TA COR - 23001-33-33-005-2020-00146-01-(12-08-2022)

SIGCMA

CO-SC5780-99

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente: Pedro Olivella Solano

Montería, doce (12) de agosto de dos mil veintidós (2022)

APELACIÓN DE SENTENCIA Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación 23 001 33 33 005 2020 00 146 01

Demandante (s) Ever David Herrera Arrieta Demandado (s) Nación/Ministerio de Educación - FNPSM Resumen de la decisión de segunda instancia La sentencia de primera instancia condenó a 106 días de mora por el pago tardío de las cesantías. La demandada apeló y sostiene que solo se causaron 89 días de mora. En esta segunda instancia, verificados los extremos temporales, según se explica en la par te motiva, se concluye que le asiste razón al recurrente.

Teniendo en cuenta que se puede determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio de los proye ctos de sentencia, se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandada contra la sentencia del 24 de septiembre de 2021 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda , relacionada con el tema de sanción moratoria por el pago tardío de cesantías sobre el cual existen reiterados pronunciamientos.

I. A N T E C E D E N T E S

1.1. Demanda

El accionante solicitó como pretensiones la nulidad del acto ficto presunto producto del silencio

I. A N T E C E D E N T E S

1.1. Demanda

El accionante solicitó como pretensiones la nulidad del acto ficto presunto producto del silencio administrativo negativo frente a la petición presentada ante la entidad demandada el día 23 de noviembre de 2018, por medio de la cual pidió el reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006 por pago tardío de las cesantías a razón de un día de salario por cada día de retardo, contados desde los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud de pago ante la entidad y hasta cuando este se hizo efectivo. Así mismo reclamó la indexación, el pago de intereses moratorios y la condena en costas. Como sustento fáctico informó que prestó sus servicios como docente adscrito al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y el 22 de marzo de 2018 solicitó el reconocimiento y pago de cesantías parciales ante la Secretaría de Educación del Departamento de Córdoba, petición resuelta mediante Resolución No 2568 de 11 de septiembre de 2018. Adujo que el monto de las cesantías solicitadas fue canc elado el 31 de octubre de 2018 a través de entidad bancaria. Alegó la existencia de m ora en el pago de la prestación que estima debe contabilizarse a partir del vencimiento de los 70 días después de radicada la solicitud (22 de marzo de 2018), es decir, los 114 días posteriores a la fecha en que debieron ser canceladas las cesantías. Consideró que la mora comprendió el periodo del 09 de julio hasta el 31 de octubre de 2018,

114 días posteriores a la fecha en que debieron ser canceladas las cesantías. Consideró que la mora comprendió el periodo del 09 de julio hasta el 31 de octubre de 2018, teniendo en cuenta que la cesantía fue pagada en esta última fecha. Citó como normas violadasTribunal Administrativo de Córdoba Radicación N° 23 001 33 33 005 2020 00146 01 (NyR) Sentencia de segunda instancia 2

CO-SC5780-99 las siguientes: Constitución Política de Colombia, artículos 29 y 53; ley 91 de 1989, artículos 2 y 15; ley 244 de 1995, artículos 1 y 2; Ley 1071 de 2006, artículos 4 y 5. En cuanto al concepto de la violación indicó la sanción reclamada es procedente por cuanto el accionante es un docente nacional o nacionalizado y en atención al incumplimiento del término legal para el pago de las cesantías que no debe superar 70 días hábiles luego de haber radicado la solicitud. Al haberse generado la sanción que corresponde a un (1) día de salario por cada día de retardo hasta cuando se efectúe el pago de las cesantías. En sustento de sus argumentos cita precedente del Consejo de Estado de fechas 27 de marzo de 2007, 8 de abril de 2008, 30 de julio de 2009, 28 de enero de 2010, 4 de agosto de 2016 y 17 de noviembre de 2016.

II. S E N T E N C I A D E P R I M E R A I N S T A N C I A

El Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, profirió sentencia

II. S E N T E N C I A D E P R I M E R A I N S T A N C I A

El Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, profirió sentencia anticipada el 24 de septiembre de 2021, en la cual declaró: i) no probadas las excepciones de “cobro de lo no debido” “prescripción” “Buena fe” “de la ausencia de pagar las sanciones por parte de la entidad fiduciaria” “condena con cargo a títulos de tesorería del Ministerio de Haciend a y Crédito Público”, “de la improcedencia de la indexación y/o actualización monetaria de la sanción moratoria”, propuestas por la entidad demandada. ii) La existencia del acto ficto o presunto negativo derivado del silencio administrativo negativo gener ado por el derecho de derecho radicado el 23 de noviembre de 2018, iii) la nulidad del acto administrativo presunto, iv) condenó a la Nación/Ministerio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar a favor del señor Ever David Herrera Arrieta la sanción moratoria contemplada en el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, por el periodo comprendido desde el 10 de julio de 2018 hasta el 24 de octubre de 2018 , es decir 106 días de mora v) Ordeno que las sumas reconocidas sean ajustadas tomando como base el índice de precios al consumidor según lo señalado en el artículo 187 de la ley 1437 de 2011. Finalmente, se abstiene de condenar en costas.

tomando como base el índice de precios al consumidor según lo señalado en el artículo 187 de la ley 1437 de 2011. Finalmente, se abstiene de condenar en costas.

III. R E C U R S O D E A P E L A C I Ó N

La parte demandada presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia solicitando que se modifique, pues sostiene que conforme al material probatorio se causaron menos días de mora a los r econocidos por la A quo. Manifiesta que la fecha de la solicitud se cesantías es la que se encuentra inmersa en el acto administrativo como calendario de radicación de la petición de cesantía (11 de abril de 2018), y no la señalada en la demanda y tomada por el Juez de primera Instancia (22 de marzo de 2018). Alega que el número de días no se ajusta a la realidad teniendo en cuenta que la mora únicamente se presenta en un máximo de 89 días y no de 106 días como condenó la A quo. Finalmente, solicita que no se le imponga condena en costas.

IV. T R Á M I T E E N S E G U N D A I N S T A N C I A

Mediante auto de 16 de diciembre de 2022 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la demandada1; sin que previo a ingresar al despacho para fallo las partes ni el Mi nisterio Público intervinieran.

1Ver SamaiTribunal Administrativo de Córdoba Radicación N° 23 001 33 33 005 2020 00146 01 (NyR) Sentencia de segunda instancia 3

CO-SC5780-99

1Ver SamaiTribunal Administrativo de Córdoba Radicación N° 23 001 33 33 005 2020 00146 01 (NyR) Sentencia de segunda instancia 3

CO-SC5780-99

V. C O N S I D E R A C I O N E S D E L T R I B U N A L

Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación ya identificada.

5.1. Problema jurídico Determinar si en el presente cas o los días de mora reconocidos por la A-quo (106) exceden el número de días realmente causados. 5.2.- Premisa normativa y jurisprudencial

EL demandante es docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de ahí que, el reconocimiento y pago de sus cesantías y de la sanción moratoria, se encuentra gobernado por la normatividad contemplada en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006. En ese orden de ideas, es necesario recordar lo dicho por el Consejo de Estado en sentencia de Unificación 4, en do nde se estableció a partir de qué fecha se debe comenzar a contabilizar la sanción moratoria:

“95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas - o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación

solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas - o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006 5), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011 6) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 517],y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 20068

En esa sentencia la alta corporación fijó las siguientes para el conte o de la sanción moratoria, así: “115. Todo lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se puede evidenciar en el siguiente cuadro:

HIPOTESIS NOTIFICACION

CORRE

EJECUTORIA

TÉRMINO

PAGO

CESANTÍA

CORRE

MORATORIA

PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición

ACTO ESCRITO

EXTEMPORANEO

(después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del termino de pago

ejecutoria 70 días posteriores a la petición

ACTO ESCRITO

EXTEMPORANEO

(después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del termino de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto

45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del avisoTribunal Administrativo de Córdoba Radicación N° 23 001 33 33 005 2020 00146 01 (NyR) Sentencia de segunda instancia 4

CO-SC5780-99

ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 9 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto

ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia

notificación personal 9 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto

ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso

ACTO ESCRITO,

RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso

5.3. Caso Concreto

La inconformidad del recurrente recae sobre el periodo que cobija la mora, pues discrepa de la fecha tomada por el juez para determinar la terminación de tal lapso, en tanto estima que la fecha de la solicitud de las cesantías es la que se encuent ra inmersa en la Resolución Nº 2568, es decir, el 11 de abril de 2018 y no el 2 2 de marzo de la misma anualidad que fue la fecha acogida en primera instancia para realizar el respectivo cálculo. La parte demandada contabiliza el término de causación de la sanción moratoria así: Fecha de Solicitud 11 de abril de 2018 70 días hábiles 26 de julio de 2018 Mora a partir de 27 de julio de 2018 Fecha de pago 24 de octubre de 2018 Días en mora/ retardo 89

70 días hábiles 26 de julio de 2018 Mora a partir de 27 de julio de 2018 Fecha de pago 24 de octubre de 2018 Días en mora/ retardo 89

Revisado el expediente se advierte que con los anexos de la demanda se allegó un documento titulado “comprobante de recibido de expediente” 2 en el que se señala como asunto “cesantías parciales en construcción ” con fecha de “22 - 032018”, el cual fue tenido en cuenta por la Aquo para efectos de la contabilización de la sanción moratoria; sin embargo, la Sala advierte que si bien reposa el documento en la actuación el mismo no puede ser tenido en cuenta para tal efecto, dado que del este no se logra advertir ante qué entidad o dependencia se presentó y menos aún consta firma legible, que permita identificar que servidor recibió tal petición; de manera que, debe acudirse al acto administrativo de reconocimiento de l as cesantías parciales. Tal situación conlleva a que este Tribunal tenga como fecha de presentación de l a petición la mencionada en el acto de reconocimiento de las cesantías esto es la Resolución 2568 de 11 de septiembre de 2018 que da cuenta que la mentada petición se radicó el 11/04/2018.

En ese orden, para este Tribunal, en efecto se causa la sanción moratoria pretendida por la parte actora, de la siguiente manera:

HIPOTESIS NOTIFICACION

CORRE

EJECUTORIA

TÉRMINO

PAGO

CESANTÍA

CORRE MORATORIA

ACTO ESCRITO

EXTEMPORANEO

(después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el 10 días, después de

TÉRMINO

PAGO

CESANTÍA

CORRE MORATORIA

ACTO ESCRITO

EXTEMPORANEO

(después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto. Arts. 76 y 87

45 días posteriores a la ejecutoria El reconocimiento fue dentro del término de los 70 días correspondientes.

2 Folio 23 pdf. 1.1. anexos de demanda expediente digital.Tribunal Administrativo de Córdoba Radicación N° 23 001 33 33 005 2020 00146 01 (NyR) Sentencia de segunda instancia 5

CO-SC5780-99 computo del término de pago de la Ley 1437 de 2011 11 se septiembre de 2018

La petición de cesantías fue presentada el 11 de abril de 2018

La Resolución Nº 2568 que las reconoció se expidió el 11 de septiembre de 2018

(Acto Extemporáneo)

No se tiene en cuenta.

Los 15 días para expedir el acto se vencían el 03 de mayo de 2018

Los 10 días de ejecutoría se cumplieron el 18 de mayo de 2018

Los 45 días posteriores a la ejecutoria, comenzaron a contabilizarse desde el 19 de mayo de 2018 y vencieron el 26 de julio de

de mayo de 2018

Los 45 días posteriores a la ejecutoria, comenzaron a contabilizarse desde el 19 de mayo de 2018 y vencieron el 26 de julio de 2018

Es decir que en este caso la mora empezó a correr desde el día 27 de julio, hasta el 24 de octubre de 2018 dia anterior a la fecha en la que estuvieron en disposición los dineros.

Conforme el periodo señalado le asiste razón a la entidad demandada respecto del periodo que cobija la mora de la sanción en tanto:

El recurrente estimo que el lapso corrió desde el 27 de julio hasta el 24 de octubre de 2018, es decir, 89 días de mora, situación que en efecto corresponde con la realidad pues se encuentra acreditado del comprobante de pago allegado en los anexos de la demanda por el actor como se señaló, hace constar la transacción de PAGO BBVA, así reposa en la anotación observación 2 la fecha indicada (2018/10/25 ) que corresponde a la fecha de consignación por valor de $13.968.625.00 Es del caso señalar que, con el recurso de apelación la demandada cuestiona que el juzgado tuviera en cuenta para realizar el cálculo la fech a 22 de marzo de 2018 y no la que se encuentra inmersa dentro de la Resolución N° 2568 del 11 de Septiembre de 2018 en donde se reconocen las cesantías con fecha de solicitud de 11 de abril de 2018. De allí que el conteo realizado para calcular el periodo de mora en primera instancia generara días en exceso (Folio 22).

donde se reconocen las cesantías con fecha de solicitud de 11 de abril de 2018. De allí que el conteo realizado para calcular el periodo de mora en primera instancia generara días en exceso (Folio 22).

Teniendo en cuenta el material probatorio recaudado en el proceso, se estima que le asiste razón a la parte recurrentedemandadaen que el cálculo de días de causación de sanción moratoria, no corresponde a los establecidos por el Juez de primera instanc ia, teniendo que el periodo a reconocer abarca desde el día 27 de julio hasta el 24 de octubre de 2018 lapso en que se acredita la sanción moratoria pretendida se causó por 89 días, y bajo tal entendido se modificara la sentencia de primera instancia.

5.4 Condena en costas

En virtud de lo establecido en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el artículo 365-1 del CGP no se impondrán condena en costas, toda vez que , aunque prosperó el recurso del dem andado, al demandante le fueron acogidas las pretensiones en primera instancia y no puede afirmarse que se trata de parte vencida.

En mérito de lo expuesto, a través de su Sala Primera de Decisión, el Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,Tribunal Administrativo de Córdoba Radicación N° 23 001 33 33 005 2020 00146 01 (NyR) Sentencia de segunda instancia 6

CO-SC5780-99

F A L L A:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral s exto de la sentencia de primera instancia del 24 de

Sentencia de segunda instancia 6

CO-SC5780-99

F A L L A:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral s exto de la sentencia de primera instancia del 24 de septiembre de 2021 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería que accedió a las pretensiones de la demanda, el cual quedarán así:

“SEPTIMO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al reconocimiento y pago de un día de salario por cada día de retardo por concepto de sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, desde el 27 de julio hasta el 24 de octubre de 2018, es decir por 89 días , la cual se liquidará con base en la asignación básica devengada por el(la) demandante al momento de la mora, advirtiendo que la asignación básica será invariable conforme la regla enunciada en la sentencia de unificación.

SEGUNDO: Sin COSTAS de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Despacho de origen, previas las anotaciones de rigor.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue estudiada, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

PEDRO OLIVELLA SOLANO

EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

PEDRO OLIVELLA SOLANO

EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE

NADIA PATRICIA BENÍTEZ VEGA