TA COR - 23001-33-33-006-2013-00092-01-(15-05-2014)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA

SALA QUINTA

Magistrado Ponente: Eduardo Javier Torralvo Negrete.

Montería, quince (15) de mayo del año dos mil veinticuatro (2024)

AUTO QUE DECIDE NULIDAD

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23001333300620130009201

Demandante: Nelly Esther Hernández Ruiz Demandados: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y otros.

Visto el informe secretarial que antecede, procede el despacho a decidir sobre el incidente de nulidad promovido por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, dentro del presente proceso.

I. ANTECEDENTES

a) De la solicitud de nulidad1

El 18 de octubre de 2017, el ICBF solicitó que se declarara la nulidad de lo actuado, desde la admisión de la demanda, por encontrarse configurada la causal prevista en el numeral 8 del artículo 133 del CGP, conforme a la cual , el proceso será nulo en todo o en parte, cuando no se practica en legal forma la notificación del auto ad misorio de la demanda personas determinadas, que deben ser citadas como partes.

Lo anterior, habida consideración que en el Auto 217 de 201 8, la Corte Constitucional dispuso que cuando se pretenda emitir ordenes relativas al derecho pensional de las madres comunitarias, debe vincularse al proceso al Consorcio Colombia Mayor y al Ministerio del Trabajo, como litisconsortes necesarios, pues son los encargados de administrar y representar legalmente, respectivamente, el Fondo de Solidaridad Pensional, que es el que soporta las pensiones de las madres comunitarias. Decisión jurisprudencial

Ministerio del Trabajo, como litisconsortes necesarios, pues son los encargados de administrar y representar legalmente, respectivamente, el Fondo de Solidaridad Pensional, que es el que soporta las pensiones de las madres comunitarias. Decisión jurisprudencial que constituye un hecho sobreviniente y por tanto, puede ser alegada en esta oportunidad procesal.

b) Trámite incidental

Mediante auto del 23 de octubre de 2023, para dar curso al trámite incidental gobernado por los artículos 2092 y 2103 del CPACA, en concordancia con lo dispuesto en el inciso 4.°

1 PDF nro. 01 del cuaderno de incidente de nulidad. Expediente digital. 2 Artículo 209. Incidentes. Solo se tramitarán como incidente los siguientes asuntos:

1. Las nulidades del proceso. (…) 3 Artículo 210. Oportunidad, trámite y efecto de los incidentes y de otras cuestiones accesorias. El incidente deberá proponerse verbalmente o por escrito durante las audiencias o una vez dictada la sentencia, según el caso, con base en todos los motivos existentes al tiempo de su iniciación, y no se admitirá luego incidente similar, a menos que se trate de hechos ocurridos con posterioridad.

La solicitud y trámite se someterá a las siguientes reglas:

1. Quien promueva un incidente deberá expresar lo que pide, los hechos en que se funda y las pruebas que pretenda hacer valer.

2. Del incidente promovido por una parte en audiencia se correrá traslado durante la misma a la otra para que se pronuncie y en seguida se decretarán y practicarán las pruebas en caso de ser necesarias.

valer.

2. Del incidente promovido por una parte en audiencia se correrá traslado durante la misma a la otra para que se pronuncie y en seguida se decretarán y practicarán las pruebas en caso de ser necesarias.

3. Los incidentes no suspenderán el curso del proceso y serán resueltos en la audiencia siguiente a su formulación, salvo que propuestos en audiencia sea posible su decisión en la misma.

4. Cuando los incidentes sean de aquellos que se promueven después de proferida la sentencia o de la providencia con la cual se termine el proceso, el juez lo resolverá previa la práctica de las pruebas que estime necesarias. En estos casos podrá citar a una audiencia especial para resolverlo, si lo considera procedente.

Cuando la cuestión accesoria planteada no deba tramitarse como incidente, el juez la decidirá de plano, a menos que el Código de Procedimiento Civil establezca un procedimiento especial o que hubiere hechos que probar, caso en el cual a la petición se acompañará prueba siquiera sumaria de ellos, sin perjuicio de que el juez pueda ordenar la práctica de pruebas.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-006-2013-00092-01 2

del artículo 1344 CGP (aplicable por remisión expresa del artículo 208 del CPACA), se corrió traslado de la solicitud de nulidad a los demás sujetos procesales, por el término de 3 días5.

c) Pronunciamiento de los demás sujetos procesales

Liberty Seguros S.A. se pronunció dentro del término de traslado de la solicitud de nulidad, solicitando que no se acceda a su declaratoria, habida consideración que la vinculación del

c) Pronunciamiento de los demás sujetos procesales

Liberty Seguros S.A. se pronunció dentro del término de traslado de la solicitud de nulidad, solicitando que no se acceda a su declaratoria, habida consideración que la vinculación del Consorcio Colombia Mayor y al Ministerio de Trabajo, se realiza para aquellos casos en los cuales se requiera o se esté solicitando el pago de aportes pensionales, y que estas entidades deban proceder al pago de algún subsidio, sin embargo, al analizar el estudio de la demanda inicial, no se observa solicitud relacionada con el pago de aportes pensiones a la demandante, por ello, se considera que la vinculación de estas entidades no debe efectuarse para el presente caso.6

II. CONSIDERACIONES

De conformidad con lo establecido en el artículo 208 del CPACA, son causales de nulidad todas las establecidas en el Código General del Proceso y estás se tramitarán como incidente.

En dicho estatuto procesal, es el artículo 133 el que establece las causales de nulidad, a saber:

El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos:

1. Cuando el juez actúe en el proceso después de declarar la falta de jurisdicción o de competencia.

2. Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia.

3. Cuando se adelanta después de ocurrida cualquiera de las causales legales de interrupción o de suspensión, o si, en estos casos, se reanuda antes de la oportunidad debida.

4. Cuando es indebida la representación de alguna de las partes, o cuando quien actúa como su apoderado judicial carece íntegramente de poder.

o de suspensión, o si, en estos casos, se reanuda antes de la oportunidad debida.

4. Cuando es indebida la representación de alguna de las partes, o cuando quien actúa como su apoderado judicial carece íntegramente de poder.

5. Cuando se omiten las oportun idades para solicitar, decretar o practicar pruebas, o cuando se omite la práctica de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria.

6. Cuando se omita la oportunidad para alegar de conclusión o para sustentar un recurso o descorrer su traslado.

7. Cuando la sentencia se profiera por un juez distinto del que escuchó los alegatos de conclusión o la sustentación del recurso de apelación.

8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado.

Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que se haya saneado en la forma establecida en este código. PARÁGRAFO. Las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas si no se impugnan oportunamente por los mecanismos que este código establece.

Adicional a ello, el artículo 135 del CGP, señala los requisitos que deben cumplirse para

PARÁGRAFO. Las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas si no se impugnan oportunamente por los mecanismos que este código establece.

Adicional a ello, el artículo 135 del CGP, señala los requisitos que deben cumplirse para solicitar nulidades, así:

ARTÍCULO 135. REQUISITOS PARA ALEGAR LA NULIDAD. La parte que alegue una nulidad deberá tener legitimación para proponerl a, expresar la causal invocada y los hechos en que se fundamenta, y aportar o solicitar las pruebas que pretenda hacer valer. No podrá alegar la nulidad quien haya dado lugar al hecho que la origina, ni quien omitió alegarla como excepción previa si tuvo oportunidad para hacerlo, ni quien después de ocurrida la causal haya actuado en el proceso sin proponerla.

4 Artículo 134. Oportunidad y trámite. Las nulidades podrán alegarse en cualquiera de las instancias antes de que se dicte sentencia o con posteridad a esta, si ocurrieren en ella. La nulidad por indebida representación o falta de notificación o emplazamiento en legal forma, o la originada en la sentencia contra la cual no proceda recurso, podrá también alegarse en la diligencia de entrega o como excepción en la ejecución de la sentencia, o mediante el recurso de revisión, si no se pudo alegar por la parte en las anteriores oportunidades. Dichas causales podrán alegarse en el proceso ejecutivo, incluso con posterioridad a la orden de seguir adelante con la ejecución, mientras no haya terminado por el pago total a los acreedores o por cualquier otra causa legal. El juez resolverá la solicitud de nulidad previo traslado, decreto y práctica de las pruebas que fueren necesarias. La

no haya terminado por el pago total a los acreedores o por cualquier otra causa legal. El juez resolverá la solicitud de nulidad previo traslado, decreto y práctica de las pruebas que fueren necesarias. La nulidad por indebida representación, notificación o emplazamiento, solo beneficiará a quien la haya invocado. Cuando exista litisconsorcio necesario y se hubiere proferido sentencia, esta se anulará y se integrará el contradictorio. 5 PDF nro. 02 ibídem. 6 PDF nro. 04 ibídem.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-006-2013-00092-01 3

La nulidad por indebida representación o por falta de notificación o emplazamiento solo podrá ser alegada por la persona afectada. El juez rechazará de plano la solicitud de nulidad que se funde en causal distinta de las determinadas en este capítulo o en hechos que pudieron alegarse como excepciones previas, o la que se proponga después de saneada o por quien carezca de legitimación. (Se destaca).

Ahora bien, el procedimiento contencioso establece la forma de tramitar los incidentes, en el artículo 210 del CPACA, en los siguientes términos:

Artículo 210. Oportunidad, trám ite y efecto de los incidentes y de otras cuestiones accesorias. El incidente deberá proponerse verbalmente o por escrito durante las audiencias o una vez dictada la sentencia, según el caso, con base en todos los motivos existentes al tiempo de su iniciac ión, y no se admitirá luego incidente similar, a menos que se trate de hechos ocurridos con posterioridad. La solicitud y trámite se someterá a las siguientes reglas:

tiempo de su iniciac ión, y no se admitirá luego incidente similar, a menos que se trate de hechos ocurridos con posterioridad. La solicitud y trámite se someterá a las siguientes reglas:

1. Quien promueva un incidente deberá expresar lo que pide, los hechos en que se funda y las pruebas que pretenda hacer valer.

2. Del incidente promovido por una parte en audiencia se correrá traslado durante la misma a la otra para que se pronuncie y en seguida se decretarán y practicarán las pruebas en caso de ser necesarias.

3. Los incident es no suspenderán el curso del proceso y serán resueltos en la audiencia siguiente a su formulación, salvo que propuestos en audiencia sea posible su decisión en la misma.

4. Cuando los incidentes sean de aquellos que se promueven después de proferida la sentencia o de la providencia con la cual se termine el proceso, el juez lo resolverá previa la práctica de las pruebas que estime necesarias. En estos casos podrá citar a una audiencia especial para resolverlo, si lo considera procedente.

Cuando la cuestión accesoria planteada no deba tramitarse como incidente, el juez la decidirá de plano, a menos que el Código de Procedimiento Civil establezca un procedimiento especial o que hubiere hechos que probar, caso en el cual a la petición se acompañará prueba siquiera sumaria de ellos, sin perjuicio de que el juez pueda ordenar la práctica de pruebas. (Se destaca).

En el caso concreto, la solicitud incidental se presentó con posterioridad a la sentencia de primera instancia, de fecha 15 de marzo de 2016, cuya apelación se surte ante este tribunal. De modo que, al no tener pruebas por practicar, se procede a su resolución.

primera instancia, de fecha 15 de marzo de 2016, cuya apelación se surte ante este tribunal. De modo que, al no tener pruebas por practicar, se procede a su resolución.

Al efecto, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar sustentó la solicitud de nulidad, en el numeral 8 del artículo 133 del CGP ante s citado. A su juicio, dicha causal se encuentra configurada porque en el presente proceso debió vincularse al Consorcio Colombia Mayor y al Ministerio del Trabajo, como litis consortes necesarios, debido a que en el presente proceso debía acogerse lo decidido por la Corte Constitucional respecto de la situación pensional de las actoras de tutela en el Auto 186, del 17 de abril de 2017 , que disponía órdenes concretas a cargo del Fondo de Solidaridad Pensional adscrito a dicho ministerio y administrado por el Consorcio Colombia Mayor.

Sobre ese particular, el Despacho advierte que el asunto relacionado con el tipo de vinculación de las madres comunitarias tuvo amplios debates al interior de la Corte Constitucional, de ahí las distintas providencias y decisiones de nulidad que se adoptaron previo a la sentencia de unificación SU 273, del 19 de junio de 2019, (M.P. Carlos Bernal Pulido).

En punto al objeto de la petición de nulidad del presente proceso, resulta relevante contextualizar qu e en la sentencia T -480 de 2016 (M. P. Alberto Rojas Ríos) , la Corte Constitucional dispuso revocar los fallos de única instancia proferidos en los procesos de tutela acumulados, para en su lugar, otorgar el amparo de los derechos fundamentales a la

Constitucional dispuso revocar los fallos de única instancia proferidos en los procesos de tutela acumulados, para en su lugar, otorgar el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la dignidad humana, al mínimo vital y al trabajo de 106 ciudadanas. En consecuencia de ello, se adoptaron las siguientes medidas protectoras: (i) declarar la existencia de contrato realidad entre el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBFy las demandantes , y (ii) ordenar al ICBF adelantar los respectivos tr ámites administrativos para que reconociera y pagara a favor de cada una de las accionantes los salarios y prestaciones sociales casados y dejados de percibir durante un tiempo determinado, en cuanto no estuvieren prescritos, así como los aportes pensionales causados y dejados de pagar en un lapso específico.

El ICBF solicitó la nulidad de dicho fallo de tutela, la cual fue decidida mediante Auto 186, del 17 de abril de 2017 (M. P. Alberto Rojas Ríos), en el sentido de acceder a ella de forma parcial, para negar el amparo del derecho al trabajo de las 106 madres comunitarias accionante, habida consideración de la imposibilidad de configurarse un contrato realidadMedio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-006-2013-00092-01 4

entre estas y el ICBF; en los demás derechos fundamentales mantuvo el amparo, pero modificó las órdenes impartidas al ICBF en dirección a que esta entidad gestionara los trámites necesarios para que: (i) las ciento seis (106) accionantes sean reconocidas como beneficiarias del subsidio pensional previsto en la Ley 509 de 1999 y la Ley 1187 de 2008.

trámites necesarios para que: (i) las ciento seis (106) accionantes sean reconocidas como beneficiarias del subsidio pensional previsto en la Ley 509 de 1999 y la Ley 1187 de 2008. Dicha afiliación tendrá cobertura para el período comprendido desde la fecha en que se hayan vinculado como madres comunitarias al Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar y hasta el doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014), o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas al mencionado programa ; (ii) El Fondo de Solidaridad Pensional, en ejercicio de su deber legal, transfiera a la respectiva Administradora de Fondos de Pensiones en la que se encuentre afiliada o desee afiliarse cada una de las 106 actoras según la legislación aplicable, los aportes pensionales faltantes al Sistema de Seguridad Social causados en el período comprendido desde la fecha en que se hayan vinculado como madres comunitarias al Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar y hasta el doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014), o hasta la fecha en que con anterioridad hayan estado vinculadas al referido programa; monto del subsidio pensional que reconoció en el 100 % de las cotizaciones pensionales faltantes y causadas en ejercicio efectivo y comprobado de la labor de madre comunitaria, de forma retroactiva desde su vinculación al Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar y hasta el 12 de febrero de 2014.

Respecto del anterior auto, el Minist erio del Trabajo y el Consorcio Colombia Mayor, solicitaron la nulidad al no haber sido integrado correctamente el contradictorio, pese a que se emitieron órdenes que afectarían , más allá de lo dispuesto en la ley, al Fondo de

solicitaron la nulidad al no haber sido integrado correctamente el contradictorio, pese a que se emitieron órdenes que afectarían , más allá de lo dispuesto en la ley, al Fondo de Solidaridad Pensional que se encuentra adscrito al referido ministerio y es administrado por dicho Consorcio. Tal petición de nulidad fue resuelta mediante Auto 217, del 11 de abril de 2018, en el que decidió:

PRIMERO.- Declarar la NULIDAD PARCIAL del enunciado “y, en consecuencia, en su lugar, tomar las decisiones que se enuncian en esta providencia” contenido en el primer ordinal resolutivo del Auto 186 del 17 de abril de 2017, así como las órdenes de reemplazo comprendidas en los ordinales segundo, tercero, cuarto, q uinto, sexto, séptimo y octavo dictadas en ese mismo proveído, conforme a lo establecido en la presente decisión.

SEGUNDO.- VINCULAR por Secretaría General de esta Corporación al Consorcio Colombia Mayor 2013 y al Ministerio del Trabajo al proceso de revi sión de los fallos pronunciados en el marco de las acciones de tutela que en su momento formularon Inés Tomasa Valencia Quejada (Expediente T-5.457.363), María Rogelia Calpa De Chingue y otras (Expediente T5.513.941) y Ana de Jesús Arciniegas Herrera y otras (Expediente T-5.516.632), contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBFy el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social –DPS-, que dio lugar a la Sentencia T-480 del 1 de septiembre de 2016.

TERCERO.- Una vez integrado el contradictorio con el Consorcio Colombia Mayor 2013 y el

Prosperidad Social –DPS-, que dio lugar a la Sentencia T-480 del 1 de septiembre de 2016.

TERCERO.- Una vez integrado el contradictorio con el Consorcio Colombia Mayor 2013 y el Ministerio del Trabajo, con arreglo al debido proceso, PROFERIR en Sala Plena la decisión que corresponda en el marco de las garantías a los derechos fundamentales, de acuerdo con la parte motiva del presente auto, en lo referente al subsidio pensional previsto en las Leyes 509 de 1999 y 1187 de 2008.

En cumplimiento de esa providencia, fueron vinculadas las referidas entidades al trámite de tutela y finalmente, el 19 de junio de 2019 se dictó la sentencia de unificación SU -273 (M.

P. Carlos Bernal Pulido), en la cual consideró que no es posible derivar la existencia de un contrato realidad entre las accionantes y el ICBF, desde el momento en que se vincularon al programa de H ogares Comunitarios de Bienestar y el 12 de febrero de 2014, habida cuenta que no existió una relación de continua subordinación y dependencia, al tratarse de una contribución voluntaria y solidaria con los menores de su comunidad y la beca no constituye una remuneración, al estar destinada a la alimentación de los niños y niñas a su cuidado, compra de útiles y elementos de aseo, entre otros fines.

Adicionalmente, la Sala Plena de la Corte expuso que no solo es irrazonable incrementar el porcentaje del subsidio al aporte a pensión previsto para las accionantes del 80% al 100%, y además de modo retroactivo, sino que ello resultaría discriminatorio frente a los demás grupos caracterizados en el PSAP, quienes asumen con su esfuerzo propio el porcentaje de cotización que les corresponde. Además, se constató que no existe un

100%, y además de modo retroactivo, sino que ello resultaría discriminatorio frente a los demás grupos caracterizados en el PSAP, quienes asumen con su esfuerzo propio el porcentaje de cotización que les corresponde. Además, se constató que no existe un mandato constitucional expreso que permita el pago de dichos aportes de modo retroactivo o subsidiado en un 100%.

Consecuencia de los anteriores análisis, la Corte decidió negar el amparo constitucional solicitado por las accionantes.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-006-2013-00092-01 5

De lo anterior, la Sala extrae , en primer lugar , que a la entidad incidentante no le asiste legitimidad para solicitar la nulidad procesal bajo análisis, pues las entidades que advierte debieron ser citadas serían las únicas legitimadas para solicitar la nulidad procesal por la causal que invocó el ICBF, i.e. numeral 8 del artículo 133 del CGP, y en todo caso, ello así sería, siempre que se emita una orden de restablecimiento en su contra, lo que en el sub lite no ha sucedido . Adicionalmente, esta judicatura no considera que deba integrarse el contradictorio con las referidas entidades, en calidad de litisconsortes necesarias, pues ellas no tuvieron relación con la expedición del acto administrativo cuya anulación se solicita.

Sin perjuicio de ello , se advierte que el fundamento de la solicitud de nulidad presentada por el ICBF el 18 de octubre de 2017 fue lo decidido por la Corte Constitucional en el Auto 186 de 2017, pues en este se dispusieron órdenes dirigidas a la entidad que eventualmente

por el ICBF el 18 de octubre de 2017 fue lo decidido por la Corte Constitucional en el Auto 186 de 2017, pues en este se dispusieron órdenes dirigidas a la entidad que eventualmente tendrían que cumplir e l Ministerio del Trabajo y el Consorcio Colombia Mayor, según sus competencias respecto del Fondo de Solidaridad Pensional que tendría a cargo las ordenes pensionales impartidas en dicho auto. No obstante, esa decisión luego fue anulada mediante Auto 217, del 11 de abril de 2018, y finalmente en sentencia SU-273 de 2019, la referida Alta Corte negó íntegramente las solicitudes de amparo.

Así entonces, el Despacho considera que la solicitud de nulidad ha perdido fundamento, pues la providencia de tutela en que se sustentó desapareció con la anotada sentencia de unificación, conforme a la cual, las entidades que solicita integrar al contradictorio del presente proceso ya no estarían a cargo del cumplimiento de alguna orden, así que tampoco por ello se advierte la necesidad de que estas integren el extremo pasivo del presente litigio.

En consecuencia, debido a que el ICBF no se encuentra legitimado para solicitar la nulidad procesal por no haber citado al proceso al Ministerio del Trabajo y al Consorcio Colomb ia Mayor, y a que su petición perdió sustento, debido a la inexistencia del Auto 186 de 2017, el Despacho negará dicha solicitud.

En mérito de lo expuesto, el Despacho;

RESUELVE:

PRIMERO: Negar la solicitud de nulidad presentada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, el día 18 de octubre de 2017, por las razones expuestas en la parte motiva de este auto.

RESUELVE:

PRIMERO: Negar la solicitud de nulidad presentada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, el día 18 de octubre de 2017, por las razones expuestas en la parte motiva de este auto.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el proceso a este Despacho para continuar el trámite pertinente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Firmado electrónicamente

EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE

Magistrado

La presente providencia fue firmada electrónicamente por el Magistrado del Despacho 05 del Tribunal Administrativo de Córdoba en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y p osterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx