TA COR - 23001-33-33-005-2022-00583-01-(03-05-2024)

SIGCMA

CO-SC5780-99

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente Pedro Olivella Solano

Montería, tres (3) de mayo de dos mil veinticuatro (2024)

APELACIÓN DE SENTENCIA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 23 001333300520220058301

Demandante: Liana Beatriz Ceballo Sánchez Demandados: Nación/Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento de Córdoba Tema: Sanción moratoria. Ley 50 de 1990. No consignación de cesantías. Régimen de cesantías de los docentes.

I. ASUNTO

Se resuelve el recurso de apelación contra la sentencia del 19 de diciembre de 2023 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito de Montería que negó las pretensiones de la demanda. Se confirmará la decisión.

II. INTRODUCCIÓN

Varios docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio promovieron de manera individual sendas demandas en contra de la Nación/Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y de la respectiva entidad territorial certificada a cargo de la cual prestan sus servicios, con el objeto de que se les reconozca la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por la no consignación oportuna de cesantías anualizadas. Los jueces de primera instancia han negado las pretensiones, algun as por

en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por la no consignación oportuna de cesantías anualizadas. Los jueces de primera instancia han negado las pretensiones, algun as por faltas de pruebas y otras por considerar que a los docentes oficiales vinculados al FOMAG no pueden ser beneficiarios de dicha sanción por tener un régimen especial. Este Tribunal Administrativo de Córdoba acogió la tesis de la inaplicabilidad de la sanción y ha venido confirmando las sentencias de primera instancia 1. Sin embargo, subsistía la discusión en torno al tema hasta que , recientemente, mediante sentencia de unificación SUJ -032-CES2-2023 la Sección Segunda del Consejo de Estado precisó la tesis.

Cursa en este tribunal un número considerable de procesos de esta naturaleza y tema en segunda instancia, cuya decisión deberá ser uniforme en los casos en que se presenten los mismos supuestos de hecho y no exista una razón válida para apartarse o inaplicar la tesis unificada del Consejo de Estado (disanalogía o cambio normativo), por lo cual para efectos de cumplir con el mandato constitucional de una pronta y cumplida justicia se adoptará un modelo de sentencia que permita resolver de manera eficiente ,

1 Puede considerarse como sentencia hito la proferida el 23 de junio de 2022 por la Sala Quinta de Decisión, Rad. 23.001.33.33.003.2022.00115.02. MP. EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE.Página 2 de 10 Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-005-2022-00583-01 Segunda instancia

Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-005-2022-00583-01 Segunda instancia

concomitante y concentrada estos asuntos 2, sin consideración al turno, respetando los principios y normas procesales (artículo 63 A de la LEAJ; artículos 103 y 187 del CPACA).

III. ANTECEDENTES

3.1. DEMANDA

El contenido y argumentos de la demanda se pueden sintetizar así:

• Pretensiones: nulidad del Oficio No. COR2022EE022234 de 16 de agosto de 2022, que niega el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de cesantías anualizadas, en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como el pago de la indemnización por el pago tardío de los intereses de cesantía s de que trata el artículo 1° de la Ley 52 de 1975.

• Sustento fáctico: la demandante es docente departamental cuyo régimen de cesantías es anualizado, sin embargo, respecto a los años 2017 a 2021, las demandadas no han procedido de manera efectiva y oportuna a consignar en su cuenta individual del Fomag los intereses ni las cesantías.

• Normas invocadas como violadas: Ley 344 de 1996; literal b, numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 reglamentado por el Acuerdo 39 de 1998 del Consejo Directivo del FOMAG; 5° de la Ley 1071 de 2006; 99 de la Ley 50 de 1990.

artículo 15 de la Ley 91 de 1989 reglamentado por el Acuerdo 39 de 1998 del Consejo Directivo del FOMAG; 5° de la Ley 1071 de 2006; 99 de la Ley 50 de 1990.

• Tesis del demandante: la normatividad que regula la materia contenida en la Ley 50 del 90, Ley 244 de 1995 y demás disposiciones complementarias en ejercicio de la eficiencia de los recursos del FOMAG, establecidos en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019

(LEY MARCO PLAN NACION AL DE DESARROLLO), le pueden ser aplicables, bajo la óptica del propio Ministerio a la Carrera Docente; tanto es así que la sanción moratoria por la consignación tardía de los intereses o del auxilio de cesantía per -se, no posee norma que lo prohíba, y, no aplicarlo a casos selectos y a otros no, estarían aplicando la norma de manera imparcial.

3.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA - Nación/Ministerio de Educación Nacional-FOMAG: Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, prescripción, caducidad, procedencia de la condena en costa del demandante, excepción genérica. Considera que la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 no es aplicable a favor de los docentes cobijados por el régimen especial de la Ley 91 de 1989.

• Departamento de Córdoba: Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva; Inexistencia de la obligación; Cobro de lo no debido y Genérica.

Ley 91 de 1989.

• Departamento de Córdoba: Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva; Inexistencia de la obligación; Cobro de lo no debido y Genérica.

2 Esta medida no solo permitirá finiquitar esta masiva controversia entre la Administración y sus docentes, sino que también contribuirá con el alivio de la sobre carga de procesos que pa dece la jurisdicción contenciosa administrativa en este Distrito Judicial.Página 3 de 10 Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-005-2022-00583-01 Segunda instancia

3.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Identificación de la providencia: El 19 de diciembre de 2023 el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería profirió sentencia que niega las pretensiones de la demanda.

Argumentos de la primera instancia: La juez A quo consideró que a l a parte demandante no le asiste derecho al reconocimiento de la sanción moratoria toda vez que no se encuentra dentro del supuesto fijado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación para la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 al personal docente. Igualmente, no le asiste derecho en la pretensión de indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías, toda vez que estos se encuentran regulados por el régimen especial docente y no se acreditó que fueran pagados por fuera de los términos previstos para ello.

3.4. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante presentó recurso de apelación. Solicita que se revoque en su

especial docente y no se acreditó que fueran pagados por fuera de los términos previstos para ello.

3.4. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante presentó recurso de apelación. Solicita que se revoque en su integridad la sentencia de primera instancia y se acojan las pretensiones de la demanda, bajo los siguientes argumentos:

• El A-quo no tuvo en cuenta los principios inalienables de indubio pro operario, posición dominante, la carga de la prueba cuando el administrado no tenga acceso a ella, principio de favorabilidad y convenio 98 de la OIT, no es dable al operador judicial dejar pasar a los demandados que no aporten los certificados de cuando fueron consignados las cesantías e intereses cuando en la admisión de la demanda se le solicitó allegar el expediente administrativo y fue omisivo, la demandante no tiene materialmente acceso a esa información reservada porque Fiduprevisora es una entidad financiera. Solicita se decreten estas pruebas pedidas desde el escrito de la demanda.

• La Corte Constitucional emitió en sala plena la sentencia SU – 41 del 6 de febrero de 2020, la cual señala que por el principio de favorabilidad es viable aplicar a los docentes las disposiciones establecidas en la Ley 50 de 1990, toda vez que son trabajadores oficiales, esto en aclaración que ante los vacíos judiciales si bien es cierto que por analogía no se debe aplicar la favorabilidad, si es posible que para los asuntos laborales (como en este caso) se debe optar por adoptar la condición más beneficiosa.

Esta tesis la acogió el Consejo de Estado a través de la sección segunda en sentencia

analogía no se debe aplicar la favorabilidad, si es posible que para los asuntos laborales (como en este caso) se debe optar por adoptar la condición más beneficiosa. Esta tesis la acogió el Consejo de Estado a través de la sección segunda en sentencia de 9 de mayo de 2022, radicación: 08001-23-33-000-2017-00795-01 (2659-2020).

• La Juez declaró la prosperidad de la falta de legitimación en la causa por pasiva en lo atinente a la responsabilidad de la entidad territorial y la del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, advierte que esta debe ser solidaria, pues con la creación de la ley 91 de 1989 se estableció un trabajo mancomunado entre ambas entidades, por lo que resulta imposible determinar en esta sede, el tiempo de tardanza de cada unoPágina 4 de 10

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en este trámite debido al periodo individual de mora, no obstante, se encuentra probado la existencia de una sanción moratoria a favor de la demandante en ocasión a la consignación de sus cesantías a 15 de febrero de 2021.

• Se debe tomar como prueba el documento FOMAG oficio número 20200173442731 de 04 de diciembre de 2020, en donde los demandados se comprometen con los nueve magistrados de la honorable corte constitucional al pago de la indemnización moratoria.

IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

4.1. COMPETENCIA

Este Tribunal es competente para conocer de la apelación ya identificada , con

magistrados de la honorable corte constitucional al pago de la indemnización moratoria.

IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

4.1. COMPETENCIA

Este Tribunal es competente para conocer de la apelación ya identificada , con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

4.2. ASUNTO A RESOLVER

Determinar si al demandante (docente oficial afiliado al FOMAG) se le aplican las disposiciones o características del sistema de administración de cesantías previsto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

4.3. MARCO NORMATIVO APLICABLE (legal y jurisprudencial)

Para resolver el anterior problema jurídico principal se tendrá como referencia el marco normativo analizado por esta misma corporación en un caso similar3:

i). Régimen jurídico de las cesantías en general

El auxilio de cesantías como prestación económica que propende por salvaguardar las necesidades básicas de los trabajadores cesantes o cubrir aquellas relativas a vivienda y educación durante el vínculo laboral, se ha venido reconocie ndo a los empleados del orden nacional desde la Ley 6 de 1945; esa y las demás prestaciones reconocidas a la referida categoría de empleados públicos fue extendida a aquellos que estaban al servicio de los departamentos y municipios mediante el Decreto 276 7 de 1965. Con la Ley 65 de 1946 y los decretos 2567 de 1946 y 1160 de 1947 se introdujeron modificaciones al régimen de cesantías que gobernaba en la época para los empleados de los distintos nivelesnacional, departamental y municipal - y ramas del poder público. Posteriormente, en

de cesantías que gobernaba en la época para los empleados de los distintos nivelesnacional, departamental y municipal - y ramas del poder público. Posteriormente, en ejercicio de las facultades conferidas en la Ley 65 de 1967, el Gobierno emitió el Decreto 3138 de 1968, mediante el cual se creó el Fondo Nacional del Ahorro como establecimiento público vinculado al Ministerio de Desarrollo Económico, que luego pasó a tener la naturaleza de empresa industrial y comercial del Estado de carácter financiero. Asimismo, el decreto que creó esta entidad dispuso que sería encargado de administrar las cesantías de los empleados públicos y trabajadores de los ministerios, departamentos administrativos,

3 Sala Quinta de Decisión, Rad. 23.001.33.33.003.2022.00115.02, fecha 23 de junio de 2022.Página 5 de 10 Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-005-2022-00583-01 Segunda instancia

superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional, para lo cual previó puntualmente un régimen anualizado que regiría bajo las especialidades fijadas en dicho decreto. La Ley 344 de 1996 en su artículo 13 amplió la cobertura del régimen anualizado de cesantías para la gran mayoría de los servidores públicos, de igual manera el Decreto 1252 de 2000 y el Decreto 1919 de 2002. Dentro de las disposiciones que rigen las cesantías anualizadas está la Ley 50 de 1990, a cuyo artículo 99 remitían las anteriores normas para aquellos casos en que los empleados

Dentro de las disposiciones que rigen las cesantías anualizadas está la Ley 50 de 1990, a cuyo artículo 99 remitían las anteriores normas para aquellos casos en que los empleados públicos estuvieran afiliados a fondos privados -porque el FNA tenía su propia regulación-. Junto a esa norma también se encuentra hoy vigente la Ley 52 de 1975, que es una norma concordante con la Ley 50 de 1990, a la cual remite el Decreto 1176 de 1991, porque reconoce los intereses de las cesantías anuales para los trabajadores . En ese dispositivo se previó una indemnización pecuniaria a favor del trabajador al que no se le hubiera pagado el interés del 12 % sobre los saldos de cesantías, equivalente a la misma suma que corresponda a los intereses causados. Véase con lo expuesto hasta aquí la coexistencia de regímenes jurídicos que previeron la est andarización de las cesantías anualizadas, sin perjuicio de que dentro de estos subsistan diversas formas de administrarse, esto es, bajo fondos de naturaleza privada o aquellos de naturaleza pública como el caso del FNA y del que revisará la Sala a continuación.

1. Régimen legal de cesantías a favor de los docentes

Con la Ley 43 de 1975 inició el proceso de nacionalización de la educación, cuyo objeto consistió en el traslado de forma gradual a la Nación de la totalidad de los costos de la prestación del servicio educativo, lo que incluía salarios y prestaciones sociales de los docentes. A esos efectos, se expidió la Ley 91 de 1989 a través de la cual se dispuso la asunción de la obligación prestacional de los docen tes y se creó el Fondo Nacional de

docentes. A esos efectos, se expidió la Ley 91 de 1989 a través de la cual se dispuso la asunción de la obligación prestacional de los docen tes y se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Fomag, como una cuenta especial de la Nación con la función de Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado, entre otras. Con la entrada en vigor de esta la Ley 91 de 1989 se creó un nuevo régimen prestacional de carácter especial para los docentes nacionales y todos aquellos que se vincul aran a partir del 1 de enero de 1990; pero en lo no regulado, el numeral 1 del artículo 15 dispuso que se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro. En todo caso, en el mismo artículo se dispuso en concreto que: los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

La Ley 812 de 2003 especificó que el régimen prestacional de los docente s vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley y dispuso el procedimiento para apropiar los recu rsos que integran el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los cuales, como se vio, deben ser administrados en subcuentas independientes. A partir del Decreto 3752 de 2003 se estableció la obligaciónPágina 6 de 10

Prestaciones Sociales del Magisterio, los cuales, como se vio, deben ser administrados en subcuentas independientes. A partir del Decreto 3752 de 2003 se estableció la obligaciónPágina 6 de 10 Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-005-2022-00583-01 Segunda instancia

de afiliación de todos los docentes del servicio público educativo del país al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

A diferencia de lo señalado para los fondos privados administradores de cesantías, en el FOMAG no aplican cuentas individuales para recibir los recursos ni administrar las cesantías de los docentes, pero sí administra los recursos asignados para cubrir las obligaciones prestacionales a su cargo mediante subcuentas, una de ellas de las cesantías para todos los docentes afiliados (artículo 81 de la Ley 812 de 2003); recursos que son girados, mes a mes, desde el Ministerio de Hacienda con cargo al Sistema Gener al de Participaciones -sector educación-, de acuerdo con el Programa Anual de Caja (PAC) y a partir de una proyección efectuada por la fiduciaria desde la vigencia anterior, lo que supone que los recursos correspondientes a las obligaciones causadas durant e el 2020 -incluidas las cesantías de esa anualidadse giran de forma global, mes a mes, conforme al PAC.

De otra parte, en cuanto al reconocimiento y pago de intereses a las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el Consejo Directivo de dicho fondo expidió el Acuerdo Nro. 39 del 15 de diciembre de 1998,

los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el Consejo Directivo de dicho fondo expidió el Acuerdo Nro. 39 del 15 de diciembre de 1998, según el cual la entidad territorial debe remitir a la Oficina Regional del Fondo a cargo de la Secretaría de Educación del departamento o el Distrito Capital, las liquidaciones anuales de cesantías en firme del grupo de docentes, discriminando los docente s de acuerdo con el tipo de vinculación que tenían antes de la certificación de la entidad territorial, esto es: financiado, cofinanciado, nacional, recursos propios o establecimiento público. Dicha información debe ser remitida a la respectiva oficina regional del Fomag en los primeros 20 días del mes de enero de cada año y ésta a su vez, cuenta con 10 días hábiles siguientes al recibo de la información para remitirla a la entidad fiduciaria administradora de los recursos. El Fondo realizará el pago de los intereses en el mes de marzo, a aquellos docentes cuya información haya sido remitida a la fiduciaria a más tardar el cinco de febrero de cada año; y en el mes de mayo efectuará el pago de los intereses a los docentes respecto de los cuales se hubiere recibido la información entre el 6 de febrero y el 15 de marzo de cada año. Con todo, si se reporta información con posterioridad a esta fecha, la fiduciaria programará pagos posteriores que deben ser informados al Consejo Directivo . Este Acuerdo Nro. 39 del 15 de diciembre de 1998 no prevé ningún tipo de indemnización por el incumplimiento de los plazos señalados para el pago de los intereses de las cesantías , a diferencia de lo regulado por el Decreto 1176 de 1991.

1. Marco jurisprudencial en materia de cesantías de docentes

incumplimiento de los plazos señalados para el pago de los intereses de las cesantías , a diferencia de lo regulado por el Decreto 1176 de 1991.

1. Marco jurisprudencial en materia de cesantías de docentes

La Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 27 de julio de 2017 (exp. 4854-14, C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez)4 consideró que al personal docente no le era aplicable la sanción moratoria por la no consignación o consignación tardía de las

4 En el mismo sentido se encuentran, entre otras, las sentencias del 21 de mayo de 2009, expediente 23001-23-31-000-2004-00069-02. (0859-08). C.P.: Bertha Lucía Ramírez de Páez; de 21 de octubre de 2011, expediente 19001-23-31-000-2003-01299-01 (0672-09) C.P.: Gustavo Gómez Aranguren; del 14 de diciembre de 2015, expediente 66001-23-33-000-2013-00189-01 (1498-14) C.P.: Gerardo Arenas Monsalve; del 17 de noviembre de 2016, expediente 66001 -23-33-000-2013-00190-01 (1520-2014) CP: William Hernández Gómez.Página 7 de 10 Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-005-2022-00583-01 Segunda instancia

cesantías en el Fomag, de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, porque estos

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cesantías en el Fomag, de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, porque estos servidores tienen un régimen especial de l os afiliados que debe ser entendido como un todo, sin que sea dable equiparar la manera como se administran, liquidan y cancelan las cesantías de los docentes frente a los servidores públicos beneficiarios del sistema anualizado. En esa providencia, la sit uación fáctica era la de un docente que prestó sus servicios en una institución educativa desde mayo de 2003 hasta el 17 de septiembre de 2007, pero solo hasta el 19 de octubre de 2007 fue afiliado al Fomag; situación por la cual reclamaba el pago de la sanción por mora por la falta de consignación de sus cesantías al fondo, durante el tiempo que estuvo al servicio como docente del municipio. La Corte Constitucional en la SU 098 de 2018 (M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado) dejó sin efectos la sentencia del 27 de julio de 2017 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado y aplicó el principio de favorabilidad en materia laboral . El Consejo de Estado emitió sentencia de reemplazo el día 24 de enero de 2019 y, aunque acató lo ordenado por la Corte, expuso la diferencia operativa entre el régimen anualizado de cesantías de la Ley 50 de 1990 y el régimen de cesantías que regula al Fomag . Al efecto, encontró acreditada la falta de consignación de las cesantías del actor por los años 2003, 2004, 2005 y 2006

de 1990 y el régimen de cesantías que regula al Fomag . Al efecto, encontró acreditada la falta de consignación de las cesantías del actor por los años 2003, 2004, 2005 y 2006 porque el municipio omitió la afiliación del docente al Fondo, lo que de suyo evidenciaba que no se consignaron sus cesantías; no obstante, dado el momento en que solicitó el reconocimiento de la penalidad, el derecho estaba prescrito con respecto a los p eriodos 2003 a 2005, pero había lugar al pago de la sanción por el año 2006 desde el 15 de febrero de 2007 hasta el 1 de octubre de 2007 que fue el momento cuando culminó el vínculo laboral.

Con posterioridad, la Sección Segunda del Consejo de Estado siguió profiriendo diversas decisiones en las que, por un lado, considera que la sanción moratoria bajo análisis aplica por disposición de la Ley 344 de 1996, y por otro, replica la interpretación que la Corte Constitucional efectuó sobre la aplicación de ese tipo punitivo laboral. A esos efectos, acogiendo el criterio según el cual el régimen de cesantías anualizadas aplica a los docentes por mandato de la Ley 344 de 1996, en la sentencia del 21 de agosto de 2020 (exp. 3513 -2015, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter), resolvió un caso de similares características del descrito anteriormente, esto es, un docente al cual el municipio no afilió al Fomag y por tanto no consignó las cesantías anualizadas a que tenía derecho, pero al adentrarse al caso concre to evidenció que el derecho reclamado ya se encontraba

al Fomag y por tanto no consignó las cesantías anualizadas a que tenía derecho, pero al adentrarse al caso concre to evidenció que el derecho reclamado ya se encontraba prescrito. En ese mismo sentido fue abordado el asunto bajo análisis por la Sección Segunda del Consejo de Estado en las sentencias del 27 de agosto de 2020 (exps. 182416, 3104-17, 4966-17 y 2253-17), 10 de septiembre de 2020 (exp. 2017-16), C.P. Carmelo Perdomo Cuéter).

En cambio, en sentencias del 21 de agosto de 2021 (exp. 4778 -18, C.P. Gabriel Valbuena Hernández); 28 de abril de 2022 (exp. 0672 -2021, C.P. William Hernández Gómez); 12 de mayo de 2022 (exp. 1987-2021, C.P. Gabriel Valbuena Hernández); 01 de septiembre de 2022 (exp. 6583 -2019, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas) y el 16 de febrero de 2023 (exp. 0871-2020, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas), el análisis acercaPágina 8 de 10 Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-005-2022-00583-01 Segunda instancia

de la aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 a los docentes se efectuó en

virtud de la sentencia de unificación que sobre el particular profirió la Corte Constitucionalarriba citada . Con todo, la situación fáctica que se estudió en todos estos procesos correspondía a la de docentes que reclamaban la sanción moratoria por la no consignación de sus cesantías, pues no estaban afiliados al Fomag durante esos periodos; pero respecto de los periodos en los que sí estuvieron afiliados, para el Consejo de Estado, la prueba de la consignación de las cesantías era el extracto emitido por el Fomag y el reporte que efectuara la entidad territorial sobre sus docentes activos.

Como se observa, los casos concretos que han sido objeto decisión por parte del Consejo de Estado y aun el que fue objeto de pronunciamiento por la Corte Constitucional se circunscriben a situaciones fácticas en las que los docentes no fueron afiliados al Fomag por parte de su empleador -entidad territorial certificaday, en la mayoría de los casos, el derecho ya se encontraba extinto por cuenta de la prescripción.

1. Sentencia de unificación

Recientemente, en sentencia del 11 de octubre de 2023 la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó jurisprudencia en torno al tema y precisó lo siguiente:

Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. Sin embargo, al personal docente en servic io activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social

regulado por la Ley 91 de 1989. Sin embargo, al personal docente en servic io activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal5.

En esta sentencia de unificación el Consejo de Estado rememo ró que a partir de 2020 había surgido un cambio jurisprudencial para dar aplicación al precedente de la Corte Constitucional, contenido en la sentencia SU -098 de 2008, según el cual los docentes tienen derecho a la sanción de la Ley 50 de 1990, con el fin de que puedan disponer del auxilio de cesantías en cualquiera de los eventos que la ley lo determina, esto es ante el desempleo, para financiar la educación propia o de su núcleo familiar y la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a vivienda. Sin embargo, en la sentencia SU-573 de 2019, la Corte indicó que el criterio contenido en la sentencia SU098 de 2008 no es vinculante en los casos en los que se debaten estas mismas reclamaciones presentadas por los docentes afilia dos al FOMAG, ya sea desde la vinculación al servicio docente o en los años posteriores, comoquiera que no guardan similitud fáctica y jurídica.

A las anteriores conclusiones arribó el Consejo de Estado después de un análisis minucioso de las siguientes temáticas: i) generalidades de las cesantías; ii) regímenes de liquidación de la prestación social y los sistemas de administración de cada uno de ellos; iii) sistema de la Ley 91 de 1989; iv) sistema de la Ley 50 de 1990 y v) comparación del

liquidación de la prestación social y los sistemas de administración de cada uno de ellos; iii) sistema de la Ley 91 de 1989; iv) sistema de la Ley 50 de 1990 y v) comparación del

5 SUJ-032-CE-S2-2023.Página 9 de 10 Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-005-2022-00583-01 Segunda instancia

sistema de la Ley 50 de 1990 y el de los docentes oficiales previsto en la Ley 91 de 1989 . Para el Consejo de Estado, el sistema especial de administración de cesantías de los docentes afiliados al FOMAG es incompatible con el artículo 99 de la Ley 50 de 199 0. En este sentido, advierte que el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 amplió la aplicación de las normas vigentes en materia de cesantías, pero hizo la salvedad, de que ello es «sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989». Asimismo, el Decreto 1582 de 1998 no extendió la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, como tampoco lo hizo el Decreto 1252 de 2000 al disponer que los empleados públicos tienen derecho «al pago de las cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso […]», aun cuando exista un «régimen especia