TA COR - 23001-33-33-005-2023-00280-01-(21-06-2024)

SIGCMA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA

SALA QUINTA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente: Eduardo Javier Torralvo Negrete

Montería, veintiuno (21) de junio del año dos mil veinticuatro (2024)

RESUELVE APELACIÓN CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL

Asunto: Conciliación extrajudicial Radicación: 23-001-33-33-005-2023-00280-01

Convocante: Matyluz Guerrero Santis

Convocado: ESE Hospital San José de San Bernardo del Viento

El Tribunal procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte convocante contra el auto del 22 de septiembre de 2023, proferido por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante el cual se improb ó el acuerdo conciliatorio ex trajudicial celebrado entre la señora Matyluz Guerrero Santis y la ESE Hospital San José de San Bernardo del Viento, ante la Procuraduría 78 Judicial I para Asuntos Administrativos de la ciudad de Montería.

I. ANTECEDENTES

a) La convocatoria a conciliación extrajudicial

El 27 de marzo de 2023, mediante apoderado, la señora Matyluz Guerrero Santis solicitó ante la Procuraduría convocatoria a conciliación extrajudicial a la ESE Hospital San José de San Bernardo del Viento , con fundamento en los siguientes aspectos f ácticos y jurídicos1:

Desde el 7 de junio de 2017 hasta el 31 de marzo de 2020, la convocante suscribió con la entidad convocada varios contratos de prestación de servicios de auxiliar de enfermería,

jurídicos1:

Desde el 7 de junio de 2017 hasta el 31 de marzo de 2020, la convocante suscribió con la entidad convocada varios contratos de prestación de servicios de auxiliar de enfermería, cumpliendo siempre horario de trabajo, prestando los servicios de forma subord inada y recibiendo una retribución mensual, la cual, además, era inferior a los empleados de planta que desempañaban las mismas labores. En tal sentido, considera que, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, la convocante tiene derecho al reconocimiento de una relación laboral durante los periodos que prestó sus servicios, con el consecuente pago de las diferencias salariales y las prestaciones sociales.

b) La conciliación extrajudicial celebrada2

Tras la citación correspondiente, el 5 de junio de 2023 se inició la audiencia de conciliación, la cual fue suspendida porque el Agente del Ministerio Público solicitó al comité de conciliación de la entidad convocada, reconsiderar la posición de no conciliar, al existir alta probabilidad de condena en el asunto. La diligencia fue reanudada el 26 de junio de 2023, trayendo la entidad convocada una propuesta conciliatoria ; s in embargo, el Procurador Judicial a cargo del trámite, realizó ciertos reparos a la oferta, relacionados con la falta de estudio de los aportes a seguridad social; las sanciones moratorias por no consignación y no pago de las cesantías ; el análisis del término de prescripción de las prestaciones reconocidas; omisión en el detalle de los valores reconocidos; y omisión de indicar la fecha desde cuándo iniciaría el pago de los valores reconocidos . Por todo lo anterior, se

no pago de las cesantías ; el análisis del término de prescripción de las prestaciones reconocidas; omisión en el detalle de los valores reconocidos; y omisión de indicar la fecha desde cuándo iniciaría el pago de los valores reconocidos . Por todo lo anterior, se suspendió nuevamente la diligencia para que el comité de conciliación hiciera las correcciones al respecto.

1 PDF nro. 01 (págs. 1 a 25) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 2 PDF nro. 01 (págs. 134 a 143) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.Expediente nro. 23-001-33-33-005-2023-00280-01 2

El día 14 de julio de 2023, se reanud ó la diligencia, aportando la entidad convocada nuevamente la propuesta de arreglo, atendiendo las observaciones puestas de presente por el agente del Ministerio Público. La propuesta fue la siguiente:

INGRESO: 04-03-2019 Salario 2019: $2.033.717

RETIRO: 31-03-2020 Salario 2020: $2.137.843

Prima de servicios de marzo a junio 2019 $338.953 Prima de navidad de marzo a junio 2019 $1.723.010 Bonificación por servicios prestados $711.801 Prima de vacaciones + Bonificación marzo 2020 $1.127.065 Indemnización de vacaciones marzo 2020 $1.326.765 Prima de servicios de julio a marzo 2020 $831.349 Prima de navidad de enero a marzo 2020 $582.707 Cesantías + intereses de cesantías 2019 $2.021.752 Cesantías + intereses de cesantías 2020 $594.741

Prima de navidad de enero a marzo 2020 $582.707 Cesantías + intereses de cesantías 2019 $2.021.752 Cesantías + intereses de cesantías 2020 $594.741 Gran total $9.238.143

ANOTACIÓN PENSIÓN AÑO 2019: $813.480

ANOTACIÓN PENSIÓN AÑO 2020: $171.026 (…)

TERCERO: Se reconoce la igualdad salarial de la siguiente manera:

AÑO A CANCELAR 2019

SALARIO $2.033.717

MESES A CANCELAR 10

SUMA A PAGAR POR MES $1.001.717

TOTAL NIVELACIÓN SALARIAL $10.117.176

AÑO A CANCELAR 2020

SALARIO $2.137.843

MESES A CANCELAR 3

SUMA A PAGAR POR MES $1.115.843

TOTAL NIVELACIÓN SALARIAL $3.397.529

TOTAL NIVELACION SALARIAL $13.464.705

CUARTO: En lo referente a la devolución de los aportes efectuados por la demandante a pensión, salud y riesgos profesionales lo cierto es que, esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por lo tanto, no es dable que se le sufraguen directamente al interesado. En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por la demandante, sino que únicamente se ordenara consignar una vez ejecutoriado el auto que apruebe la presente conciliación, lo correspondiente al fondo de pensiones que determine la señora Matyluz Guerrero Santis la

mencionados conceptos en la forma solicitada por la demandante, sino que únicamente se ordenara consignar una vez ejecutoriado el auto que apruebe la presente conciliación, lo correspondiente al fondo de pensiones que determine la señora Matyluz Guerrero Santis la suma de $984.506 (Aportes pensión año 2019: $813.480 y aportes pensión año 2020: $171.026).

3CONCLUSIONES.

Una vez analizado el caso relacionado a la solicitud de reconsiderar la decisión dentro de la solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 78 Judicial I para asuntos Administrativos de Radicado E -2023-192593 de 27 de marzo de 2023, promovida por la señora Matyluz Guerrero Santis, a través de apoderado judicial, se procede a escuchar a la asesora jurídica de la ESE la Abogada Inés Carolina Ramírez Chica en la cual hace un relato de los puntos a reconsiderar, por lo que los asistentes acuerdan y concluyen: Por unanimidad los integrantes del Comité de Conciliación, deciden: Acceder al pago de:

1. Pago de la liquidación de las prestaciones sociales causadas del 04 de marzo de 2019 al 31 de marzo del 2020 por valor de $9.238.143.

2. Igualdad de la nivelación salarial por valor de $13.464.705.

3. Aportes a pensión por valor de $984 506.

Para un valor total de VEINTITRÉS MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL PESOS ($23.687.354)Expediente nro. 23-001-33-33-005-2023-00280-01 3

TRESCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL PESOS ($23.687.354)Expediente nro. 23-001-33-33-005-2023-00280-01

3

La E.S.E. HOSPITAL SAN JOSE DE SAN BERNARDO DEL VIENTO CÓRDOBA se compromete a pagar a la señora Matyluz Guerrero Santis la suma VEINTITRÉS MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL PESOS ($23.687.354), conciliada de la siguiente manera:

Una cuota inicial por valor de CINCO MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($5.500.000). Girados a la señora Matyluz Guerrero Santis una vez ejecutoriado el auto que apruebe la presente conciliación. Cuatro cuotas por valor de CUATRO MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y OCHO PESOS ($4.546.838) Girados a l a señora Matyluz Guerrero Santis los primeros diez (10) días de cada mes, a partir del primer pago hasta que se cancele la totalidad de la deuda.

Dicha proposición fue aceptada por la parte convocante y, al reunirse los requisitos legales, se levantó la correspondiente acta de conciliación.

c) Decisión de primera instancia3

En cumplimiento del artículo 113 de la Ley 2220 del 2022, el Procurador 78 Judicial I para asuntos administrativos envió el acta de conciliación con el respectivo expediente a la oficina de reparto de los juzgados administrativos, para su estudio de aprobación.

El reparto le correspondió al Juzgado Quinto Administrativo del Cir cuito Judicial de

asuntos administrativos envió el acta de conciliación con el respectivo expediente a la oficina de reparto de los juzgados administrativos, para su estudio de aprobación.

El reparto le correspondió al Juzgado Quinto Administrativo del Cir cuito Judicial de Montería, despacho que, mediante auto del 22 de septiembre de 2023, improbó el acuerdo conciliatorio celebrado entre las partes. Para tales efectos, consideró que, de acuerdo con las normas que rigen la conciliación extrajudicial, y ciertos antecedentes jurisprudenciales, para la aprobación del acuerdo, deben cumplirse los siguientes principios: 1. La salvaguarda y protección del patrimonio público y el interés general ; 2. La salvaguarda y protección de los derechos c iertos e indiscutibles ; y 3. La protección reforzada de la legalidad y, en el evento de encontrarse satisfechos los anteriores, se deberá analizar: i) La caducidad del medio de control, ii) La representación de las partes, iii) El carácter patrimonial del asunto conciliado, iv) El soporte probatorio del acuerdo, v) Legalidad y alcance del acuerdo y vi) Que el acuerdo no sea lesivo del patrimonio público ni violatorio de la ley.

Al estudiar el cumplimiento de los anteriores presupuestos, encontró de salida, que el acuerdo no está acorde a derecho y vulnera el principio de «la salvaguarda y protección del patrimonio público y el interés general », básicamente poque se incluyó un pago por concepto de diferencias salariales producto de la declaratoria de existencia del contrato realidad, por valor de $13.464.705., sin ser ello procedente, de conformidad con lo explicado el Consejo de Estado en providencia del 7 de noviembre de 2018, radicación número:

concepto de diferencias salariales producto de la declaratoria de existencia del contrato realidad, por valor de $13.464.705., sin ser ello procedente, de conformidad con lo explicado el Consejo de Estado en providencia del 7 de noviembre de 2018, radicación número: 66001-23-33-000-2013-00088-01(0115-14).

En tal sentido, argumentó el Juzgado de primera instancia que no es posible ordenar el reconocimiento de las diferencias salariales entre lo que se le canceló a la convocante en virtud de los contratos y el salario devengado por los servidores públicos de planta; aunado a que tampoco obra liquidación utilizada que diera cuenta si para liquidar el valor de las prestaciones sociales causadas desde el 4 de marzo de 2019 hasta el 31 de marzo de 2020, se utilizaron los honorarios pactados en los respectivos contratos de prestación de servicios o se incluyeron además los valores discriminados como diferencias salariales.

Finalmente, sostuvo que el acuerdo tampoco atiende los principios de interés público, a la Constitución Política , la ley , por cuanto no tiene respaldo legal, constitucional ni jurisprudencial, en atención al reconocimiento de derechos a los cuales la parte demandante no le asiste razón , lo cual generaría un detrimento económico y un enriquecimiento indebido con el reconocimiento de las diferencias salariales.

3 PDF nro. 04 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.Expediente nro. 23-001-33-33-005-2023-00280-01 4

d) El recurso de apelación4

Inconforme con la decisión del A quo , el apoderado de la parte convocante , presentó recurso de apelación, aduciendo lo siguiente.

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d) El recurso de apelación4

Inconforme con la decisión del A quo , el apoderado de la parte convocante , presentó recurso de apelación, aduciendo lo siguiente.

Inicialmente, argumenta que el Juzgado de primera instancia realizó una valoración indebida del principio de la salvaguarda y protección del patrimonio público y el interés general, teniendo en cuenta que NO debió ser tan exeg ético al citar la providencia del Consejo de Estado, del 7 de noviembre de 2018 (0115-14), bajo el entendido de que cada caso es particular y para ello se logró demostrar, en el asunto bajo estudio, que la entidad pública convocada encubrió relaciones laborales con los «contratos de prestación de servicios – OPS», entidad que de manera tácita reconoc ió el v ínculo laboral de la convocante, al llevar a cabo la propuesta de conciliación por la suma de $23.687.354, por lo que no existe detrimento alguno, en tanto las partes «RECONOCIERON» esos derechos que en su momento eran inciertos.

En el mismo sentido, alega que la providencia apelada está desconociendo el acuerdo de voluntades entre las partes de la conciliación , censur ando la intención de prevenir un eventual litigio a sabiendas que las partes han «RECONOCIDO» la existencia de deberes y obligaciones propias e inherentes de una relación laboral subordinada , por lo cual es equivocada la afirmación del despacho «que no hay lugar al reconocimiento de diferencias salariales producto de la declaratoria del contrato realidad pues debe aceptarse como válido el pacto que las partes hicieron de la remuneración».

Sustenta lo anterior en que la igualdad o nivelación salarial es una realidad en la legislación

salariales producto de la declaratoria del contrato realidad pues debe aceptarse como válido el pacto que las partes hicieron de la remuneración».

Sustenta lo anterior en que la igualdad o nivelación salarial es una realidad en la legislación colombiana, tal como lo menciona el art ículo 53 de la Constitución Nacional y el artículo 143 del C .S.T., según los cuales «A trabajo igual desempeñado en puesto, jornada y condiciones de eficiencia también iguales, debe corresponder salario igual», por lo cual es discriminatorio que el Despacho de instancia desconozca que los trabajadores vinculados por prestación de servicios, al ser desmejorados salarialmente respecto a los trabajadores de planta, no tengan derecho a recibir esa dif erencia salarial que nunca obtuvieron precisamente por ser tratados como contratistas y no como trabajadores; aunado a que la entidad convocada, con la propuesta de conciliación, reconoce que la convocante no desempeñaba ni prestaba servicios de forma transitoria, por el contrario, reconoce que era una trabajadora de planta.

Como fundamento jurisprudencial trae a colación providencia del Consejo de Estado, de fecha 17 de julio de 2020, Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter , r adicación número: 25000-23-42-000-2013-01320-01(4988-15), de la cual resalta el argumento que «Así ocurre en materia salarial, pues si dos trabajadores ejecutan la misma labor, tienen la misma categoría, igual preparación, los mismos horarios e idénticas responsabilidades, deben ser remunerados en la misma forma y cuantía, (…)».

Agrega que la decisión impugnada está promoviendo un eventual litigio en donde el Estado

misma categoría, igual preparación, los mismos horarios e idénticas responsabilidades, deben ser remunerados en la misma forma y cuantía, (…)».

Agrega que la decisión impugnada está promoviendo un eventual litigio en donde el Estado saldría lesionado en condenas , por el hecho cierto que en el ordenamiento jur ídico colombiano existe normativa que regula y sanciona este tipo de relaciones laborales encubiertas; así como pronunciamientos jurisprudenciales y convencionales en igual sentido.

II CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

a) La competencia

El Tribunal es compet ente para decidir el presente asunto, al tratarse de un aut o que improbó un acuerdo conciliatorio extrajudicial 5, proferido en primera instancia por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Montería, en los términos del artículo 153 del CPACA.

4 PDF nro. 06 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 5 Corresponde a un auto susceptible de apelación, de acuerdo con el artículo 243.3 del CPACA.Expediente nro. 23-001-33-33-005-2023-00280-01 5

b) Problema jurídico

Confrontado el recurso de apelación con la providencia objeto del mismo, advierte la Sala que la controversia se centra, específicamente, en las diferencias dinerarias pactadas por las partes, entre los honorarios fijados en los contratos de prestación de servicios que dieron origen al contrato realidad reconocido, y lo que devengaba un auxiliar de enfermería de planta de esa misma ESE , por los mismos periodos. En efecto, mientras el Juzgado de primera instancia sostiene qu e no es procedente tal reconocimiento, la parte apelante

origen al contrato realidad reconocido, y lo que devengaba un auxiliar de enfermería de planta de esa misma ESE , por los mismos periodos. En efecto, mientras el Juzgado de primera instancia sostiene qu e no es procedente tal reconocimiento, la parte apelante sustenta su recurso en la procedencia de esa «nivelación salarial».

Así las cosas, bajo la anterior premisa, encuentra la Sala como d ebate a resolverse en segunda instancia, establecer si el acuerdo conciliatorio sometido a la aprobación judicial, vulnera o no el principio de la salvaguarda y protección del patrimonio público y el interés general, así como establecer si cuenta con respaldo legal, constitucional y/o jurisprudencial.

c) Marco normativo y jurisprudencial

Para resolver los problemas jurídicos fijados, la Sala procederá a abordar los siguientes aspectos: 1) normatividad aplicable al caso bajo estudio; 2) nivelación salarial y salario base de liquidación de las prestaciones sociales reconocidas en virtud del contrato realidad; y 3) requisitos de la conciliación extrajudicial en materia contencioso-administrativa.

1). Normatividad aplicable al caso bajo estudio

La Corte Constitucional, en sentencia C -154 de 19976, estableció las diferencias entre el contrato de carácter laboral y el de prestación de servicios. Al respecto, la Corte en la aludida sentencia, advirtió que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinación o dependencia respecto del empleador; evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 53 de la Constitución.

el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 53 de la Constitución.

Igualmente, los presupuestos de la relación laboral han sido estudiados de forma reiterada por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, debido a que el aludido artículo 53 Constitucional preceptúa que los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales son irrenunciables y debe primar la realidad sobre las formalidades fijadas por los propios sujetos de la relación laboral.

Es así, como el Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación del 9 de septiembre de 20217, estableció varios criterios de decisión acerca de los presupuestos que permiten revelar que, tras un contrato de prestación de servicios, se encubre una relación laboral, los cuales, concretamente, sobre la subordinación, precisó esa Alta Corte que, de acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

En ese derrotero, la Corporación c onsideró ciertas circunstancias como indicios que permiten determinar la existencia de la subordinación; entre las cuales destacó : i) el lugar de trabajo, ii) el horario de labores , iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen

permiten determinar la existencia de la subordinación; entre las cuales destacó : i) el lugar de trabajo, ii) el horario de labores , iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral . Lo anterior, s in perjuicio de los demás medios de prueba directos que el interesado en probar allegue al proceso.

6 M.P. Hernando Herrera Vergara. 7 Expediente 1317-2016. M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.Expediente nro. 23-001-33-33-005-2023-00280-01 6

Ahora bien, específicamente al contrato realidad en el caso de auxiliares de enfermería, la Corte Constitucional, mediante providencia de tutela (T-366 de 2023), efectuó el siguiente análisis -se transcribe in extenso por su pertinencia-:

5.2. El contrato realidad en los auxiliares de enfermería.

56. El sector de la salud es uno de los sectores en los que se presenta mayor incremento en el número de contratos de prestación de servicios y otras modalidades de contratación de personal. Lo anterior, al punto de que se crean verdaderas nóminas paralelas que incluso superan en porcentaje a las personas vinculadas a la planta de personal8 y son utilizadas para el cumplimiento del objeto propio de la entidad contratante.

57. Esta corporación ha recalcado la importancia del sector para el bienestar de toda la sociedad actual y, en particular, ha explicado que “la labor de un auxiliar de enf ermería es fundamental para el normal funcionamiento de un hospital y la prestación de un servicio

57. Esta corporación ha recalcado la importancia del sector para el bienestar de toda la sociedad actual y, en particular, ha explicado que “la labor de un auxiliar de enf ermería es fundamental para el normal funcionamiento de un hospital y la prestación de un servicio público tan importante como el de la salud y, como esta Corte ya lo ha reconocido, es una función que no ha sido correctamente valorada por las entidades púb licas en razón a que, pese a la necesidad del servicio, se insiste en relegar la vinculación a contratos de prestación de servicios con los cuales se vulneran los derechos laborales y fundamentales de dichos auxiliares de enfermería”9

58. La intención de permanencia de la labor de auxiliar de enfermería . La función de los auxiliares de enfermería ha sido definida como una ocupación de “apoyo y complementación a la atención en salud con base en competencias específicas relacionadas con programas de educación no formal”10. Por ello, en el contexto de una entidad cuyo objeto es la prestación del servicio de salud, las actividades de un auxiliar de enfermería no son esporádicas o excepcionales, sino que son necesarias de manera permanente para la prestación eficiente del servicio.

59. La actividad subordinada de los auxiliares de enfermería, como regla general . La ocupación de los auxiliares de enfermería consiste, principalmente, en acatar las órdenes concretas y lineamientos dados por los médicos tratantes de acuerdo con su criterio especializado, con el fin de brindar el cuidado necesario a los pacientes, así como suministrar el tratamiento prescrito en cada caso en particular11. Adicionalmente, en cuanto al lugar y horarios en los que se ejerce l a función, no es posible prestar los servicios en un espacio diferente a la institución y los horarios se encuentran

como suministrar el tratamiento prescrito en cada caso en particular11. Adicionalmente, en cuanto al lugar y horarios en los que se ejerce l a función, no es posible prestar los servicios en un espacio diferente a la institución y los horarios se encuentran preestablecidos por el contratante, de acuerdo con el sistema de turnos que se maneje internamente. En suma, resulta difícil imaginar que e xista un alto grado de autonomía en el ejercicio de sus funciones, más aún si se tiene en cuenta que, por el carácter delicado de las funciones que los auxiliares de enfermería desempeñan, no es posible suspender unilateralmente su ejercicio sin permiso y autorización previa, ya que ello podría poner en riesgo la salud y la vida de los pacientes que se encuentran a cargo de su cuidado.

60. En consecuencia, por regla general, no se concibe la ocupación de auxiliar de enfermería como una de aquellas en las q ue las personas habitualmente prestan sus servicios personales remunerados en ejercicio de una profesión liberal o en desarrollo de un contrato civil o comercial. Esto, en mayor medida si el desarrollo de estas funciones se hace de manera permanente con un a institución prestadora del servicio de salud. Sin embargo, esto no impide que, de ser el caso, la entidad contratante demuestre consistentemente que la relación cumple con los elementos constitutivos de un contrato de prestación de servicios y, en este s entido, no se cumplen los presupuestos del contrato de trabajo. (Se destaca).

En la misma providencia, la Corte revisó la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la subordinación en los contratos de prestación de servicios suscritos por entidades prestadoras de salud y auxiliares de enfermería, así:

66. La subordinación se presume en las auxiliares de enfermería. En el caso de los contratos

subordinación en los contratos de prestación de servicios suscritos por entidades prestadoras de salud y auxiliares de enfermería, así:

66. La subordinación se presume en las auxiliares de enfermería. En el caso de los contratos de prestación de servicios entre una entidad pública prestadora del servicio de salud y los

8 “Formas de Vinculación de Personal en las Empresas Sociales del Estado”. Organización Internacional del Trabajo oficina Colombia. Octubre de 2020. 9 Corte Constitucional, Sentencia T-388 de 2020. 10 Ley 1164 de 2007, artículo 17. 11 Consejo de Estado, Sentencia del 21 de abril de 2016 Rad. No. 13001-23-31-000-2012-00233-01(2820-14).Expediente nro. 23-001-33-33-005-2023-00280-01 7

auxiliares de enfermería, el Consejo de Estado ha identificado que “la regla general es la de la subordinación, por lo que ésta se debe presumir. En consecuencia, le corresponderá a las entidades demandadas desvirtuar dicha presunción” 12. Lo anterior, teniendo en cuenta que dada la naturaleza de las funciones de un auxiliar de enfermería, se puede deducir que esta labor no puede desempeñarse de forma autónoma, ya que quienes ejercen esta ocupación no pueden definir ni el lugar ni el horario en que prestan sus servicios. En este sentido, al demostrar que se ejerció la función de auxiliar de enfermería de manera permanente, se invierte la carga de la prueba y será la entidad contratante la que deba desvirtuar dicha apreciación13. (Se destaca).

Como se observa, la labor de auxiliar de enfermería en las entidades prestadoras de salud

enfermería de manera permanente, se invierte la carga de la prueba y será la entidad contratante la que deba desvirtuar dicha apreciación13. (Se destaca).

Como se observa, la labor de auxiliar de enfermería en las entidades prestadoras de salud no se compadece de la finalidad del contrato de prestación de servicios que describe la Ley 80 de 1993, pues, aquella lleva implícita el sometimiento a órdenes u horarios de trabajo prestablecidos, y no permite ejercer las funciones propias de manera autónoma o interrumpida, al ser de las inherentes al giro ordinario de las entidades de la referida naturaleza. Por ello, la regla jurisprudencial imperante en la juris dicción contencioso y acogida por el máximo órgano de interpretación constitucional, consiste en que el elemento de subordinación se presume en el ejercicio de la labor de auxiliar de enfermería, de modo que es al contratante a quien le corresponde desvirt uarla y acreditar que la labor se desarrolló dentro de la órbita de la coordinación propia de los contratos de prestación de servicios.

2). Nivelación salarial y salario base de liquidación de las prestaciones sociales reconocidas en virtud del contrato realidad

Desde la sentencia de unificación CESUJ2 No. 5 de 2016 , el Consejo de Estado ha explicado que, para efectos de liquidar las prestaciones so ciales derivadas del reconocimiento de una relación laboral encubierta bajo el manto de contrato de prestación de servicios, deben tenerse en cuenta los honorarios pactados por las partes contractuales, siempre y cuando el cargo desempeñado por el contrati sta no exist a en la planta de personal, pues en este último evento , debe atenderse para tales efectos, el salario

de servicios, deben tenerse en cuenta los honorarios pactados por las partes contractuales, siempre y cuando el cargo desempeñado por el contrati sta no exist a en la planta de personal, pues en este último evento , debe atenderse para tales efectos, el salario devengado por el empleado de planta de la entidad, siempre que las labores se hayan desarrollado en igualdad de condiciones, y los honorarios pactados sean inferiores al salario devengado por el empleado. Sobre el tema, expuso la Corporación.

Valga aclarar que, la Sala, ha acudido a los honorarios pactados, como punto de partida para la reparación de los daños en este tipo de controversias, siendo este el criterio imperante cuando el cargo desempeñado por el contratista no existe en la planta de personal, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal, dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios, ya que de otra forma se incurría en subjetivismos por parte de la admi