TA COR - 23001-33-33-006-2017-00685-01-(06-10-2023)

SIGCMA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA

SALA QUINTA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente: Eduardo Javier Torralvo Negrete

Montería, seis (06) de octubre del año dos mil veintitrés (2023)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23001333300620170068501

Demandante: Alberto Hernández Vásquez Demandada: Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fomag Tema: Reliquidación de cesantías. Insuficiencia del recurso de apelación. Condena en costas.

El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante , contra la sentencia proferida el día 25 de agosto de 2015, por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Montería, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

a) La demanda1

El demandante pretende que se declare la nulidad parcial de la Resolución nro. 0228 del 29 de enero de 2013, por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas del demandante, y que se reconozca y declare la nulidad el acto ficto negativo configurado respecto del recurso de reposición presentado por el actor contra dicha resolución.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene a la demandada liquidar y pagar le las cesantías, con base en todos los factores salariales que integran esa prestación, junto con la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene a la demandada liquidar y pagar le las cesantías, con base en todos los factores salariales que integran esa prestación, junto con la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.

Asimismo, se ordene a la entidad demandada a indexar la suma resultante de la liquidación de prestación y de la sanción moratoria y que se dé cumplimiento a la sentencia, en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA.

Como fundamentos fácticos relevantes, se afirmó en la demanda lo siguiente:

El demandante fungió como docente nacionalizado, escalafonado en el grado 14, al servicio del Departamento de Córdoba, desde el 01 de febrero de 1971, hasta el 24 de febrero de 2012.

Mediante la Resolución nro. 0228 del 29 de enero de 2013, notificada el 14 de marzo de 2013, la demandada reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas a favor el actor. Contra ese acto, el demandante interpuso recurso de reposición que, al no haberse decidido dentro de los dos meses siguientes a su interposición , se entiende resuelto de forma desfavorable, en virtud de la configuración del silencio administrativo negativo.

Como normas violadas, la parte actora en su demanda señaló las siguientes: artículos 58 del Decreto Ley 1042 de 197815 de la Ley 91 de 1989; 115 de la Ley 115 de 1994 ; 81 de la Ley 812 de 2003.

del Decreto Ley 1042 de 197815 de la Ley 91 de 1989; 115 de la Ley 115 de 1994 ; 81 de la Ley 812 de 2003.

1 PDF nro. 01 (págs. 31 a 34 y 49 a 54) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente nro. 23001-33-33-006-2017-00685-01 2

Finalmente, en el concepto de la violación alegó que los actos demandados deben anularse, pues, en la liquidación de cesantías definitivas que estos contienen no se incluyó la prima de servicios, que es un factor salarial de aquellos a los que tienen derecho los docentes. Asimismo, debido al pago incompleto de las cesantías que realmente le correspondían, se debe reconocer y pagar la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías a su favor.

b) Contestación de la demanda2

El demandado se opuso a las pretensiones del actor, para lo cual sostuvo que la liquidación de las cesantías definitivas se efectuó con arreglo a la normativa vigente y aplicable del régimen prestacional de los docentes; de modo que no hay lugar a incluir como factor salarial la prima de servicios a la que alude, pues, dentro de la Ley 91 de 1989 no se creó dicho concepto remunerativo.

c) La sentencia apelada3

El Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Montería profirió sentencia de primera instancia el día 25 de agosto de 2015, mediante la cual resolvió lo siguiente:

PRIMERO: Niéguense las pretensiones de la demanda, conforme lo expuesto en la parte

profirió sentencia de primera instancia el día 25 de agosto de 2015, mediante la cual resolvió lo siguiente:

PRIMERO: Niéguense las pretensiones de la demanda, conforme lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.

SEGUNDO: Condénese en costas a la parte vencida, conforme lo establece el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Por Secretaría del despacho realícese la liquidación de conformidad con lo estipulado en el artículo 366 del Código General del Proceso; fíjense como agencias en derecho el 3% del valor de los perjuicios alegados, conforme lo establecido en el Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura.

(…)

A los anteriores efectos, el A quo consideró que de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 , los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían su régimen prestacional vigente en la respectiva entidad territorial. Adicionalmente, de conformidad con el Decreto 1919 de 2002, a partir del 1.° de septiembre de 2002, los empleados territoriales tendrían el mismo régimen prestacional de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva, de modo que les era aplicable el Decreto 1045 de 1978, en el cual se estableció los factores salariales que conformarían la base para calcular las cesantías, incluyendo en dicho listado la prima de servicios.

Si bien ese concepto es factor salarial para efectos de las cesantías retroactivas, en el caso del actor no es factor que deba incluirse porque en el certificado de factores salariales devengados no se advierte que hubiera devengado tal emolumento.

Si bien ese concepto es factor salarial para efectos de las cesantías retroactivas, en el caso del actor no es factor que deba incluirse porque en el certificado de factores salariales devengados no se advierte que hubiera devengado tal emolumento.

d) El recurso de apelación4

El demandante apeló la anterior decisión, para lo cual, persistió en que la prima de servicios es factor salarial para la liquidación de cesantías, como jurisprudencialmente se aceptó por la Corte Constitucional en la sentencia T -1066 de 2012 y por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia del 22 de marzo de 2012 (exp. 2483-10, C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren) , de modo que no hay razón para que las entidades sigan negando ese derecho.

Adicionalmente, solicitó que se revoque la condena en costas impuesta en primera instancia, puesto que no se acreditó « probatoriamente» su causación, de acuerdo con el

2 PDF nro. 01 (págs. 72 a 95) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 3 PDF nro. 01 (págs. 131 a 141) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 4 PDF nro. 01 (págs. 146 a 148) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente nro. 23001-33-33-006-2017-00685-01 3

criterio de decisión de la Sección Primera del Consejo de Estado, expuesto en la sentencia del 16 de abril 2015.

e) El trámite en segunda instancia

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criterio de decisión de la Sección Primera del Consejo de Estado, expuesto en la sentencia del 16 de abril 2015.

e) El trámite en segunda instancia

Siguiendo el trámite procesal de la segunda instancia, mediante auto del 07 de noviembre de 20 185, se admitió el recurso de apelación presentado por la demandante. Posteriormente, el 08 de mayo de 2019 6, se corrió traslado para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto.

En esta última oportunidad procesal, el demandante se pronunció re iterando en su integridad lo argumentado en la apelación. Por el contrario, su contraparte y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

a) La competencia

Este Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia de primera instancia dictada en el presente proceso, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto.

b) Problema jurídico

Para resolver el asunto sometido a consideración judicial, conforme las competencias del juez de segunda instancia, previstas en los artículos 3207 y 3288 del CGP9, deberá la Sala establecer si es procedente incluir en la liquidación de cesantías retroactivas definitivas del actor, la prima de servicios y, en caso de confirmarse lo decidido en primera instancia, se decidirá sobre la procedencia de la condena en costas impuesta por el A quo a la parte demandante.

actor, la prima de servicios y, en caso de confirmarse lo decidido en primera instancia, se decidirá sobre la procedencia de la condena en costas impuesta por el A quo a la parte demandante.

c) Marco normativo y jurisprudencial

Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala procederá a revisar fuentes normativas y jurisprudenciales sobre el régimen de cesantías de los docentes oficiales y los presupuestos para la condena en costas.

(i) Régimen de cesantías de los docentes oficiales

El auxilio de cesantías, como prestación económica de los trabajadores que propende por salvaguardar las necesidades básicas de los trabajadores cesantes o cubrir aquellas relativas a vivienda y educación durante el vínculo laboral, se ha venido reconociendo a los empleados del orden nacional desde la Ley 6 de 1945 10; esa y las demás prestaciones reconocidas a la referida categoría de empleados públicos fue extendida a aquellos que

5 PDF nro. 01 (pág. 163) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 6 PDF nro. 01 (pág. 170) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 7 Artículo 320. Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.»

Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.» 8 Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior r esolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordena r copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera ind ispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán aleg arse durante la audiencia. 9 Normas aplicables por la remisión normativa establecida en el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011. 10 Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente nro. 23001-33-33-006-2017-00685-01 4

estaban al servicio de los departamentos y municipios mediante el Decreto 2767 de 196511. Posteriormente, con la Ley 65 de 1946 y los decretos 2567 de 1946 y 1160 de 1947 se

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estaban al servicio de los departamentos y municipios mediante el Decreto 2767 de 196511. Posteriormente, con la Ley 65 de 1946 y los decretos 2567 de 1946 y 1160 de 1947 se introdujeron modificaciones al rég imen de cesantías que gobernaba en la época para los empleados de los distintos niveles -nacional, departamental y municipaly ramas del poder público.

Seguidamente, la Ley 344 de 199612 dispuso lo siguiente respecto de las cesantías:

Artículo 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo; PARÁGRAFO. - El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se ap lica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.

Con la expedición de dicha ley, se amplió la cobertura del régimen anualizado de cesantías para la gran mayoría de los servidores públicos y ello quedó definido en su norma reglamentaria: el Decreto 1582 de 1998, en la cual se indicó que:

para la gran mayoría de los servidores públicos y ello quedó definido en su norma reglamentaria: el Decreto 1582 de 1998, en la cual se indicó que:

Artículo 1.°. - El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

PARÁGRAFO.- Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998.

Luego, en virtud de las facultades que el artículo 150.19, literales e) y f), de la Constitución le confirió al presidente de la República, en el marco de la Ley 4 de 1992, se expidió el Decreto 1252 de 2000, en el cual se dispuso lo siguiente:

Artículo 1º. Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 199 0, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso.

tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 199 0, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso.

Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule las cesantías.

Parágrafo. Los fondos o entidades públicas, incluida la Caja Promotora de Vivienda Militar que administran y pagan las cesantías de los servidores a que se refiere este artículo, seguirán haciéndolo.

Artículo 2º. Los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas continuarán en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional.

11 Por el cual se determinan las prestaciones sociales de los empleados y obreros al servicio de los Departamentales y Municipio. 12 Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente nro. 23001-33-33-006-2017-00685-01 5

Dos años más tarde, el Gobierno nacional expidió el Decreto 1919 de 2002, en el cual se dispuso:

A partir de la vigencia del presente Decreto todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del nivel central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles Departamental, Distrital y Municipal, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos

A partir de la vigencia del presente Decreto todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del nivel central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles Departamental, Distrital y Municipal, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales, a las Contralorías territoriales, a las Personerías Distritales y Municipales, a las Veedurías, así como el personal administrativo de empl eados públicos de las Juntas Administradoras Locales, de las Instituciones de Educación Superior, de las Instituciones de Educación Primaria, Secundaria y media vocacional, gozarán del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos d e la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional.

Las prestaciones sociales contempladas en dicho régimen serán liquidadas con base en los factores para ellas establecidas. (Se destaca).

Dentro de las disposiciones que rigen las cesantías anualizadas se encuentra la Ley 50 de 1990, a cuyo artículo 99 remitían las anteriores normas para aquellos casos en que los empleados públicos estuvieran afiliados a fondos privados -porque el FNA tenía su propia regulación-.

Por su parte, con la Ley 43 de 197513 inició el proceso de nacionalización de la educación, cuyo objeto consistió en el traslado de forma gradual a la Nación de la totalidad de los costos de la prestación del servicio educativo, lo que incluía salarios y prestaciones sociales de los docentes. A esos efectos, se expidió la Ley 91 de 1989, a través de la cual se dispuso la asunción de la obligación prestacional de los docentes, así:

de los docentes. A esos efectos, se expidió la Ley 91 de 1989, a través de la cual se dispuso la asunción de la obligación prestacional de los docentes, así:

Artículo 2. De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera:

1. Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, así como los reajustes y la sustitución de pensiones son de cargo de la Caja Nacional de Previsión Social y el Fondo Nacional del Ahorro y en consecuencia seguirán siendo pagadas por dichas entidades, o las que hicieren sus veces.

2. Las prestaciones sociales del personal nacionalizado causadas hasta el 31 de diciembre de 1975, así como los reajustes y la sustitución de pensiones, son de cargo de las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales venía vinculado este personal y, en consecuencia, seguirán siendo pagadas por dichas entidades.

3. Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas en el período correspondiente al proceso de nacionalización (1 de enero de 1976 a 31 de diciembre de 1980), así como los reajustes y la sustitución de pensiones, son de cargo de la Nación o de las respectivas entidades territoriales o de las cajas de previsión, o de las entidades que hicieren sus veces. La Nación pagará, pero estas entidades contribuir án, por este período, con los aportes de ley, para la cancelación de las prestaciones sociales en los mismos porcentajes definidos en el artículo 3 de la Ley 43 de 1975.

hicieren sus veces. La Nación pagará, pero estas entidades contribuir án, por este período, con los aportes de ley, para la cancelación de las prestaciones sociales en los mismos porcentajes definidos en el artículo 3 de la Ley 43 de 1975.

4. Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas y no pagadas en el período comprendido entre el 1 de enero de 1981 y la fecha de promulgación de la presente Ley, serán reconocidas y pagadas por las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión social, o las entidades que hicieren sus veces, a las cuales estaba vinculado dicho personal.

Pero para atender los respectivos pagos, la Nación tendrá que hacer los aportes correspondientes, tomando en consideración el valor total de la deuda que se liquide a su favor, con fundamento en los convenios que para el e fecto haya suscrito o suscriba ésta con las entidades territoriales y las cajas de previsión social o las entidades que hicieren sus veces.

13 Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente nro. 23001-33-33-006-2017-00685-01 6

5. Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales,

5. Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.

PARÁGRAFO. Las prestaciones sociales del personal naci onal, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.

Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta l a fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975. (Se destaca).

En ese sentido, con la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989 se creó un nuevo régimen prestacional de carácter especial para los docentes nacionales y todos aquellos que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990; pero en lo no regulado, el numeral 1 d el artículo 15 dispuso que «se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro ». En todo caso, en el mismo artículo se puntualizó que: «los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de

en el futuro ». En todo caso, en el mismo artículo se puntualizó que: «los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes».

Dentro de las prestaciones reguladas en la referida ley, se encuentra la de cesantías anualizadas y se reafirma el régimen anterior de retroactividad para los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, en los siguientes términos:

(…)

3. Cesantías:

Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente,

suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. (Se destaca).

Comoquiera que ese dispositivo especial no previó lo que se considera salario para efectos de liquidar las cesantías, se debe acudir a la normativa que r ige la situación particular de cada docente. Así, en el caso de los docentes nacionalizados, les es aplicable lo dispuesto en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, en virtud del Decreto 1919 de 200214, el cual

14 ARTÍCULO 45. De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario:

a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados;Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente nro. 23001-33-33-006-2017-00685-01 7

lista los factores salariales que deben incluirse para liquidar las cesantías, desde luego, siempre que sean devengados por el servidor.

Ahora bien, sobre la prima de servicios como factor salarial en el régimen docente, se

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lista los factores salariales que deben incluirse para liquidar las cesantías, desde luego, siempre que sean devengados por el servidor.

Ahora bien, sobre la prima de servicios como factor salarial en el régimen docente, se precisa que el Decreto 1042 de 1978 en su artículo 58 dispuso que «Los funcionarios a quienes se aplica el presente Decreto tendrán derecho a una prima de servicio anual equivalente a 15 días de remuneración, que se pagará en los primeros quince días d el mes de julio de cada año» , no obstante, el mismo cuerpo normativo en su artículo 104, literal b, establece como excepciones a su ámbito de aplicación «al personal docente de los distintos organismos de la Rama Ejecutiva».

Solo hasta la expedición del Decreto 1545 de 2013, se estableció la prima de servicios para el personal docente y directivo docente oficial de las instituciones educativas de preescolar, básica y media, en los siguientes términos:

Artículo 1. Prima de servicios. Establécese la prima de servicios para el personal docente y directivo docente oficial que presta sus servicios en las instituciones educativas de preescolar, básica y media, la cual será cancelada a partir del año 2014 en los términos que a continuación se señalan:

1.- En el año 2014, la prima de servicios será equivalente a siete (7) días de la remuneración mensual del docente o directivo a 30 de junio del respectivo año.

2.- A partir del año 2015, y en adelante, la prima de servicios que establece el presente Decreto será equivalente a quince (15) días de la remuneración mensual del docente o directivo docente a 30 de junio del respectivo año.

2.- A partir del año 2015, y en adelante, la prima de servicios que establece el presente Decreto será equivalente a quince (15) días de la remuneración mensual del docente o directivo docente a 30 de junio del respectivo año.

Parágrafo. La prima de servicios que se establece en el presente Decreto será cancelada por las respectivas entidades territoriales certificadas en educación en los primeros quince (15) días del mes de julio de cada año.

Asimismo, el artículo 5.° ibidem, incluyó la referida prima como factor salarial para efectos de liquidar, entre otras prestaciones, las cesantías.

Sobre el particular, en sentencia de unificación CE-SUJ2-001-16, del 14 de abril de 2016 (C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez ), la Sección Segunda del Consejo de Estado precisó lo siguiente:

(…) 6.1. La Ley 91 de 1989, particularmente su artículo 15, parágrafo 2, no crea ni reconoce a favor de los docentes oficiales la prima de servicios, contemplada en el Decreto Ley 1042 de 1978 para los empleados públicos del orden nacional.

6.2. En aplicación de la Ley 91 de 1989, artículo 15, los docentes oficiales nacionalizados, antes territoriales, que venían devengando la prima de servicios porque la entidad territorial a la cual estaban adscritos la creó, a través de una norma de carácter t erritorial vigente a la fecha de expedición de la citada ley, y en todo caso, expedida de acuerdo al respectivo marco de competencias constitucional y legal, la seguirán percibiendo, pues, como se expuso en precedencia, la voluntad del legislador, plasmada en dicha norma, consistió en respetar los

de competencias constitucional y legal, la seguirán percibiendo, pues, como se expuso