TA COR - 23001-33-33-005-2022-00532-01-(22-11-2023)

SIGCMA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA

SALA SEGUNDA DE DECISIÓN

Magistrada Ponente: Nadia Patricia Benítez Vega

Montería, veintidós (22) de noviembre del año dos mil veintitrés (2023)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación 23001333300520220053201

Demandante JOSÉ ALFREDO PÉREZ HERRERA

Demandado NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG Y

DEPARTAMENTO DE CÓRDOBA Tipo de providencia SENTENCIA

Tema SANCIÓN MORATORIA LEY 50 DE 1990

Decisión CONFIRMA

I. ASUNTO

Procede el Tribunal a desatar el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia anticipada de fecha treinta (30) de junio de dos mil veinti trés (2023), proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería1.

II. LA DEMANDA

2.1. Hechos

2.1.1. Aduce la parte actora que, por laborar como docente en los servicios educativos estatales al servicio de las entidades demandadas, tiene derecho a que sus intereses a las cesantías sean consignados a más tardar el día 31 de enero del año 2021, así mismo, que sus cesantías sean canceladas hasta el día 15 de febrero del año 2021.

2.1.2. Manifiesta que la entidad territorial demandada y el Ministerio de Educación Nacional no han procedido de manera efectiva a consignar ni los intereses a las cesantías ni las

sus cesantías sean canceladas hasta el día 15 de febrero del año 2021.

2.1.2. Manifiesta que la entidad territorial demandada y el Ministerio de Educación Nacional no han procedido de manera efectiva a consignar ni los intereses a las cesantías ni las cesantías que corresponden a su labor como servidor público del año 2020, ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como cuenta especial de la Nación, siendo ambos términos rebosados, por ende, deben reconocer y pagar de manera independiente las sanciones moratorias causadas desde el 1 de enero de 2021, para el caso de los intereses a las cesantías y, a partir del 16 de febrero de la misma anualidad para las cesantías.

2.1.3. Expone que el 12 de octubre de 2021, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías y sus intereses a la entidad nominadora, la cual resolvió negativamente lo peticionado a través del acto administrativo demandado.

1La presente sentencia se profiere alterando el orden de los expedientes que se encuentra para fallo, de conformidad con las disposiciones contenidas en los artículos 18 y 115 de las Leyes 446 de 1998 y 1395 de 2010, toda vez que el tema debatido ha sido decantado por esta Corporación.Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300520220053201

Demandante: José Alfredo Pérez Herrera Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y otro Apelación de sentencia

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CO-SC5780-99

2.2. Pretensiones

Demandante: José Alfredo Pérez Herrera Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y otro Apelación de sentencia

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CO-SC5780-99

2.2. Pretensiones

2.2.1. Que se declare la nulidad del acto administrativo identificado como oficio sin número del 7 de febrero de 2022, a través del cual se niega el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados a partir del 15 de febrero de 2021, fecha en que se debió efectuar el pago de las cesantías del año 2020 hasta el momento en que se acredite el pago de los v alores correspondientes en la cuenta individual de la docente, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses de las cesantías de que trata el artículo 1° de la Ley 52 de 1075, y el Decreto Nacional 1176 de 1991, la cual es equivalente al val or pagado de los intereses causados durante el año 2020 después del 1 de enero de 2021.

2.2.2. Como consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, condenar a las entidades demandadas a reconocer y pagar los conceptos referidos, junto con la indexación y los intereses moratorios correspondientes a partir del día siguiente de la fecha de ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago reclamado.

2.2.3. Que se condene en costas a las entidades demandadas.

2.3. Fundamentos de derecho y concepto de violación

ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago reclamado.

2.2.3. Que se condene en costas a las entidades demandadas.

2.3. Fundamentos de derecho y concepto de violación

La parte actora estima vulneradas las siguientes disposiciones: artículos 13 y 53 de la Constitución Política de Colombia, artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, artículo 99 de la Ley 50 de 1990, artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, artículo 1 de la Ley 52 de 1975, artículo 13 de la Ley 344 de 1996, artículo 5 de la Ley 432 de 1998, artículo 3 del decreto Nacional de 1176 de 1991, y artículos 1 y 2 del Decreto Nacional 1582 de 1998.

III. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante sentencia anticipada de fecha treinta (30) de junio de dos mil veintitrés (2023), se resolvió negar las pretensiones de la demanda. El a quo se refirió a la Ley 6 de 1945, Ley 91 de 1989, artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, Ley 50 de 1990, sentencia de la Corte Constitucional SU 098 del 17 de octubre de 2018, sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A del 2 2 de octubre de 2020, expediente con número de radicado 08001-23-31-000-2014-00254-01(4960-17), sentencias del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez del 21 de febrero

08001-23-31-000-2014-00254-01(4960-17), sentencias del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez del 21 de febrero de 2019 (exp. 54001 -23-33-000-2016-00236-01), SU del 6 de agosto de 2020 (exp.08001233300020130066601) radicado interno 0833 -16 entre otras y, al Acuerdo No.039 de 1998.

En concreto, indicó que del extracto de cesantías e intereses a las mismas expedido por el Fomag y aportado con la demanda se desprende que a la parte actora se le liquidó la prestación aludida de forma anual. Así mismo, estableció que al estar acreditado que a la parte demandante se le realizó el pago de los intereses de cesantías el 27 de marzo de 2021 no hay razón suficiente que permita concluir sin lugar a duda que los recursos de las cesantías no se encontraban disponibles en el fondo al 14 de febrero de dicha anualidad, por cuanto su liquidación, reporte y envío al administrador de los recursos se hizo en forma oportuna.Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300520220053201

Demandante: José Alfredo Pérez Herrera Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y otro Apelación de sentencia

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Adujo que, conforme a lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia SU098 de 2028, es clara la aplicación a los docentes de la sanción moratoria contenida en el artículo

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Adujo que, conforme a lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia SU098 de 2028, es clara la aplicación a los docentes de la sanción moratoria contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, sin embargo, ello no implica que se desconozca la for ma de recaudo o financiación del Fomag entendida como una cuenta especial para la administración de recursos globales destinados al cubrimiento de las prestaciones del personal docente en razón a que dicho aspecto no fue cuestionado por el órgano constitucional, ni tampoco se desprende de su contenido, la obligación de disponer en cuentas individuales el valor de sus cesantías.

Por lo anterior, para que la parte actora pueda reclamar la sanción moratoria por consignación tardía de las cesantías, se hace necesario que se logre demostrar que, pese al sistema de transferencias y giros previstos para los recursos de dicho fondo, no p udo disponer oportunamente de sus cesantías correspondientes al año 2020, ya sea, porque existió una afiliación tardía al Fomag o bien porque provocando su reconocimiento y pago individual, bajo el cumplimiento previo de los supuestos para su retiro, esta le hubiere sido negada con fundamento que al 15 de febrero de 2021 no existía disponibilidad, supuestos que no se cumplen en el presente caso y que están llamados a configurarse antes de la presentación de la demanda que pretenda dicha sanción.

En cuanto al reconocimiento de la indemnización por pago tardío de los intereses de las cesantías puso de presente el a quo que, el régimen especial de los docentes, a diferencia de lo que ocurre con la sanción moratoria sí regula la forma de liquidación y pago de los

En cuanto al reconocimiento de la indemnización por pago tardío de los intereses de las cesantías puso de presente el a quo que, el régimen especial de los docentes, a diferencia de lo que ocurre con la sanción moratoria sí regula la forma de liquidación y pago de los mismos, por lo que no se puede inaplicar la normatividad especial. Aunado, estipuló que la aplicación del régimen especial no resulta desfavorable frente al régimen general causando así sin justificación alguna un criterio de desigualdad frente a los otros servidores públicos.

Finalmente adujo que, se encuentra acreditado que a la parte actora le fue realizado el pago de los intereses a las cesantías del año 2020 el día 27 de marzo de 2021, es decir, dentro del término previsto por el legislador. No dando lugar a pago alguno de indemnización.

IV. DEL RECURSO DE APELACIÓN

Mediante memorial allegado el día once (11) de julio del año dos mil veint itrés (2023)2, la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la providencia. El recurrente alega que la sentencia contraría las sentencias de unificación del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, y que la sanción moratoria contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 sí es aplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Señala que la tesis del a quo fue desarrollada bajo temas específicos como: i) Acuerdo 39 de 1998, ii) Que los docentes tienen un régimen especial de cesantías, iii) La competencia en el reconocimiento y pago de las cesantías docentes, iv) Falta de pruebas, v) Que las entidades demand adas no incurrieron en mora dado que el Ministerio de Educación

en el reconocimiento y pago de las cesantías docentes, iv) Falta de pruebas, v) Que las entidades demand adas no incurrieron en mora dado que el Ministerio de Educación Nacional hace el giro de los recursos al FOMAG de los recursos del Sistema General de Participaciones y, vi) Los casos expuestos en las sentencias de unificación no son iguales al presente asunto teniendo en cuenta que en las mismas no existió afiliación al FOMAG, o no se giraron los recursos del Sistema General de Participaciones.

2 Ver archivo 21RecursoApelacionSentenciaLQ.pdf del expediente digital.Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300520220053201

Demandante: José Alfredo Pérez Herrera Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y otro Apelación de sentencia

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En lo atinente al Acuerdo 39 de 1998, solicita se aplique la excepción de inconstitucionalidad, ya que no existe justificación constitucional para que a los docentes no se les pague los intereses a las cesantías antes del 31 de enero de cada anualidad, así como sus cesantías antes del 15 de febrero de año, vulnerando no solo disposiciones de orden legal sino también reglamentos constitucionales.

Resalta una gama de inconvenientes relacionados con el trámite de las cesantías, como lo es la limitación de la radicación de las solicitudes de las mismas, lo cual define como estrategias violatorias de derechos constitucionales y reprocha la falta de disponibilidad de los recursos conforme lo estipula la ley para los trabajadores cobijados por el régimen de cesantías anualizadas, situación que tampoco permite la liquidación y pago de los intereses

estrategias violatorias de derechos constitucionales y reprocha la falta de disponibilidad de los recursos conforme lo estipula la ley para los trabajadores cobijados por el régimen de cesantías anualizadas, situación que tampoco permite la liquidación y pago de los intereses dentro del término dispuesto en la Ley 52 de 1975, pues, “es imposible liquidar este rubro sin el conocimiento del valor correspondiente a la cesantía causada en el año anterior, una razón adicional por la que la normatividad demandada directamente induce a una conducta violatoria de dos leyes que fueron expedidas con anterioridad y devienen del legislador primario”.

Seguidamente, trae a colación el régimen especial de cesantías de los docentes; comenta que el hecho de que los docentes pertenezcan a un régimen especial no implica que las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales se sustraigan de la obligación de consignar los recursos de las cesantías en el Fomag, lo que asegura, conlleva a un fondo desfinanciado, el cual siempre presenta déficit, y que, para sortear su insolvencia debe acudir a restricciones de periodicidad para el retiro parcial de las cesantías yendo así en contravía de la Constitución. Refirió que el incumplimiento de los términos de ley conlleva al surgimiento de la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 en comento. En el caso concreto los recursos no fueron girados; lo que se demostró en el expediente es una liquidación de cesantías del demandante, más no su giro efectivo.

En cuanto al tópico de pruebas, recalca que con la demanda se solicitó decreto de pruebas, empero el a quo las consideró innecesarias. A juicio del recurrente, estas si eran necesarias

En cuanto al tópico de pruebas, recalca que con la demanda se solicitó decreto de pruebas, empero el a quo las consideró innecesarias. A juicio del recurrente, estas si eran necesarias para dilucidar el objeto de la litis, motivo por el cual “era NECESARIO modificar la decisión adoptada en la providencia discutida y en su lugar proceder a decretar las pruebas solicitadas en el escrito de demanda”, ya que la entidad respondió con evasivas los derechos de petición presentados con miras a obtener las pruebas d ocumentales. Así, sugiere que el juez debió hacer uso de las facultades probatorias oficiosas, y que, en todo caso, tales pruebas solicitadas oportunamente deben ser decretadas en esta instancia.

Detalló la existencia de premisas erróneas desarrolladas en la sentencia recurrida, las cuales se sintetizan así: i) “En el régimen especial docente no existe la obligación de consignar las cesantías por parte del ente territorial ni de la Nación (Minister io de Educación)”, alude que es tan clara la obligación de la nación de consignar dichos recursos antes del 15 de febrero de cada año, que incluso los descuentos para estos efectos comienzan a ser realizados a los docentes y al sistema general de participaciones desde el mes de enero del año inmediatamente anterior a la causación de las cesantías que deben consignarse antes la fecha mencionada.

También enlista otras premisas erróneas como lo son: ii) “Existencia de expresa exclusión de aplicación normativa de la Ley 344 de 1996 y consecuentemente de la Ley 50 de 1990 a los docentes”, iii) “Inexistencia de identidad fáctica con la SU -098 de 2018”, iv)

de aplicación normativa de la Ley 344 de 1996 y consecuentemente de la Ley 50 de 1990 a los docentes”, iii) “Inexistencia de identidad fáctica con la SU -098 de 2018”, iv) “Inexistencia de un criterio unificado del Consejo de Estado”, cuando se expidió la sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, en el proceso con radicadoMedio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300520220053201

Demandante: José Alfredo Pérez Herrera Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y otro Apelación de sentencia

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CO-SC5780-99 08001233300020130066601(0833-16). Cita otras providencias del alto Tribunal, v) “Imposibilidad de que incurran en mora las entidades demandadas por existencia de procedimiento distinto al sector privado para la consignación de las cesantías” y, vi) “Indemnización por falta de pago de intereses a las cesantías del artículo 1 de la Ley 52 de 1975, no es aplicable a los docentes”. Expone que el contenido normativo de la Ley 50 de 1990, se compone también de la indemnización que reza la Ley 52 de 1975, tal y como se estableció en el artículo 3 del Decreto Reglamentario 1176 de 1991, y agrega que el juez centró su atención en la inexistencia de cuentas individuales para cada docente, aspecto que no se está debatiendo, ya que la manera en que la Fiduprevisora S.A. administra los recursos del Fomag, no tiene nada que ver con la no consignación de los recursos de las cesantías al fondo por parte de la demandada el 15 de febrero de 2021.

recursos del Fomag, no tiene nada que ver con la no consignación de los recursos de las cesantías al fondo por parte de la demandada el 15 de febrero de 2021.

V. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

El recurso de apelación interpuesto por la parte demandante fue admitido mediante auto de fecha 2 de noviembre del 2023, sin que previo a ingresar al despacho para fallo las partes y el Ministerio Público intervinieran en esta instancia.

VI. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

6.1. Competencia

Conforme con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de la apelación, en razón de haberse proferido sentencia de primera instancia por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería.

6.2. Problema jurídico

Determinar si la parte actora, en calidad de docente afiliado al Fomag, tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por falta o inoportuna consignación de sus cesantías del año 2020. De igual manera, establecer si tiene derecho a la indemnización por pago tardío de los intereses de cesantías señalada en la Ley 52 de 1975.

Para resolver el asunto se deberán analizar los siguientes aspectos: i) Marco normativo y, ii) Caso concreto.

6.2.1. Marco normativo

Este Tribunal había adoptado la tesis consistente en que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG no tienen derecho al

1. Caso concreto.

6.2.1. Marco normativo

Este Tribunal había adoptado la tesis consistente en que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG no tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como tampoco a la indemnización por pago tardío de los intereses de cesantías señalada en la Ley 52 de 19753.

3 Ver sentencia del 30 de junio de 2023, ponente Dr: Eduardo Javier Torralvo Negrete. Expediente 23001333300320220012201. Sentencia del 25 de agosto de 2023, M.P. Nadia Patricia Benítez Vega. Expediente 23001333300320220019401.Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300520220053201

Demandante: José Alfredo Pérez Herrera Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y otro Apelación de sentencia

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Dicho criterio ha sido acogido por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, a través de sentencia de unificación SUJ-032-CE-S220234, providencia en la cual se adopta la siguiente regla jurisprudencial:

“156. De acuerdo con todo lo expuesto en precedencia, se establece que las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes

1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la cons ignación tardía del auxilio en las AFP, comoquiera que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento.

157. Sin embargo, en el evento en que la entidad territorial haya omitido afiliarlo al FOMAG el docente estatal no se beneficiaría de aquellas, entre ellas, el reconocimiento de intereses a las cesantías sobre el saldo total, en la medida en que este no ex istiría, de modo que le reportaría mayor utilidad las garantías de la Ley 50 de 1990 con fundamento en el cual tendría derecho a la sanción moratoria derivada del incumplimiento del empleador.

158. En ese sentido, la regla de unificación jurisprudencial es la siguiente:

Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal.

159. En definitiva, la afiliación del docente oficial será el factor determinante para establecer si hay lugar o no a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que a los

social en favor del docente estatal.

159. En definitiva, la afiliación del docente oficial será el factor determinante para establecer si hay lugar o no a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que a los no afiliados se les debe garantizar una mínima derivada del siste ma general de liquidación anualizada de la prestación económica.

160. Con todo, es conveniente aclarar que es cierto que algunos de los integrantes de la Sección Segunda, Subsecciones A y B, a partir del 2019, suscribieron providencias en las que se adoptaron tesis distintas sustentadas en el precedente contenido en la sentencia SU098 de 2018 de la Corte Constitucional, en relación con el derecho de los docentes afiliados al FOMAG a ser beneficiarios de la sanc ión moratoria regulada por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por el retardo en la consignación del auxilio de cesantías, tal y como se expuso en el auto del 24 de agosto de 2023, por el cual la Sección avocó conocimiento del asunto.

161. Sin embargo, el nuevo pronunciamiento de la Corte emitido en la sentencia SU573 de 2019 y la revisión de los supuestos jurídicos relevantes en la materia llevan a la Sala a unificar su criterio en la presente sentencia y a acoger la regla de interpretación aquí definida.

Es así, por cuanto el análisis detallado, lógico y razonado de los sistemas administrados por FOMAG y por las AFP permite concluir que el primero resulta incompatible con la sanción moratoria por la falta de consignación oportuna de las cesantías”. -Subrayado de la SalaEn relación con el reconocimiento de la indemnización prevista en la Ley 52 de 1975, por

moratoria por la falta de consignación oportuna de las cesantías”. -Subrayado de la SalaEn relación con el reconocimiento de la indemnización prevista en la Ley 52 de 1975, por el pago tardío de los intereses sobre las cesantías en la providencia de unificación citada ut supra se expone: “183. Sobre la sanción en mención y su extensión al sector público, el Consejo de Estado sostuvo que «[...] por expreso mandato del artículo 1 de la Ley 52 de 1975, solo son beneficiarios los trabajadores a quienes se apliquen las normas del Código Sustantivo de Trabajo relacionadas con el auxilio de cesantías » … “188. En esas condiciones, es razonable concluir que a los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho al reconocimiento de la indemnización estipulada en la Ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses a las cesantías”.

4 Consejero Ponente Dr. Juan Enrique Bedoya Escobar.Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300520220053201

Demandante: José Alfredo Pérez Herrera Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y otro Apelación de sentencia

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Con base en la postura de unificación descrita se resolverán los problemas jurídicos objeto de alzada, pues al tenor expreso del resolutivo cuarto 5, el fallo tiene aplicación inmediata respecto de todos los procesos que se encuentren en curso. Lo anterior, con el fin de garantizar los principios de igualdad y equidad.

6.2.2. Solución del caso

La parte demandante pretende el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no

garantizar los principios de igualdad y equidad.

6.2.2. Solución del caso

La parte demandante pretende el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías y sus intereses establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y el art. 1° de la Ley 52 de 1075, con ese fin elevó reclamación administrativa el 12 de octubre de 2021.

A través del oficio sin número fechado 7 de febrero 2022, la Secretaría de Educación del Departamento de Córdoba deniega lo pedido en razón a que la liquidación y pago de intereses a las cesantías se encuentra regulado por la Ley 91 de 1989 y desarrollado su trámite por el Acuerdo 39 de 1998, disposiciones vigentes aplicables a los afiliados al Fomag, por lo tanto, no existe fundamento legal para acceder a su solicitud.

En este caso, se advierte y no es motivo de discusión que la parte actora ostenta la calidad de docente afiliado al Fomag, sobre el particular basta leer el escrito introductorio, el acto enjuiciado, así como el extracto de intereses de cesantías expedido por el Fomag, documental que figura en el proceso y que hace constar el pago de intereses a las cesantías correspondiente al año 2020, los cuales estuvieron a disposición de la parte actora desde el día 27 de marzo de 2021 6 y fueron cobrados el día 31 de marzo de 2021 7, esto es, dentro del plazo previsto en el Acuerdo 39 del 15 de diciembre de 1998.

Siendo así, se concluye que el docente demandante no tiene derecho a la sanción moratoria

dentro del plazo previsto en el Acuerdo 39 del 15 de diciembre de 1998.

Siendo así, se concluye que el docente demandante no tiene derecho a la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 debido a la incompatibilidad con el sistema de liquidación anualizada de cesantía que administra el Fomag. Tampoco le asiste el derecho al reconocimiento de la indemnización que consagra la Ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses a las cesantías, pues, la misma no está prevista por la Ley 91 de 1989.

Ahora bien, en la apelación la parte demandante solicitó que se inaplique el Acuerdo 039 de 1998, bajo la excepción de inconstitucionalidad, aduciendo que lo regulado sobre los plazos para pagar los intereses de las cesantías no tiene sustento constitucional; además, el Consejo Directivo del Fomag no tenía competencia para emitir actos por fuera de la ley, tal como lo señaló el Consejo de Estado en la sentencia del 31 de octubre de 2019 (exp. 4473-16, C.P. Cesar Palomino Cortés), al declarar la nulidad del artículo 5°, inciso 1° de dicho acuerdo.

Sobre ese particular, la Sala no evidencia una contrariedad flagrante entre el artículo cuarto del Acuerdo 039 de 1998 y la Constitución, máxime cuando esta última no prohíbe la creación de regímenes diversos de cesantías según la naturaleza del empleo y vinculación. Específicamente, en el caso sub examine no se observa menoscabo o infracción al derecho

5 “Cuarto. – Advertir a la comunidad en general que la presente decisión es de aplicación inmediata a todos

Específicamente, en el caso sub examine no se observa menoscabo o infracción al derecho

5 “Cuarto. – Advertir a la comunidad en general que la presente decisión es de aplicación inmediata a todos los procesos que se encuentren en curso y en los que se pretenda la aplicación de la normativa que fue objeto de interpretación, de manera que las consideracione s expuestas en esta providencia en relación con el tema objeto de unificación constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial. 6 Ver página 69 del archivo 01Demanda.pdf del expediente digital. 7 Ver página 70 del archivo 01Demanda.pdf del expediente digital.Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300520220053201

Demandante: José Alfredo Pérez Herrera Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y otro Apelación de sentencia

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CO-SC5780-99 de igualdad por el hecho de que los intereses de las cesantías a los docentes afiliados al Fomag se paguen dentro del plazo especial previsto en el citado acuerdo. De hecho, al tenor de la sentencia C -928 de 2006, referida a la liquidación de los intereses de las cesantías de los docentes:

“(…) no sólo se trata de un régimen especial, que comprende aspectos prestacionales (cesantías y vacaciones) y de seguridad social (pensiones y salud), basado en sus propias reglas, principios e instituciones, s ino que además no existe el alegado impago de los intereses a las cesantías; lo que sucede es que, simplemente la manera como se liquidan y

reglas, principios e instituciones, s ino que además no existe el alegado impago de los intereses a las cesantías; lo que sucede es que, simplemente la manera como se liquidan y pagan aquellos es distinta a la regulada en la Ley 50 de 1990, sin que por ello se configure discriminación alguna”.

Corolario, no se advierte por este Tribunal una razón que justifique, vía excepción de inconstitucionalidad, la inaplicación de dicho acuerdo.

Por su parte, la eventual falta de competencia del Consejo Directivo del fondo para fijar plazos