TA COR - 23001-33-33-005-2023-00128-01-(30-08-2024)

SIGCMA

CO-SC578099

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

Magistrado ponente Pedro Olivella Solano

Montería, treinta (30) de agosto de dos mil veinticuatro (2024)

APELACIÓN DE SENTENCIA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 23001333300520230012801

Demandante: Marillis Del Carmen Oliveros Viloria Demandados: Nación/Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Departamento de Córdoba Tema: Sanción moratoria. Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006

I. ASUNTO

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 19 de diciembre de 2023 del Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería que negó las pretensiones de la demanda. El tema corresponde a la reclamación de la sanción moratoria por el no pago oportuno de cesantías (parciales o definitivas) de un docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sobre el cual este tribunal ha emitido centenares de pronunciamientos 1. En el presente caso se mantendrá la línea jurisprudencial aplicada por el tribunal de acuerdo con los fundamentos de hecho debidamente acreditados. En cuanto a los antecedentes, se limitarán a la información estrictamente necesaria para resolver en segunda instancia.

II. ANTECEDENTES

2.1. Demanda

Se reclama el reconocimiento y pago de sanción por mora establecida en las Leyes

limitarán a la información estrictamente necesaria para resolver en segunda instancia.

II. ANTECEDENTES

2.1. Demanda

Se reclama el reconocimiento y pago de sanción por mora establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 equivalentes a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía parcial y/o definitiva ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo su pago. Así mismo el pago de intereses moratorios y la condena en costas.

Solicitud del pago de cesantías: 2 de diciembre de 2021

Expedición del acto de reconocimiento: 29 de diciembre de 2021

Pago efectivo: 04 de marzo de 2021

Días de mora reclamados: 48

2.2. Contestación de la demanda

Las entidades demandadas Fomag y Departamento de Córdoba se opusieron a todas las pretensiones de la demanda argumentando que carecen de fundamentos facticos y jurídicos.

2.3. Sentencia de primera instancia

Encontró acreditada las siguientes circunstancias:

Solicitud del pago de cesantías: 02 de diciembre de 2021

Expedición del acto de reconocimiento: 29 de diciembre de 2021 Fecha en la que se debió realizar el pago: 14 de marzo de 2022

Pago efectivo: 04 de marzo de 2022

1 Al respecto se puede consultar la plataforma SAMAI.Página 2 de 6 Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23001333300520230012801 Segunda instancia – Sentencia

Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23001333300520230012801 Segunda instancia – Sentencia

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El Juzgado negó las pretensiones de la demanda al considerar que en el presente asunto no se generó sanción moratoria por paga tardío de las cesantías.

2.4. Recurso de apelación

La parte demandante solicita revocar la sentencia. Argumenta que, conforme a lo establecido en artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, la sanción por mora derivada del pago extemporáneo de las cesantías a los docentes cambió en la forma de su liquidación, porque ahora se causa también con cargo a los entes territoriales.

El cambio introducido con dicha ley en la forma de liquidación y reconocimiento de la aludida sanción por el pago tardío de las cesantías a los docentes consiste en que los términos perentorios para cada una de las entidades involucradas en el reconocimiento y pago de cesantías corren de manera individual.

Por lo anterior sostiene que desde la fecha oportuna de notificación del acto administrativo de reconocimiento 24 de diciembre de 2021 y la fecha en que finalmente fue notificada la resolución 10 de febrero de 2022, trascurrieron 48 días de sanción por mora, cuya responsabilidad está en cabeza del Departamento de Córdoba. Además, solicita se ordene el ajuste de la condena.

III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

3.1. Cuestión previa

Se pronuncia la Sala respecto a lo manifestado por la magistrada Luz Elena Petro

ordene el ajuste de la condena.

III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

3.1. Cuestión previa

Se pronuncia la Sala respecto a lo manifestado por la magistrada Luz Elena Petro Espitia, de encontrarse incursa en la causal de impedimento contemplada en el numeral 2 del artículo 141 del CGP, en razón a que en su condición de Juez Quinta Adminis trativa conoció no sólo del trámite del proceso, sino que además suscribió la decisión objeto de recurso en esta instancia.

El artículo 141-2 del CGP establece como causal de recusación “haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente”.

Respecto del tema el Consejo de Estado ha establecido que dicha expresión hace referencia a aquella persona que siendo funcionario judicial se ha pronunciado sobre el asunto en estudio a través de providencias en donde se decida sobre el fondo del conflicto o sobre temas accidentales pero relevantes en el proceso.

En el caso concreto, se advierte que en efecto la decisión objeto de debate en el recurso de apelación es la sentencia de 29 de septiembre de 2023, suscrita por la aludida magistrada, en su condición de Juez Quinta Administrativa del Circuito de Montería. Así las cosas, se concluye que el impedimento p resentado se encuentra configurado por haber conocido del proceso en instancia anterior y haber proferido decisión de fondo.

Conforme lo expuesto, se procederá por los demás miembros integrantes de la Sala a aceptar el impedimento manifestado por la magistrada Luz Elena Petro Espitia, para conocer del asunto, y existiendo quórum suficiente para decidir, no será necesario sortear

Conforme lo expuesto, se procederá por los demás miembros integrantes de la Sala a aceptar el impedimento manifestado por la magistrada Luz Elena Petro Espitia, para conocer del asunto, y existiendo quórum suficiente para decidir, no será necesario sortear conjuez.

3.2. Asunto para resolver

Determinar si la sentencia debe ser confirmada, revocada o modificada teniendo en cuenta las inconformidades planteadas. Se revisarán los supuestos de hecho y se aplicará al caso concreto la línea jurisprudencial que sobre el tema tiene decantado este tribunal en armonía con la ley y los precedentes del Consejo de EstadoPágina 3 de 6 Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23001333300520230012801 Segunda instancia – Sentencia

CO-SC578099 3.3. Marco normativo

Está aceptado jurisprudencialmente que a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se les aplica la normatividad de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, que contempló la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías. El Consejo de Estado en sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018 estableció a partir de qué fecha se debe comenzar a contabilizar la sanción moratoria:

“95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivaso lo haga de manera tardía, el término

concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivaso lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanc ión moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/20065), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Art s. 76 y 87 de la Ley 1437 de 20116) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 517],y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006

En esa sentencia la alta corporación fijó las siguientes reglas para el conteo de la sanción moratoria, así:

“115. Todo lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se puede evidenciar en el siguiente cuadro:

HIPOTESIS NOTIFICACION

CORRE

EJECUTORIA

TÉRMINO

PAGO

CESANTÍA

CORRE

MORATORIA

PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición

ACTO ESCRITO

EXTEMPORANEO

(después de 15 días) Aplica pero no se

expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición

ACTO ESCRITO

EXTEMPORANEO

(después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el cómputo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto

45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 9 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto

ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el

acto

ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso

ACTO ESCRITO,

RECURSO SIN

RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recursoPágina 4 de 6 Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23001333300520230012801 Segunda instancia – Sentencia

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A partir del 25 de mayo de 2019 con la expedición de la Ley 1955 de 2019 la responsabilidad del pago de la mora está a cargo separadamente de las entidades que integran el régimen prestacional docente (entidad territorial y Fiduprevisora), dependiendo del grado de responsabilidad en la causación de dicha mora. Al respecto, este tribunal en varias sentencias ha concluido lo siguiente2:

Así entonces, con base en el análisis jurídico realizado por esta judicatura en precedencia y el criterio de la Sala de Consulta del Consejo de Estado en el precitado concepto, la Sala reitera su posición sobre el alcance de la participación de la sociedad Fiduciaria encargada

y el criterio de la Sala de Consulta del Consejo de Estado en el precitado concepto, la Sala reitera su posición sobre el alcance de la participación de la sociedad Fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fomag, en el pago de la sanción moratoria bajo análisis, consistente en que la obligación a cargo de la Fiduciaria, de responder con su propio patrimonio por el pago de dicha sanción, surge a partir del 01 de enero de 2023, pues, para sanciones causadas entre la entrada en vigor de la Ley 1955 de 2019 -25 de mayo de 2019y el 31 de diciembre de 2022, si bien la Fiduciaria debe efectuar el pago de dicha multa, en su calidad de administradora del Fomag, lo cierto es que ello debe hacerlo con cargo a los recursos obtenidos por la negociación de los TES, de que tratan el parág rafo transitorio ídem y el Decreto 2020 de 2019 y, en todo caso, a prorrata de su participación en la mora. Por su parte, la entidad territorial deberá responder con cargo a sus recursos, por la sanción moratoria que se cause con ocasión de peticiones de cesantías presentadas a partir del 25 de mayo de 2019, por el retardo en el pago de estas, que le sea imputable conforme a su competencia dentro del procedimiento de gestión para el reconocimiento de dicha prestación.

3.4. Situaciones problemáticas

La aplicación del anterior marco normativo no genera discusión alguna, pero en cada caso concreto se generan diversas situaciones problemáticas que pueden identificarse de la siguiente manera:

• Diferencias de fechas de reclamación: el docente alega una fecha y la entidad otra, por lo general consignada en el acto administrativo. En estos eventos, si el

la siguiente manera:

• Diferencias de fechas de reclamación: el docente alega una fecha y la entidad otra, por lo general consignada en el acto administrativo. En estos eventos, si el demandante no demuestra la fecha, se toma la del acto administrativo.

• Fecha de pago: se toma la del día en que efectivamente se puso por primera vez el dinero a disposición en la entidad bancaria. No se exige que se le haya comunicado al beneficiario, quien asume los efectos de que el dinero se haya devuelto.

• Grado de responsabilidad de las entidades involucradas: para el tribunal la Ley 1955 de 2019 no introdujo una nueva modalidad de causación de la sanción moratoria instituida en la Ley 244 de 1995 -subrogada por la Ley 1071 de 2006-. Por tal razón para efectos de la causación se toma en conjunto el tiempo tanto el de la expedición del acto de reconocimiento como el de pago. Lo que cambia es la obligación legal de cada uno de los responsables quienes deben asumir con sus propios recursos el pago de las sanciones por el retraso que les sea imputable.

3.5. Solución al caso concreto

Visto lo anterior, el problema jurídico en este caso es el siguiente:

• Establecer si los términos de causación de la mora corren de manera individual para cada entidad como lo alega el demandante, por lo tanto, en el asunto desde la fecha notificación del acto administrativo de reconocimiento se causaron 48 días de mora a cargo del Departamento de Córdoba.

2 Ver entre otras la sentencia del 12 de julio de 2024, Sala Quinta de Decisión, M.P. Eduardo Javier Torralvo

notificación del acto administrativo de reconocimiento se causaron 48 días de mora a cargo del Departamento de Córdoba.

2 Ver entre otras la sentencia del 12 de julio de 2024, Sala Quinta de Decisión, M.P. Eduardo Javier Torralvo Negrete, exp. 005 202200662-01Página 5 de 6 Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23001333300520230012801 Segunda instancia – Sentencia

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Según las pautas y criterios previamente establecidos la Sala considera que el problema jurídico se enmarca en la responsabilidad de las entidades involucradas respecto a la modalidad de causación de la sanción moratoria que se toma en conjunto el tiempo tanto el de la expedición del acto de reconocimiento como el de pago.

Así las cosas, se tiene que la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías del docente fue radicada el 02 de diciembre de 2021 (fecha de reclamación que no es objeto de discusión). Por tal motivo, es esta la fecha establecida para determinar si las cesantías se pagaron fuera del término de los 70 días hábiles siguientes establecidos en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, conforme las reglas fijadas por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación citada, como se pasa a verificar en el siguiente cuadro:

HIPOTESIS NOTIFICACION

CORRE

EJECUTORIA

TÉRMINO

PAGO

CESANTÍA

CORRE

MORATORIA

ACTO ESCRITO

EXTEMPORANEO

(después de 15 días) Aplica pero no se

CORRE

EJECUTORIA

TÉRMINO

PAGO

CESANTÍA

CORRE

MORATORIA

ACTO ESCRITO

EXTEMPORANEO

(después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el cómputo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria El reconocimiento fuera del término de los 70 días de la petición (Resolución 005548 de 29 de diciembre de 2021)

La petición de cesantías fue presentada el 02 de diciembre de 2021

No se tiene en cuenta.

Los 15 días para expedir el acto se vencían el 24 de diciembre de 2021

Los 10 días de ejecutoría se cumplieron el 07 de enero de 2021

Los 45 días posteriores a la ejecutoria, comenzaron a contabilizarse desde el 11 de enero de 2021 y vencieron el 14 de marzo de 2022

El 04 de marzo de 2022 fue puesto a disposición del interesado el pago3, 11 días antes del vencimiento.

De lo anterior se evidencia que a la demandante se le efectuó el pago de las cesantías antes del vencimiento del término que la ley otorga, por lo que no se causó sanción moratoria alguna, tal como lo dispuso el A quo en la sentencia.

De lo anterior se evidencia que a la demandante se le efectuó el pago de las cesantías antes del vencimiento del término que la ley otorga, por lo que no se causó sanción moratoria alguna, tal como lo dispuso el A quo en la sentencia.

Respecto al argumento de que no se tuvo en cuenta que el Departamento excedió su plazo para expedir y notificar el acto que reconoció las cesantías en virtud de la Ley 1955 de 2019, los cuales corren de manera independiente para las entidades demandadas.

Se considera que no le as iste razón al demandante para estimar que la sanción moratoria se causa para cada entidad de forma autónoma, por incumplir el plazo que la ley atribuye a cada una de ellas en el trámite de reconocimiento y pago de cesantías, porque la causación de la penalidad y la atribución de responsabilidad en su pago son situaciones diferentes.

Si bien la verificación de la sanción depende de la actuación conjunta, es decir, el procedimiento que se realiza para reconocimiento y pago de las cesantías entre la entidad territorial y el Fomag-Fiduprevisora, eventualmente en el caso que la entidad territorial tarde en expedir el acto y notificarlo, pero el Fomag efectúe el pago antes del plazo de los 70 días, no hay lugar a sanción, como ocurre en el presente asunto. Por lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

3 Certificado de pago – Expediente digital pdf 01Demanda fl 37Página 6 de 6 Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23001333300520230012801 Segunda instancia – Sentencia

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CO-SC578099 3.6. Condena en costas

Según el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el artículo 365-8 del C.G.P., no se impondrá condena en costas, toda vez que la contra parte del apelante no intervino en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley

F A L L A:

PRIMERO: Aceptar el impedimento manifestado por la magistrada Luz Elena Petro Espitia. En consecuencia, se le separa del conocimiento del presente asunto.

SEGUNDO: Por existir quórum suficiente para decidir, no se sortea conjuez.

TERCERO: Confirmar la sentencia de primera instancia proferida el 19 de diciembre de 2023 por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en este proveído.

CUARTO: Sin condena en costas en esta instancia.

QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Despacho de origen, previas las anotaciones de rigor.

Notifíquese y cúmplase

La anterior sentencia fue estudiada, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Los Magistrados,

PEDRO OLIVELLA SOLANO

La anterior sentencia fue estudiada, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Los Magistrados,

PEDRO OLIVELLA SOLANO

EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE