TA COR - 23001-33-33-005-2021-0373-02-(26-04-2024)

SIGCMA

CO-SC5780-99

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA

SALA CUARTA DE DECISIÓN

Magistrada Ponente: Diva Cabrales Solano (E)1

Montería, veintiséis (26) de abril de dos mil veinticuatro (2024)

APELACIÓN DE SENTENCIA Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 23-001-33-33-005-2021-0373-02

Demandante: KATIA LUISA CALLE DE LA ESPRIELLA

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO

DE CÓRDOBA Tema: SANCIÓN MORATORIA POR NO CONSIGNACIÓN DE CESANTÍAS – LEY 50 DE 1990 – REGIMEN DE CESANTÍAS DOCENTEINDEMNIZACIÓN POR NO PAGO OPORTUNO DE INTERESES A LAS

CESANTÍAS

Decisión: CONFIRMAR SENTENCIA

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante contra la sentencia proferida el día 29 de septiembre de 202 3, por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se nega ron las pretensiones2.

I. A N T E C E D E N T E S

a. Pretensiones: Con la demanda se pretende la nulidad del acto administrativo - Oficio N° 20210172224951 de 02 de septiembre de 2021, mediante el cual se niega a la parte demandante el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las

20210172224951 de 02 de septiembre de 2021, mediante el cual se niega a la parte demandante el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, ambos por el año 2020.

En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho solicita se ordene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y al ente territorial demandado, reconocer y pagar la sanción moratoria contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, esto es, un día d e salario por cada día de retardo, desde el 15 de febrero de 2021 y hasta que efectivamente se consignó; así como la sanción moratoria por el pago tardío de los intereses a las cesantías desde el 01 de enero de 2021 hasta el día en que efectivamente se consignaron dichos intereses. Así mismo, solicita sean condenadas al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar conforme el IPC.

b. Los fundamentos fácticos los sintetiza la Sala así: Se afirma que, la parte actora es un docente nacionalizado, que presta actualmente sus servicios a la Secretaría de Educación de Córdoba, y que se encuentra afiliado al Fomag , por lo que le aplica el régimen prestacional contemplado en el artículo 15 de la Ley 91 d e 1989; normativa que contempla además el reconocimiento y pago de un interés anual y sin retroactividad sobre el saldo de las cesantías existentes a 31 de diciembre de cada anualidad, y que debe pagarse el 01 de enero del año siguientes. Explica que la consignación de los intereses a las cesantías del año 2020 se hizo por

existentes a 31 de diciembre de cada anualidad, y que debe pagarse el 01 de enero del año siguientes. Explica que la consignación de los intereses a las cesantías del año 2020 se hizo por fuera del término de ley, y lo prop io ocurrió con el auxilio de cesantías, por lo que afirma tener derecho a las sanciones moratorias deprecadas, de conformidad con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Que presentó la respectiva reclamación administrativa el 12 de julio de 2021 ; siendo resuelta mediante el acto acusado de nulidad.

1 La Magistrada ponente Diva Cabrales Solano se encuentra a la vez encargada de las funciones del Despacho 04 del Tribunal Administrativo de Córdoba que integra esta Sala, de conformidad con el Acuerdo 046 del 5 de marzo de 2024 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado. 2Se deja constancia que la sentencia en el presente asunto se profiere alterando el turno de los procesos que se encuentran pa ra fallo, por cuanto esta Corporación ya ha proferido decisiones sobre el tema objeto de debate; lo anterior en uso de las facul tades conferidas por el artículo 18 de la Ley 446 de 1998 y por el parágrafo 1 del artículo 16 de la Ley 1285 de 20091, los cuales establecen que se podrá determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio de los proyectos de sentencia.Radicación Nº 23-001-33-33-005-2021-00373-02 2

c. Fundamentos jurídicos y concepto de la violación. Se invocan como vulneradas las siguientes disposiciones: artículo 53 de la Carta; Ley 91 de 1989 art. 5 y 15; Ley 50 de 1990

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c. Fundamentos jurídicos y concepto de la violación. Se invocan como vulneradas las siguientes disposiciones: artículo 53 de la Carta; Ley 91 de 1989 art. 5 y 15; Ley 50 de 1990 art.99; Ley 344 de 1996; Ley 1955 de 2019, Art. 57. En el concepto de violación, a manera de síntesis, se encuentra que la parte actora alega que el acto acusado i) quebranta las normas en que debería fundarse, al no existir concordancia entre la norma base del acto y la legislación y jurisprudencia actual, indicando que el legislador no limitó la aplicación de la sanción mora contenida en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 a determinados servidores, por lo que no puede inferirse que se excluyó al sector docente. Otra causales de nulidad que aduce son ii) inaplicabilidad del principio de favorabilidad en materia laboral; y iii) falsa motivación, considerando que los fundamentos del acto no son aplicables al asunto que convoca, y que los fundamentos jurídicos tergiversan la realidad jurisprudencial.

Agrega que se desconoce además la sentencia de unificación de la Corte Constitucional SU 098 de 2018, y la proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado en cumplimiento a dicha sentencia de unificación, as í como la SU 041 de 2020 de la Sala Plena de Conjueces de esta última Corporación, providencias en las que se aplicó la Ley 50 de 1990. Agregando que tampoco se tuvo en cuenta el principio indubio pro operario . Finalmente solicita se aplique el término de prescripción de 10 años contenido en la Ley 792 de 2002.

se tuvo en cuenta el principio indubio pro operario . Finalmente solicita se aplique el término de prescripción de 10 años contenido en la Ley 792 de 2002.

d. Contestación de la demanda

El Ministerio de Educación Nacional 3 se opuso a las pretensiones y declaraciones de condena, alegando que no tienen vocación de prosperidad debido a que contrario a lo sostenido por la parte actora, no se trata de aplicar en forma analógica, o por vía del principio de favorabilidad, la indemnización moratoria contemplada en el artículo 99 de la ley 50 de 1990 , lo que ocurre es que, para aplicar estos principios o figuras jurídicas, deben concurrir los mismos presupuestos de hecho, en ambos regímenes, lo cual no acontece.

Señala que , pretender aplicar el principio de favorabilidad, para hacer acreedores al cuerpo docente, regido por la ley 91 de 1989, de la indemnización por consignación extemporánea de cesantías, configura en falso juicio de raciocinio, por vulneración del principio lógico de “no contradicción”, pues, en el Régimen Especial del FOMAG, no se efectúa consignación de las cesantías por parte del Empleador (Ente Territorial) antes del 15 de febrero. Luego, si no se lleva a cabo este acto, es imposible fulminar declaración y condena al pago de indemnización moratoria.

Finalmente, propuso las excepciones de “inepta demanda”, “ falta de agotamiento de la conciliación, como requisito de procedibilidad” , “Inexistencia de los d erechos en cabeza de la accionante”, “falta de legitimación en la causa por pasiva”, “ inexistencia de los derechos en

conciliación, como requisito de procedibilidad” , “Inexistencia de los d erechos en cabeza de la accionante”, “falta de legitimación en la causa por pasiva”, “ inexistencia de los derechos en cabeza de la accionante, por inexistencia de los presupuestos fácticos que configuran las indemnizaciones reclamadas” “imposibilidad fácti ca de configurarse la consignación extemporánea de las cesantías en el régimen especial del fomag” “imposibilidad fáctica de asignar la calidad de “empleador”, al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, para extender las previsiones indemni zatorias de la ley 50 de 1990” “régimen especial docente, no resulta per se violatorio del derecho a la igualdad” , “ inexistencia del deber de la nación – mineducación – fomag, de cancelar indemnización por la consignación extemporánea de las cesantías docentes,” “inexistencia del deber de la nación – mineducación – fomag, de pagar indemnización moratoria por la presunta cancelación tardía de los intereses de las cesantías docentes “ “procedencia del apartamiento administrativo en nuestro orden amiento jurídico” “procedencia del apartamiento jurisprudencial en nuestro ordenamiento jurídico” ”técnica de distinción (distinguishing) como razón para no aplicar una sentencia de unificación jurisprudencial, o con efecto inter pares”, “improcedencia de la indexación de las sumas de dinero pretendidas”, “improcedencia de condena en costas”, “genérica”.

El Departamento de Córdoba4, se opuso a las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que el oficio que se pretende la nulidad fue expedido por el FOMAG, y el Departamento de

El Departamento de Córdoba4, se opuso a las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que el oficio que se pretende la nulidad fue expedido por el FOMAG, y el Departamento de Córdoba nada tiene que ver con esa entidad. Así mismo, señala que la demandante se encuentra afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y en caso de tener derecho sería dicho fondo quien deba responder con lo solicitado.

3 Archivo C01 08 Contestación 4 Archivo C01 07 ContestaciónRadicación Nº 23-001-33-33-005-2021-00373-02 3

Indica que la entidad territorial, no puede acceder a lo solicitado teniendo en cu enta que el reconocimiento de las prestaciones sociales económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterios -FOMAG, tiene establecido u n procedimiento administrativo especial contenido en las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005, así como, en el Decreto 2831 de 2005, a favor de los educadores nacionales afilados al mismo , el cual señala términos específicos para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías definitivas y parciales de los docentes, procedimiento en el cual participa la Secretaría de Educación Departamental de las entidades territoriales, con el estudio y proyección de los actos administrativos, los cuales posteriormente son remitidos a Fiduprevisora S.A., por ser la encargada de cancelar estas prestaciones económicas, y ser la administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, esas competencias fueron atribuidas mediante Decreto 2831 de 2005.

Sostiene que el departamento de Córdoba no está obligado a lo solicitado en las pretensiones y

del Magisterio, esas competencias fueron atribuidas mediante Decreto 2831 de 2005.

Sostiene que el departamento de Córdoba no está obligado a lo solicitado en las pretensiones y condenas de la presente demanda, teniendo en cuanta que la demandante, se encuentra afiliada al fondo de prestaciones Sociales del Magisterio y es dicho fondo a través de Fiduprevisora quien debe cancelar las cesantías e intereses de las mismas a la demandante.

Resalta que al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio no le aplican las disposiciones de la Ley 50 de 1990 y que no tiene la naturaleza de un fondo privado de cesantías, que el literal b del numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, contempló el reconocimiento y pago para los docentes vinculados al Fondo de prestaciones Sociales del Magisterio, de un interés anual sobre el saldo de cesantías que estos poseen a 31 de diciembre de cada año igual a la tasa comercial promedio de captación del sistema financiero del último año, que se liquidará anualmente y sin ninguna retroactividad, respecto a las cesantías generadas a partir de 1990.

Agrega que si bien es cierto que la Secretaría de Educación departamental cuando da respuesta a una petición relacionada con las prestaciones sociales de los docentes que se encuentran afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, no lo hace en nomb re del departamento de Córdoba o a nombre de la Secretará de Educación Departamental sino que lo hace en nombre y representación de la Nación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en ejercicio de las facultades que le confiere la Ley 91 de 1989, el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 y el Decreto 1272 de 2018.

en ejercicio de las facultades que le confiere la Ley 91 de 1989, el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 y el Decreto 1272 de 2018.

Finalmente, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.

II. S E N T E N C I A D E P R I M E R A I N S T A N C I A

El Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, profirió sentencia el 29 de septiembre de 20235, declaró probada la excepción de “Inexistencia de los derechos en cabeza de la accionante” formulada por el Ministerio de Educació n NacionalFOMAG, procediendo a negar las pretensiones de la demanda.

En ese orden, señaló que contrario a lo indicado por la parte demandante, los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado como una cuenta especial mediante la Ley 91 de 1989, n o disponen de cuentas individuales para la consignación de sus cesantías, razón por la cual, si bien conforme a las sentencias de unificación de la Corte Constitucional le es aplicable la sanción mora contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, su estudio no puede partir de la existencia de una consignación en la cuenta privada del docente antes del 15 de febrero, sino que se impone analizar si conforme a la normatividad que rige las transferencias de los recursos de los docentes al Fomag, las cesantí as de la demandante correspondientes al año 2020 se encontraban o no disponibles antes del 15 de febrero de 2021, a fin que pudieran ser retiradas, previa solicitud del docente y emitido el acto de liquidación y reconocimiento por parte de las Secretarías de Educación Certificadas.

a fin que pudieran ser retiradas, previa solicitud del docente y emitido el acto de liquidación y reconocimiento por parte de las Secretarías de Educación Certificadas.

Indica que está acreditado en el proceso que a la parte demandante se encuentra afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio desde el año 201 0. Por otro lado, del extracto de cesantías e intereses a las mis mas, expedido por el FOMAG, se desprende que al docente demandante se le liquidó la prestación aludida anualmente, en lo que interesa al año 2020; por lo que, en ese sentido, al acreditarse que la fecha de pago de los intereses al demandante se realizó el – 27 de marzo de 2021, no hay razón suficiente que permita concluir sin lugar a duda, que los recursos de las cesantías al 14 de febrero no se encontraban disponibles

5 Archivo C01 57 expediente digitalRadicación Nº 23-001-33-33-005-2021-00373-02 4

en el fondo, por cuanto su liquidación, reporte y envío al administrador de los recursos se hizo en forma oportuna.

Menciona que, se allegó al expediente certificación emanada de la Coordinadora de Ingresos y Cartera de Fomag , da cuenta del cumplimiento de las normas que regulan la financiación de recursos del Fomag, en lo concerniente a los giros realizados mes a mes por el Ministerio de Educación Nacional durante la vigencia 2020, iniciando desde el 31/01/2020 a 30/12/2020, informándose que conforme a ello y a su disposición global, los recursos para el pago de las cesantías se encontraban disponibles, por tanto, al no aportarse por la parte demandante, prueba

informándose que conforme a ello y a su disposición global, los recursos para el pago de las cesantías se encontraban disponibles, por tanto, al no aportarse por la parte demandante, prueba que desvirtuara la realización de dichos giros, así como su disponibilidad en el fondo especial, no encuentra esta Unidad Judicial probados los supuestos de hechos alegados en la demanda que hicieren viable acceder a la pretensión de la sanción moratoria.

Agrega que, en el caso de la parte demandante, para reclamar la s anción moratoria por consignación tardía de la cesantías, sí se hace necesario que se logre demostrar que pese al sistema de transferencias y giros previstos para los recursos de dicho fondo, no pudo disponer oportunamente de sus cesantías correspondientes al año 2020, ya sea, porque como en el caso de la precitada sentencia de unificación, existió una afiliación tardía en el Fomag o bien porque provocando su reconocimiento y pago individual, bajo el cumplimiento previo de los supuestos para su retiro, esta le hubiere sido negada con fundamento que al 15 de febrero de 2021 no existía disponibilidad, supuestos que no se cumplen en el presente caso y que están llamados configurarse antes de la presentación de la demanda que pretenda dicha sanción.

Sostiene que, en lo que corresponde a la pretensión de indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías, se debe aclarar que el régimen especial de los docentes, a diferencia de lo que ocurre con la sanción moratoria, sí regula la forma de liquidación y pago de los mismos, por lo que mal haría esta Unidad Judicial en inaplicar la normatividad especial, cuando los pronunciamientos de unificación traídos por la demandante como sustento de sus pretensiones,

por lo que mal haría esta Unidad Judicial en inaplicar la normatividad especial, cuando los pronunciamientos de unificación traídos por la demandante como sustento de sus pretensiones, no hacen referencia a la indemnización por pago ta rdío de los intereses. Aunado a ello, no se advierte ni se demuestra por la parte demandante, que la aplicación del régimen especial, en cuanto a su monto y tiempos resulta desfavorable frente al régimen general, causando sin justificación alguna, un criterio de desigualdad frente a los otros servidores públicos.

Concluye que es claro que al estar ante un vacío normativo en el régimen especial que deba suplirse con la aplicación de la norma prevista en el régimen general y no advertirse jurisprudencia vinculante que haga extensiva la aplicación de la indemnización contenida en el régimen general a los docentes, el plazo que debe observarse para el pago de los intereses de los docentes, son los meses de marzo y mayo dependiendo la fecha de envío de la inform ación a la entidad fiduciaria. En el caso concreto, está acreditado que, a la parte actora, le cancelaron los intereses a las cesantías del año 2020 el día 27 de marzo de 2021; esto es, dentro del término previsto por el legislador sin que se dé lugar a la aplicación de sanción alguna. Razón por la cual, la pretensión tendiente al reconocimiento de indemnización por pago tardío de intereses se negará.

III. R E C U R S O D E A P E L A C I Ó N

3.1 A través de apoderado judicial, la parte actora apeló la sentencia6, solicitando la revocatoria de esta, aplicando para el efecto la sentencia de unificación por importancia jurídica CE-SUIJ-SII3.1 A través de apoderado judicial, la parte actora apeló la sentencia6, solicitando la revocatoria de esta, aplicando para el efecto la sentencia de unificación por importancia jurídica CE-SUIJ-SII022-2020, que señala que la Subsección del Consejo de Estado, acoge el criterio de favorabilidad aplicado en sede constitucional, para resolver asuntos relacionados con la sanción mora contemplada en la Ley 50 de 1990. Se refirió al régimen de cesantías de los docentes afiliados al Fomag, así como a la sanción moratoria contenida en la mentada Ley 50 de 1990, señalando que en sentencia SU 041 de 2020, se dejó sentado que está última ley es aplicable a los docentes en virtud del principio de favorabilidad; y citó también la sentencia S U 098 de 2018, y sentencia de 27 de agosto de 2020 del Consejo de Estado.

Indicó que el a quo, señaló que no existe un precedente judicial sobre el asunto, no obstante, refiere que el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo accedió a esta clase de pretensiones, en el proceso 70001 -33-33-002-2021-00196-00, precedente horizontal que se suma a la sentencia de 9 de mayo de 2022 del Consejo de Estado.

Luego sostuvo en cuanto al debate probatorio, que tanto en el derecho penal como en el laboral, la carga de la prueba es invertida, de manera que si bien se indica en el fallo que el demandante

6 Archivo 59 expediente digitalRadicación Nº 23-001-33-33-005-2021-00373-02 5

no pudo demostrar que los demand ados consignaron las cesantías e intereses por fuera de los

6 Archivo 59 expediente digitalRadicación Nº 23-001-33-33-005-2021-00373-02 5

no pudo demostrar que los demand ados consignaron las cesantías e intereses por fuera de los términos de ley, tampoco las entidades probaron haber pagado a tiempo, destacando que estos asuntos laborales impera el principio in dubio pro operario, la posición dominante del demandado y el principio de favorabilidad, y que la parte actora no puede soportar la carga de que una entidad que maneja tantos recursos y que fue creada hace tantos años aun tenga cuentas globales y no individuales, siendo la única justificación, la de evadir la responsabilidad correspondiente.

Que no se tuvo en cuenta los principios indubio pro operario, posición dominante, carga de la prueba cuando el administrado no tenga acceso a ella, principio de favorabilidad y convenio 098 de la OIT; considerando entonces que la prueba fue solicitada con la d emanda, a fin de que se aportara expediente administrativo, no teniendo acceso materialmente a la información de consignación de cesantías e intereses, porque es información reservada dado que fiduprevisora es una entidad financiera. Expuso que se han presentado otras demandas a fin de obtener ajustes a cesantías, y que en esos casos si han aplicado normas que no fueron creadas para los docentes sino para los trabajadores particulares, sin embargo, en el proceso que analiza, si han mantenido la tesis de que la Ley 50 de 1990 no se les aplica a aquellos por tener un régimen especial, con lo cual se evidencia un detrimento a los derechos laborales.

Además, solicitó se hiciera uso de la facultad ultra y extra petita, y se reconociera la indemnización moratoria por no consignación oportuna de cesantías y por no pago oportuno de intereses a las

lo cual se evidencia un detrimento a los derechos laborales.

Además, solicitó se hiciera uso de la facultad ultra y extra petita, y se reconociera la indemnización moratoria por no consignación oportuna de cesantías y por no pago oportuno de intereses a las cesantías reclamada para las vigencias 2017, 2018, 2019, 2020 y 2021, estimando que la discusión no se centra en cuanto a qué los periodos aplicar la sanción solicitada, sino respecto a si es posible aplicar al extremo actor la Ley 50 de 1990; precisando que la Ley 344 de 1996, solo excluyó a las Fuerzas Armadas y a la Policía, más no prohibió la aplicación de dicha Ley 50 a los docentes.

Refiriéndose a la Ley 52 de 1975, indicó que está reglamentada por el Decreto 116 de 1976, y que los artículos tercero y quinto quedaron subrogados por la Ley 50 de 1990 , que define los términos en que debe consignarse los intereses a las cesantías; concluyendo que dicha Ley 52 de 1975, no es aplicable en este caso.

Luego de realizar un recuento normativo respecto a la normativa que regula las cesantías e intereses a las cesantías de docentes, indicó que se debe acceder a lo pretendido dad o que no se demostró por las entidades demandadas pruebas que desvirtuara la no consignación de la prestación, y que además, no hay otra afirmación diferente a que aquellas no están acogiendo la

tesis sostenida por el Consejo de Estado en sentencia de 9 de mayo de 2022 (rad interno 26592020). Además, solicita se decreten las pruebas solicitadas en la demanda, por considerarlas necesarias para determinar la mora causada; y que se revoque la decisión de excluir a cualquiera de los demandados, en razón de la solidaridad que debe existir y la corresponsabilidad en el trámite objeto de análisis.

Arguye que haciendo extensivo el principio de congruencia del fallo con la realidad, y materializar los derechos de la parte actora, solicita se realice la liquidación correspondiente de las sanciones deprecadas. Finalmente solicita se tenga como prueba el oficio 20200173442731 de 4 de diciembre de 2020, en el cual los demandados se comprometen con los 9 magistrados de la Corte Constitucional al pago de la indemnización moratoria; y que en todo caso se ha convertido en un fraude procesal y sabotaje porque no han cumplido.

IV. T R A M I T E E N S E G U N D A I N S T A N C I A

Mediante auto de 21 de marzo de 2024, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. No hubo intervención de las partes en esta instancia.

V. C O N S I D E R A C I O N E S D E L T R I B U N A L

Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación ya identificada.

5.1. Problema jurídico

Teniendo en cuenta el recurso de apelación, corresponde a la Sala establecer, por un lado, si la

instancia de la apelación ya identificada.

5.1. Problema jurídico

Teniendo en cuenta el recurso de apelación, corresponde a la Sala establecer, por un lado, si la parte demandante, en calidad de docente afiliado al Fomag, tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, ante la falta oRadicación Nº 23-001-33-33-005-2021-00373-02 6

extemporánea consignación del auxilio de cesantías del año 2020 . Y por otra parte, deberá determinarse, si además tiene derecho a la indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías.

A fin de dar respuesta al c itado problema jurídico, la Sala abordará los siguientes temas: (i) Premisa normativa y jurisprudencial respecto al régimen de cesantías en general, así como respecto al régimen de cesantías docente y (ii) Caso concreto.

5.2.- Premisa Normativa y jurisprudencial

Es importante destacar, que esta Sala de Decisión ya ha proferido decisiones en asuntos de iguales contornos fácticos y jurídicos, por lo que, se traerán apartes del marco normativo y jurisprudencial vertido en dichas oportunidades7, así como se sustentará en jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado8, especialmente en la reciente sentencia de unificación sobre la materia.

5.2.1 Régimen jurídico de las cesantías en general

a. Respecto al auxilio de cesantías se tiene que la Ley 6 de 1945 dispuso en el artículo 17, que se reconocería a los empleados y obreros nacionales de carácter permanentes, entre otras, dicha

a. Respecto al auxilio de cesantías se tiene que la Ley 6 de 1945 dispuso en el artículo 17, que se reconocería a los empleados y obreros nacionales de carácter permanentes, entre otras, dicha prestación; luego con el Decreto 2767 de 1967 (artículo 1), se extendió el mentado auxili o y las demás prestaciones contempladas en la Ley 6 de 1945, a todos los empleados de los departamento, intendencias, comisarias y municipios. Más adelante, la Ley 65 de 1946 y los Decretos 2567 de 1946 y 1160 de 1947, modificaron las disposiciones sobre c esantías. Dicho régimen, en atención a sus características era de carácter retroactivo, dado que para efectos de liquidación se tenía en cuenta todo el tiempo laborado y el último salario devengado.

b. Después se creó el Fondo Nacional del Ahorro, con el Decreto 3118 de 1998, en uso de las facultades conferidas en la Ley 65 de 1967 9; inicialmente como un establecimiento público vinculado al entonces Ministerio de Desarrollo Económico, que luego pasó a tener el carácter de empresa industrial y comercial del Estado de carácter financiero del orden nacional, bajo la Ley 432 de 1998. Se dispuso, que al FNA se debía liquidar y entregar las cesantías de empleados públicos y trabadores oficiales de las superintendencias, establecimientos públicos, ministerios, departamentos administrativos, y empresas industriales y comerciales del estado del orden nacional; exceptuando a los miembros de las cámaras legislativas y de sus empleados, así como a los miembros de la Fuerza Pública, la Policía y el personal civil de la defensa nacional. Ahora,

nacional; exceptuando a los miembros de las cámaras legislativas y de sus empleados, así como a los miembros de la Fuerza Pública, la Policía y el personal civil de la defensa nacional. Ahora, respecto a la liquidación de dicho auxilio, en el artículo 27 del decreto en referencia, se estableció una liquidación anual:

Artículo 27°Liquidaciones anuales. Cada año calendario, contado a partir del 1 de enero de 1969, los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado, liquidarán las cesantías que anualmente se causen en favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador.

Tales cesantías son consignadas en las cuentas individuales de los empleados que dispuso el artículo 34 ibidem, en la forma prevista en el artículo 49, que regula lo siguiente:

Artículo 49° Consignaciones anuales. La Nación, los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado deberán consignar en el Fondo Nacional de Ahorro las cesantías que a partir del 1 de enero de 1969 se causen en favor de sus empleados y trabajadores. Lo dispuesto en el inciso anterior se cumplirá de la siguiente a) Mensualmente, las entidades en referencia, deberán depositar en el Fondo una doceava parte del valor de los pagos en favor de sus empleados y trabajadores por salarios y demás conceptos que se incluyan dentro de la base para li