

PAGO

CESANTÍA

CORRE

MORATORIA

PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición

ACTO ESCRITO

EXTEMPORANEO

(después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del termino de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto

45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la peticiónRadicación Nº23-001-33-33-005-2020-00128-01

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ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días

45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 9 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto

ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso

ACTO ESCRITO,

RECURSO SIN

RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso

 Prescripción

recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso

 Prescripción

En lo que atañe a la prescripción, es oportuno traer a colación la sentencia de 26 de agosto de 20192, en la que se señaló que si bien las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 no contienen una disposición sobre la prescripción del derecho a percibir lo correspondiente a sanción moratoria, tampoco le resultan aplicables a dich os casos lo regulado en los Decreto 3135 de 1968 y 1848 de 1969, pues estas se refieren a los derechos contenidos en los estatutos de los cuales no hace parte la sanción moratoria; en ese orden, para casos como el que se analiza, ante la falta de norma que regule el asunto, debe aplicarse por analogía el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, como se sostuvo en sentencia SUJ004 de 25 de agosto de 2016, en la cual se precisó “ que por tratarse la sanción en comento de una expresión del derecho sancionador no puede ser imprescriptible y que la norma aplicable en materia de prescripción es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral . Ahora bien, la norma en comento es del siguiente tenor:

“Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.”

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.”

En ese orden, respecto a la forma de contabilización del término de prescripción de la sanción moratoria, debe mencionarse que la misma inicia a partir del día en que se generó e l incumplimiento o tardanza3, es decir, desde el día en que se configuró la mora en el pago de la

2 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda - C.P. William Hernández Gómezradicado 68001-23-33-000-201600406-01(1728-2018) 3 Sobre la forma de contabilizar el inicio de la prescripción en sanción moratoria, véase: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero Ponente: William Hernández Gómez. Bogotá, veintiséis (26) de agosto de 2019. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación número 68001-23-33-000-20160040601(1728-2018). Demandante: Aurora Del Carmen Rojas Álvarez. Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Mag isterio. De igual forma, véase la siguiente providencia: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogotá D.C. diecinueve (19) de julio de 2019. Radicación numero: 76001-23-33-000-201600483-01(2063-18).Radicación Nº23-001-33-33-005-2020-00128-01

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prestación y por el término de tres años, aclarando que la presentación de la solicitud de reconocimiento ante la administración interrumpe el término por un lapso igual y por una sola vez.

5.3.- Premisa FácticaCaso Concreto

Sea lo primero señalar, que el a quo luego de la valoración probatoria correspondiente, estableció que las cesantías parciales del actor fue reconocidas y pagadas por fuera del término de ley, causándose la sanción moratoria de un día salario por cada día de retardo por el periodo comprendido entre el 9 de septiembre de 2015 y el 27 de noviembre de 2016 ; ello teniendo en cuenta que presentada la petición de reconocimiento de cesantías el 25 de mayo de 2015, la entidad tenía 70 días para efectuar el respectivo pago, los cuales vencieron el 08 de septiembre de 2015, sin embargo el valor por concepto de cesantías se pagó el 28 de noviembre de 20164; aspecto de la sentencia que no es cuestionado por la parte actora.

Establecido lo anterior, y teniendo en cuenta que lo pretendido por el actor es el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno del auxilio de cesantías; se entrará a examinar la situación particular del demandante teniendo en cuen ta las pruebas allegadas al proceso. Ahora, se duele la parte actora, de que el a quo haya declarado la prescripción, que si bien está de acuerdo, en que respecto a la sanción hay lugar a revisar dicho fenómeno, estima que debe darse aplicación en este caso al principio de favorabilidad, y por tanto, la prescripción

bien está de acuerdo, en que respecto a la sanción hay lugar a revisar dicho fenómeno, estima que debe darse aplicación en este caso al principio de favorabilidad, y por tanto, la prescripción debe declararse solo de manera parcial.

Pues bien, teniendo en cuenta la normativa y jurisprudencia traída con anterioridad, debe la Sala resaltar, que la fecha a partir de la cual procede la reclamación para obtener el pago de la sanción moratoria, es desde el día en que se generó el incumplimiento o tardanza, esto es, desde el día en que se configuró la mora en el pago de la prestación y por el término de tres años; siendo necesario reiterar, que la presentación de la solicitud ante la administración, interrumpe el término por un lapso igual y por una sola vez.

En ese orden, el término de 3 años de que trata el artículo 151 del C.P.L, comenzó a contabilizarse desde el 09 de septiembre de 2015 (día siguiente al vencimiento de los 70 días con que contaba la entidad para efectuar el pagoo momento desde el que se configuró la mora en el pago de la prestación); estando vigente dicho derecho hasta el 09 de septiembre de 2018, y dado que la petición en sede administrativa solicitando el reconocimiento y pago de la sanción moratoria se presentó el 18 de diciembre de 20185, es evidente que operó el fenómeno de la prescripción respecto de la sanción moratoria reclamada por no pago oportuno de cesantías parciales; por lo que se impone confirmar la sentencia apelada.

5.4 Condena en costas

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, y el artículo 47 de la Ley 2080 de

que se impone confirmar la sentencia apelada.

5.4 Condena en costas

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, y el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, no se condenará en costas en esta instancia, dado que no se evidencia que la demanda se haya presentado con manifiesta carencia de fundamento legal.

En mérito de lo expuesto, a través de su Sala Cuarta de Decisión, el Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

4 Fecha que acepta la parte actora como la del pago para efectos de la contabilización de la sanción moratoria 5 Fl 21 archivo “1.0 demanda.pdf” expediente digitalRadicación Nº23-001-33-33-005-2020-00128-01

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F A L L A:

PRIMERO: Confirmar la sentencia de 24 de septiembre de 2021, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería , que declaró probada la excepción de prescripción y en consecuencia negó las pretensiones de la demanda; conforme la motivación.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Comuníquese a las partes y al a quo esta decisión.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Despacho de origen, previas las anotaciones de rigor.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue estudiada, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue estudiada, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

LUIS EDUARDO MESA NIEVES

PEDRO OLIVELLA SOLANO EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE