TA COR - 23001-33-33-005-2022-00618-01-(16-09-2024)

SIGCMA

CO-SC578099

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

Magistrado ponente Pedro Olivella Solano

Montería, dieciséis (16) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024)

APELACIÓN DE SENTENCIA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 23001333300520220061801

Demandante: Oscar Alfredo Paternina Córdoba Demandados: Nación/Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Departamento de Córdoba Tema: Sanción moratoria. Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006

I. ASUNTO

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el Departamento de Córdoba contra la sentencia del 30 de junio de 2023 del Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería que accedió a las pretensiones de la demanda. El tema corresponde a la reclamación de la sanción moratoria por el no pago oportuno de cesantías (parciales o definitivas) de un docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sobre el cual este tribunal ha emitido centenares de pronunciamientos1. En el presente caso se mantendrá la línea jur isprudencial aplicada por el tribunal de acuerdo con los fundamentos de hecho debidamente acreditados. En cuanto a los antecedentes, se limitarán a la información estrictamente necesaria para resolver en segunda instancia.

II. ANTECEDENTES

2.1. Demanda

Se reclama el reconocimiento y pago de sanción por mora establecida en las Leyes

limitarán a la información estrictamente necesaria para resolver en segunda instancia.

II. ANTECEDENTES

2.1. Demanda

Se reclama el reconocimiento y pago de sanción por mora establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 equivalentes a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la soli citud de la cesantía parcial y/o definitiva ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo su pago. Así mismo el pago de intereses moratorios y la condena en costas.

Solicitud del pago de cesantías: 30 de septiembre de 2020

Expedición del acto de reconocimiento: 28 de octubre de 2020

Pago efectivo: 13 de febrero de 2021

Días de mora reclamados: 37

2.2. Contestación de la demanda

Las entidades demandadas Fomag y Departamento de Córdoba se opusieron a todas las pretensiones de la demanda argumentando que carecen de fundamentos facticos y jurídicos.

2.3. Sentencia de primera instancia

Encontró acreditada las siguientes circunstancias:

Solicitud del pago de cesantías: 30 de septiembre de 2020

Expedición del acto de reconocimiento: 28 de octubre de 2020

1 Al respecto se puede consultar la plataforma SAMAI.Página 2 de 7 Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23001333300520220061801 Segunda instancia – Sentencia

CO-SC578099

Fecha en la que se debió realizar el pago: 15 de enero de 2021

Expediente No. 23001333300520220061801 Segunda instancia – Sentencia

CO-SC578099

Fecha en la que se debió realizar el pago: 15 de enero de 2021

Pago efectivo: 13 de febrero de 2021

La mora se causó por el período del 16 de enero de 2021 al 12 de febrero de 2021.

Consideró que el acto administrativo fue expedido por fuera del término establecido y la fecha de entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la secretaría de educación de la entidad territorial al Fo mag también fue extemporánea. Sin embargo , el Fomag puso a disposición de la parte demandante el valor por concepto de las cesantías reconocidas en un término menor al previsto legalmente , por lo que determino que el obligado a pagar los días de sanción moratoria era el Departamento de Córdoba.

2.4. Recurso de apelación

El Departamento de Córdoba solicita sea modificada la decisión de primera instancia. Considera que la entidad no sobrepaso los términos para expedir y notificar el acto administrativo que reconoció las cesantías, por lo que no hay lugar a reconocer y pagar la sanción moratoria. La sanción impuesta debe ser asumida por el fomag.

III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

3.1. Cuestión previa

Se pronuncia la Sala respecto a lo manifestado por la magistrada Luz Elena Petro Espitia, de encontrarse incursa en la causal de impedimento contemplada en el numeral 2 del artículo 141 del CGP, en razón a que en su condición de Juez Quinta Administrativa conoció no sólo del trámite del proceso, sino que además suscribió la decisión objeto de recurso en esta instancia.

del artículo 141 del CGP, en razón a que en su condición de Juez Quinta Administrativa conoció no sólo del trámite del proceso, sino que además suscribió la decisión objeto de recurso en esta instancia.

El artículo 141-2 del CGP establece como causal de recusación “haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia an terior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente”.

Respecto del tema el Consejo de Estado ha establecido que dicha expresión hace referencia a aquella persona que siendo funcionario judici al se ha pronunciado sobre el asunto en estudio a través de providencias en donde se decida sobre el fondo del conflicto o sobre temas accidentales pero relevantes en el proceso.

En el caso concreto, se advierte que en efecto la decisión objeto de deb ate en el recurso de apelación es la sentencia de 29 de septiembre de 2023, suscrita por la aludida magistrada, en su condición de Juez Quinta Administrativa del Circuito de Montería. Así las cosas, se concluye que el impedimento presentado se encuentra configurado por haber conocido del proceso en instancia anterior y haber proferido decisión de fondo.

Conforme lo expuesto, se procederá por los demás miembros integrantes de la Sala a aceptar el impedimento manifestado por la magistrada Luz E lena Petro Espitia, para conocer del asunto, y existiendo quórum suficiente para decidir, no será necesario sortear conjuez.

3.2. Asunto para resolver

Determinar si la sentencia debe ser confirmada, revocada o modificada teniendo en cuenta las inconformidades planteadas. Se revisarán los supuestos de hecho y se aplicaráPágina 3 de 7 Tribunal Administrativo de Córdoba

Determinar si la sentencia debe ser confirmada, revocada o modificada teniendo en cuenta las inconformidades planteadas. Se revisarán los supuestos de hecho y se aplicaráPágina 3 de 7 Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23001333300520220061801 Segunda instancia – Sentencia

CO-SC578099 al caso concreto la línea jurisprudencial que sobre el tema tiene decantado este tribunal en armonía con la ley y los precedentes del Consejo de Estado

3.3. Marco normativo

Está aceptado jurisprudencialmente que a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se les aplica la normatividad de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, que contempló la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías. El Consejo de Estado en sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018 estableció a partir de qué fecha se debe comenzar a contabilizar la sanción moratoria:

“95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivaso lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria inicia rá a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/20065), 10 del término de ejecutoria de la

correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/20065), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 20116) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 517],y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006

En esa sentencia la alta corporación fijó las siguientes reglas para el conteo de la sanción moratoria, así:

“115. Todo lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se puede evidenciar en el siguiente cuadro:

HIPOTESIS NOTIFICACION

CORRE

EJECUTORIA

TÉRMINO

PAGO

CESANTÍA

CORRE

MORATORIA

PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición

ACTO ESCRITO

EXTEMPORANEO

(después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el cómputo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto

45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición

para el cómputo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto

45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 9 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto

ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renunciaPágina 4 de 7 Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23001333300520220061801 Segunda instancia – Sentencia

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ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo

Segunda instancia – Sentencia

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ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso

ACTO ESCRITO,

RECURSO SIN

RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso

A partir del 25 de mayo de 2019 con la expedición de la Ley 1955 de 2019 la responsabilidad del pago de la mora está a cargo separadamente de las entidades que integran el régimen prestacional docente (entidad territorial y Fiduprevisora), dependiendo del grado de responsabilidad en la causación de dicha mora. Al respecto, este tribunal en varias sentencias ha concluido lo siguiente2:

Así entonces, con base en el análisis jurídico realizado por esta judicatura en precedencia y el criterio de la Sala de Consulta del Consejo de Estado en el precitado concepto, la Sala reitera su posición sobre el alcance de la participación de la sociedad Fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fomag, en el pago de la sanción moratoria bajo análisis, consistente en que la obligación a cargo de la Fiduciaria, de responder con su propio patrimonio por el pago de dicha sanción, surge a partir del 01 de enero de 2023, pues, para sanciones causadas entre la entrada en vigor de la Ley 1955 de 2019 -25 de mayo

patrimonio por el pago de dicha sanción, surge a partir del 01 de enero de 2023, pues, para sanciones causadas entre la entrada en vigor de la Ley 1955 de 2019 -25 de mayo de 2019y el 31 de diciembre de 2022, si bien la Fiduciaria debe efectuar el pago de dicha multa, en su calidad de administradora del Fomag, l o cierto es que ello debe hacerlo con cargo a los recursos obtenidos por la negociación de los TES, de que tratan el parágrafo transitorio ídem y el Decreto 2020 de 2019 y, en todo caso, a prorrata de su participación en la mora. Por su parte, la entidad territorial deberá responder con cargo a sus recursos, por la sanción moratoria que se cause con ocasión de peticiones de cesantías presentadas a partir del 25 de mayo de 2019, por el retardo en el pago de estas, que le sea imputable conforme a su competenc ia dentro del procedimiento de gestión para el reconocimiento de dicha prestación.

3.4. Situaciones problemáticas

La aplicación del anterior marco normativo no genera discusión alguna, pero en cada caso concreto se generan diversas situaciones problemáticas que pueden identificarse de la siguiente manera:

• Diferencias de fechas de reclamación: el docente alega una fecha y la entidad otra, por lo general consignada en el acto administrativo. En estos eventos, si el demandante no demuestra la fecha, se toma la del acto administrativo.

• Fecha de pago: se toma la del día en que efectivamente se puso por primera vez el dinero a disposición en la entidad bancaria. No se exige que se le haya comunicado al beneficiario, quien asume los efectos de que el dinero se haya devuelto.

• Fecha de pago: se toma la del día en que efectivamente se puso por primera vez el dinero a disposición en la entidad bancaria. No se exige que se le haya comunicado al beneficiario, quien asume los efectos de que el dinero se haya devuelto.

• Grado de responsabilidad de las entidades involucradas: para el tribunal la Ley 1955 de 2019 no introdujo una nueva modalidad de causación de la sanción moratoria instituida en la Ley 244 de 1995 -subrogada por la Ley 1071 de 2006-. Por tal razón para efectos de la causación se toma en conjunto el tiempo tanto el de la expedición del acto de reconocimiento como el de pago. Lo que cambia es la obligación legal

2 Ver entre otras la sentencia del 12 de julio de 2024, Sala Quinta de Decisión, M.P. Eduardo Javier Torralvo Negrete, exp. 005 202200662-01Página 5 de 7 Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23001333300520220061801 Segunda instancia – Sentencia

CO-SC578099 de cada uno de los responsables quienes deben asumir con sus propios recursos el pago de las sanciones por el retraso que les sea imputable.

3.5. Solución al caso concreto

Visto lo anterior, el problema jurídico en este caso es el siguiente:

• Determinar la entidad responsable de asumir el pago de la sanciona moratoria de conformidad con los criterios señalados por la Ley 1955 de 2019.

Según las pautas y criterios previamente establecidos la Sala considera que el problema jurídico se enmarca en la responsabilidad de las entidades involucradas respecto

conformidad con los criterios señalados por la Ley 1955 de 2019.

Según las pautas y criterios previamente establecidos la Sala considera que el problema jurídico se enmarca en la responsabilidad de las entidades involucradas respecto a la modalidad de causación de la sanción moratoria que se toma en conjunto el tiempo tanto el de la expedición del acto de reconocimiento como el de pago. En primer lugar , se establecerá si el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías fue expedido dentro del término que tiene el ente territorial para adelantar tal actuación.

Así las cosas, la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías del docente fue radicada el 30 de septiembre de 2020 (fecha de reclamación que no es objeto de discusión). Por tal motivo, es esta la fecha establecida para determinar si el acto fue expedido en término y si las cesantías se pagaron fuera de los 70 días hábiles siguientes establecidos en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, conforme las reglas fijadas por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación citada , como se pasa a verificar en el siguiente cuadro:

HIPOTESIS NOTIFICACION

CORRE

EJECUTORIA

TÉRMINO

PAGO

CESANTÍA

CORRE

MORATORIA

ACTO ESCRITO

EXTEMPORANEO

(después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el cómputo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria El reconocimiento fuera del término de

para el cómputo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria El reconocimiento fuera del término de los 70 días de la petición

Resolución 002473 del 28 de octubre de 2020

La petición de cesantías fue presentada el 30 de septiembre de 2020

No se tiene en cuenta.

Los 15 días para expedir el acto se vencían el 22 de octubre de 2020

Los 10 días de ejecutoría se cumplieron el 6 de noviembre de 2020

Los 45 días posteriores a la ejecutoria, comenzaron a contabilizarse desde el 9 de noviembre de 2020 y vencieron el 15 de enero de 2021

Es decir que en este caso la mora empezó a correr desde el día 16 de enero de 202 1 hasta el 12 de febrero de 202 1 día anterior a la fecha cancelación3. En ese orden, conforme el cómputo efectuado se tiene que la mora se causó entre el 16 de enero de 2021 hasta el 1 2 de febrero de 2021, tal como lo dispuso el A quo en la sentencia.

3 Certificado de pago – Expediente digital pdf 01Demanda fl 30Página 6 de 7 Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho

sentencia.

3 Certificado de pago – Expediente digital pdf 01Demanda fl 30Página 6 de 7 Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23001333300520220061801 Segunda instancia – Sentencia

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Como se evidencia el acto administrativo de reconocimiento fue expedido por fuera del término establecido, desvirtuándose así lo alegado por el Departamento de Córdoba en el recurso de apelación.

En segundo lugar, se establecerá a que entidad le es atribuible el pago de la sanción moratoria de conformidad con los criterios señalados por la Ley 1955 de 2019 , ya que el Departamento alega que debe ser asumida por fomag. Se evidencia que, para le fecha de la radicación de la solicitud de cesantías por parte del demandante (30 de septiembre de 2020) ya regía lo dispuesto en la Ley 1955 de 2019, por lo tanto, le correspondía a la entidad territorial la expedición del acto administrativo definitivo, aplicando parcialmente el procedimiento del Decreto 1272 de 2018, es decir, emitir el acto administrativo definitivo dentro del 15 días hábiles siguientes a la solicitud, para luego proceder a su notificación, sin esperar a la aprobación de la Fiduprevisora, y una vez quedara ejecutoriado, remitirlo para su pago, respetando los plazos disp uestos para ello. En cambio, observa esta corporación que lo que ocurrió fue que el acto de reconocimiento de cesantías parciales -Resolución 002473, fue emitido el 28 de octubre de 2020, cuando ya habían transcurrido más de 15 días hábiles desde el día siguiente en que

reconocimiento de cesantías parciales -Resolución 002473, fue emitido el 28 de octubre de 2020, cuando ya habían transcurrido más de 15 días hábiles desde el día siguiente en que se presentó la solicitud. Considerando lo expuesto, este Tribunal coincide con lo decidido en primera instancia, respecto de que la responsabilidad del pago de dicha sanc ión moratoria, le corresponde exclusivamente al Departamento de Córdoba , pues, todo el retardo en el trámite fue ocasionado en la etapa que le correspondía adelantar a la entidad territorial, evidenciándose que la Fiduprevisora efectuó el pago de las cesantías dentro de los 45 días hábiles siguientes al recibo del acto (4 de febrero de 20214), de modo que tenía hasta el 13 de abril de 2021 para su pago y lo efectuó el 13 de febrero de 2021. Con lo anterior, es notorio que no le asiste razón al Departamento de Córdoba para alegar que no es la entidad responsable de asumir el pago de la sanción moratoria. Se concluye con lo expuesto, que se han desvirtuado los argumentos expuestos en el recurso de apelación interpuesto, motivo por el cual la Sala confirmará en todas sus partes la sentencia de primera instancia.

3.6. Condena en costas

Según el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el artículo 365-8 del C.G.P., no se impondrá condena en costas, toda vez que la contra parte del apelante no intervino en esta instancia.

En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley

F A L L A:

que la contra parte del apelante no intervino en esta instancia.

En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley

F A L L A:

PRIMERO: Aceptar el impedimento manifestado por la magistrada Luz Elena Petro Espitia. En consecuencia, se le separa del conocimiento del presente asunto.

SEGUNDO: Por existir quórum suficiente para decidir, no se sortea conjuez.

4 Hoja de revisión - Expediente digital pdf 08ContestacionDemandaDepartamento fl 51Página 7 de 7 Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23001333300520220061801 Segunda instancia – Sentencia

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TERCERO: Confirmar la sentencia de primera instancia proferida el 30 de junio de 2023 por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, que accedió a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en este proveído.

CUARTO: Sin condena en costas en esta instancia.

QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Despacho de origen, previas las anotaciones de rigor.

Notifíquese y cúmplase

La anterior sentencia fue estudiada, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Los Magistrados,

PEDRO OLIVELLA SOLANO

EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE