TA COR - 23001-33-33-006-2018-00179-01-(16-09-2024)

SIGCMA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA

SALA SEXTA DE DECISIÓN

Magistrada Ponente: Luz Elena Petro Espitia

Montería, dieciséis (16) de septiembre del año dos mil veinticuatro (2024)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23-001-33-33-006-2018-00179-01

Demandante: Liris Esther Arteaga Delgado

Demandado: Municipio de Montería Tema: Horas extras Decisión: Modifica reliquidación, revoca numeral que se abstuvo de condenar en costas y confirma en lo demás.

El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha 26 de junio de 2023 , emitida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes

1. La demanda.

1.1. Pretensiones.

La parte demandante solicit ó que se declare la nulidad de los actos administrativos sin número de fecha 30 de agosto de 2017 y la Resolución N°1 742 de 14 de septiembre de 2017 proferidos por el Municipio de Montería, mediante los cuales se niega el reconocimiento y pago de las horas extras y demás trabajo suplementario pretendido

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se reliquiden desde el 18 de agosto de 2014 hasta la presentación de esta acción las horas extras diurnas y nocturnas ordinarias, en días dominicales o festivos, los recargos nocturnos, así como los compensatorios

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se reliquiden desde el 18 de agosto de 2014 hasta la presentación de esta acción las horas extras diurnas y nocturnas ordinarias, en días dominicales o festivos, los recargos nocturnos, así como los compensatorios reconocidas con aplicación de la formula planteada por el Consejo de Estado, empleando para el cálculo el numero de 190 horas mensuales que equivalen a la jornada ordinaria laboral en el sector público y no la constante de 240 horas mensuales.

En consecuencia, de lo anterior solicita que se reliquiden las pr imas, factores salariales y prestacionales en que influyan las horas extras como factor salarial, así como los aportes al sistema nacional de seguridad social en pensiones y cesantías.

1.2. Fundamentos fácticos.

Se expone que la señora Liris Esther Arteaga Delgado se encuentra vinculada como auxiliar de servicios generales haciendo parte de la planta de personal de la Secretaría de Educación Municipal de Montería. Agrega que dicha secretaría ha liquidado de manera errónea los recargos nocturnos ordinarios del 35%, con un sistema de cálculo que involucra la asignación básica mensual sobre 240 horas por el valor del recargo y el número de horas laboradas.

Manifiesta el actor que al tenor de lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, la asignación básica mensual corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro (44) horas semanales lo que equivale a ciento noventa (190) horas mensuales para el sector oficial, lo cual es ap licable para las entidades territoriales. Esta misma operación matemática se utilizó para pagar las horas extras, recargos festivos diurnos y nocturnos, pues lasMedio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

cual es ap licable para las entidades territoriales. Esta misma operación matemática se utilizó para pagar las horas extras, recargos festivos diurnos y nocturnos, pues lasMedio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2018-00179-01. 2

doscientas cuarenta (240) horas se dividieron por el porcentaje aplicable y se multiplicaron por las horas laborales diurnas o nocturnas.

Con el fin de obtener la reliquidación de las horas extras por el tiempo laborado como exfuncionario administrativo adscrito a la secretaría de educación municipal de Montería, el demandante presentó petición escrita el 18 de agosto de 2017 la cual quedó radicada con el consecutivo N° 932 8 y fue resuelta mediante acto administrativo sin número del 30 de agosto de 2017, frente al cual se presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación el 5 de septiembre de 2017 con consecutivo N° 9956, el cual fue finalmente resuelto mediante resolución N°. 1742 del 14 de septiembre de 2017 de manera desfavorable para los intereses del demandante.

1.3. Fundamentos de derecho, normas violadas y concepto de la violación. La parte demandante destacó como normas violadas los artículos 13, 23, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Nacional, los artículos 33, 34, 36, 37, 39, 40 y 42 del Decreto 1042 de 1978; los artículos 45 y 46 del Decreto 1045 de 1978; el Decreto 388 de 1951 y el Decreto 991 de 1974. Indica que la entidad territorial demandada infringe las normas citadas y los

1978; los artículos 45 y 46 del Decreto 1045 de 1978; el Decreto 388 de 1951 y el Decreto 991 de 1974. Indica que la entidad territorial demandada infringe las normas citadas y los derechos del demandante quien laboró bajo estrictas órdenes de sus superiores jerárquicos horas extras diurnas y nocturnas las cuales fueron p agadas pero liquidadas de manera errónea, ya que se les aplicó la constante de la fórmula utilizada por el Consejo de Estado de forma inexacta.

1. Contestación de la demanda

2.1. Municipio de Montería. Se opuso a las pretensiones de la demanda argumentando que la secretaría de educación municipal con base en las planillas allegadas por los rectores reconoció y canceló las horas extras diurnas y nocturnas laboradas así como los recargos nocturnos, dominicales, festivos y los días compensatorios por dominicales y festivos que laboró el actor conforme con lo indicado en los artículos 33 al 40 del Decreto 1042 de 1978, motivo por el cual no se pueden reconocer y pagar horas extras que no hayan sido autorizadas y que han sido canceladas debidamente.

Adicionalmente, afirma el apoderado que en cuanto a la pretensión de reliquidación de los demás factores y prestaciones sociales tales como primas de navidad, de vacaciones y de servicios así como el pago de vacaci ones a estos rubros no les procede el incremento, lo anterior, en atención al precedente del Consejo de Estado en sentencia con radicado 19001333100120110003901 del 17 de septiembre de 2015 que señala que “las horas extras, los recargos nocturnos y la remuneración del trabajo en dominicales y festivos no

19001333100120110003901 del 17 de septiembre de 2015 que señala que “las horas extras, los recargos nocturnos y la remuneración del trabajo en dominicales y festivos no constituyen factor salarial para la liquidación de las mismas” conforme con lo dispuesto en el artículo 59 del Decreto 1042 de 1978 y los artículos 17 y 33 del Decreto 1045 de 1978.

Formula las excepciones de i) Pago de la obligación: manifiesta que al demandante se le reconocieron los pagos correspondientes a las horas extras laboradas conforme con lo indicado en los artículos 34 al 40 del Decreto 1042 de 1978; ii) Prescripción de los derechos reclamados: se propone sobre todos aquellos derechos laborales que no hayan sido reclamados en el lapso de 3 años; iii) Buena fe: la Secretaría de Educación Municipal canceló las horas extras diurnas y nocturnas laboradas, los recargos nocturnos, dominicales, festivos y los días compensatorios por los dominicales y festivos laborados por el demandante con base en las planillas allegadas por los rectores de las instituciones , y iv) Cobro de lo no debido: la jornada ordinaria es de 190 horas mensuales y el límite de horas extras por fuera de dicha jornada corresponde a 50 horas, lo que implica un reconocimiento en dinero máximo de 240 horas en el mes.

1. La sentencia apelada.

Mediante sentencia del 26 de junio de 2023 proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Montería se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y declaró probada parcialmente la excepción de prescripción de los derechos reclamados

del Circuito Judicial de Montería se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y declaró probada parcialmente la excepción de prescripción de los derechos reclamados y no probadas las de pago de la obligación, buena fe y cobro de lo no debido.Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2018-00179-01. 3

Indica el juez de primera instancia que el sistema de cálculo empleado por las entidades demandadas fue el de 240 horas como constante denominadora, circunstancia que resulta errada y va en detrimento de los intereses del demandante toda vez, que reduce el valor de las horas extras, diurnas y nocturnas, así como, las horas extras dominicales diurnas y nocturnas, teniendo en cuenta que el mismo debe partir de la asignación básica mensual sobre una jornada de 190 horas mensuales de conformidad con los lineamientos jurisprudenciales.

Conforme lo anterior, condenó a la entidad demandada al pago del reajuste de las horas extras, diurnas y nocturnas, del mismo modo, de las horas extras dominicales diurnas y nocturnas laboradas por los señores demandantes, para lo cual, la entidad deberá tener en cuenta los parámetros indicados en los artículos 33, 34 y 49 del Decreto 1042 de 1978, es decir, el factor hora será calculado con base en la asignación bá sica mensual dividida por el número de horas de la jornada ordinaria mensual, esto es 190 y no 240. En el mismo sentido ordenó la liquidación del recargo nocturno, comoquiera que el mismo se había efectuado la constante de 240 horas mensuales.

el número de horas de la jornada ordinaria mensual, esto es 190 y no 240. En el mismo sentido ordenó la liquidación del recargo nocturno, comoquiera que el mismo se había efectuado la constante de 240 horas mensuales.

En relació n con los compensatorios por trabajo en dominicales y festivos negó dicho reconocimiento comoquiera que la parte demandante no acreditó ningún elemento para establecer la omisión de la demandada en el reconocimiento y pago del descanso compensatorio por el exceso de horas extras laboradas.

Respecto de la liquidación de las prestaciones sociales la Juez de instancia reconoció la reliquidación de las cesantías como quiera que dicho emolumento es factor salarial para liquidar las horas ex tras, y se negó frente a la liquidación de las demás prestaciones sociales pretendidas en la demanda comoquiera que el trabajo suplementario no es factor salarial para su liquidación.

Ahora, el a quo en lo referente al pago de los aportes a seguridad soc ial en pensiones accedió a dicha pretensión como quiera que el salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, está constituido entre otros factores, por la remuneración por trabajo dominical o festivo y la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.

Además, se ordenó que a partir de la fecha de ejecutoria de este fallo se empiecen a pagar en debida forma las horas extras or dinarias diurnas y nocturnas y dominicales diurnas y nocturnas, el recargo nocturno, las cesantías y los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones de conformidad con los lineamientos señalados en esta providencia, teniendo

nocturnas, el recargo nocturno, las cesantías y los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones de conformidad con los lineamientos señalados en esta providencia, teniendo en cuenta que la jornad a máxima semanal de los empleados de “simple vigilancia" es de 44 horas semanales y pagar el recargo adicional a la asignación mensual que exceda esta jornada ordinaria laboral.

Finalmente, declaró parcialmente probada la excepción de prescripción de los derechos reclamados como se había anunciado anteriormente, por lo que, ordenó la reliquidación respectiva desde el 18 de agosto de 2014 en adelante.

1. El recurso de apelación.

Parte demandante: Argumenta que el juez de primera instancia si bien accedió a algunas de las pretensiones de la misma, se abstuvo de condenar en costas y agencias en derecho a la parte vencida.

Al respecto, indica que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011 Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo rige un criterio objetivo para la fijación de las costas, sin que implique analizar la conducta desplegada por la parte vencida en el transcurso del proceso para establecer la procedencia de dicha condena, en esos términos, al haber prosperado en esta oportunidad las pretensiones de la demanda no justifica la exoneración del pago de costas y agencias en derecho a la parte vencida en juicio.Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2018-00179-01. 4

Por lo antes expuesto, solicita que se revoque el numeral décimo de la sentencia apelada

Expediente nro. 23-001-33-33-006-2018-00179-01. 4

Por lo antes expuesto, solicita que se revoque el numeral décimo de la sentencia apelada y en su lugar se disponga la condena en costas y agencias en derecho a la parte vencida.

Parte demandada: Señala que no comparte la decisión de primera instancia, en tanto se impone una condena contraria a los lineamientos establecidos por la jurisprudencia.

Precisa que conforme el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, la jornada ordinaria laboral de los empleados públ icos corresponde a cuarenta y cuatro (44) horas semanales, no obstante, la mencionada disposición prevé la existencia de una jornada especial de doce horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales, para empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas. intermitentes o de simple vigilancia.

En igual sentido precisa que su inconformidad con la sentencia de primera instancia se basa en que el a quo manifestó que para que proceda el pago del trabajo extra o suplementario deberá existir una autorización previa del nominador del pago, al igual que la constancia de disponibilidad presupuestal que garantice el pago del mismo, y dentro del proceso no está probado que tal situación haya ocurrido, razón por la cual alude que no es posible realizar el pago de la diferencia de las horas extras ordenado.

Agrega que el Municipio de Montería procedió al pago de las horas extras tal como lo establece los artículos 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978. Y en el presente asunto no es dable pagar en dinero más de las 50 horas extras laborales, alude que el juez de primera instancia no estableció el límite de horas extras que se deben pagar.

establece los artículos 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978. Y en el presente asunto no es dable pagar en dinero más de las 50 horas extras laborales, alude que el juez de primera instancia no estableció el límite de horas extras que se deben pagar.

Considera que no se debió acceder a las pretensiones de la demanda porque dentro del proceso no está acreditado el número de exacto de horas extras laboradas que se le deben pagar al actor. Además, que la condena se extralimitó al conceder el pago de la reliquidación pretendida hasta la ejecutoria de la sentencia, cuando debería reconocerse únicamente hasta la presentación de la demanda como lo solicitó la parte demandante, en virtud del principio de congruencia.

Finalmente, indica que no comparte el término de prescripción aplicado en la sentencia, comoquiera que a su juicio en el caso concreto hay lugar a declarar dicho fenómeno frente a los incrementos causados con anterioridad a la reclamación administrativa pr esentada ante el Municipio de Montería, teniendo en cuenta la petición que dio origen al acto demandado.

1. Trámite en segunda instancia.

El recurso de apelación se admitió mediante auto del 20 de octubre de 2023. Las partes y el señor agente del Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal.

II. Consideraciones del Tribunal

a) La competencia.

El Tribunal es competente para conocer el asunto, por tratarse de la apelación de una sentencia emitida en primera instancia por un juez administrativo del circuito judicial de Montería, en los términos del artículo 153 del CPACA.

De igual manera, se advi erte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda

sentencia emitida en primera instancia por un juez administrativo del circuito judicial de Montería, en los términos del artículo 153 del CPACA.

De igual manera, se advi erte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto.

b) Problema jurídico.

Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso y al motivo de inconformidad de la parte recurrente, corresponde a este Tribunal:Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2018-00179-01. 5

• ¿Determinar si le asiste derecho al demandante a que se reliquiden las horas extras pagadas diurnas y nocturnas ordinarias y en días dominicales o festivos, los recargos noct urnos y los días compensatorios por haber laborado en días dominicales y festivos?

• ¿Si en el presente caso, resulta procedente revocar el numeral décimo de la sentencia de primera instancia en el que se decidió no condenar en costas a la parte demandada?

En ese orden, se procederá a analizar los siguientes puntos : i) la jornada laboral de los empleados públicos territoriales, ii) de la autorización, reconocimiento y remuneración del trabajo suplementario, iii) prescripción de los derechos laborales o sociales , y (ii) caso concreto.

c) Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso.

• La jornada ordinaria laboral de los empleados públicos territoriales

Según el Consejo de Estado en sentencia 06986 de 2018, la jornada de los empleados públicos territoriales se entiende:

• La jornada ordinaria laboral de los empleados públicos territoriales

Según el Consejo de Estado en sentencia 06986 de 2018, la jornada de los empleados públicos territoriales se entiende:

“como jornada de trabajo en el sector público, aquel periodo de tiempo establecido por autoridad competente dentro del máximo legal, durante el cual los empleados deben cumplir las funciones que le han sido previamente asignadas por la Constitución, la ley o el reglamento. Su duración dependerá de las funciones impuestas y las condiciones en que deban ejecutarse.”

El artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 sobre el particular, expresa:

“la jornada ordinaria laboral de los empleados públicos corresponde a 44 horas semanales, no obstante, la mencionada disposición prevé la existencia de una jornada especial de doce horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales, para empleos cuyas funcione s implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia; veamos:

ARTÍCULO 33. De la jornada de Trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jorn adas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras”

La jornada ordinaria de trabajo comprende 44 horas semanales salvo aquellos empleos que tienen funciones que implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, a los que se le podrá señalar 12 horas diarias de trabajo si n que en la semana se exceda de 66 horas. El Honorable Consejo de Estado se pronuncia de la siguiente manera:

“63. Dentro de esos límites fijados en el artículo, podrá el jefe del organismo establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábad o con el tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras; hace la advertencia que el trabajo realizado el día sábado, no da derecho a remuneración adicional, salvo que e xceda la jornada máxima semanal, aplicándose lo dispuesto para las horas extras.Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2018-00179-01. 6

64. La regla general para empleos de tiempo completo es de 44 horas semanales 17 y por excepción la Ley 909 de 200418, creó empleos de medio tiempo o de tiempo parcial.

65. La jornada laboral se encuentra íntimamente ligada al salario, así pues, éste puede tener

excepción la Ley 909 de 200418, creó empleos de medio tiempo o de tiempo parcial.

65. La jornada laboral se encuentra íntimamente ligada al salario, así pues, éste puede tener variables según la naturaleza de las funciones y las condiciones en que se debe ejercer, se encuentra por ejemplo el trabajo nocturno comprendido entre las 6 p.m. y las 6 a.m., que tiene una sobre remuneración del 35%, o el trabajo suplementario por dominicales y festivos, así como el ordinario o habitual y el ocasional, que tiene una regulación específica.”

Con respecto al recargo nocturno el artículo 35 del Decreto 1042, dispone que cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo laborado durante éstas últimas se remunerará con recargo del 35%, pero podrá compensarse con periodos de descanso. En relación con el trabajo ordinario en días dominicales y festivos el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, regula el trabajo ordinario en días dominicales y festivos, y la forma en que se debe remunerar, de la siguiente manera:

“Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deben laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo. La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende

festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo. La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos.”

Conforme lo anterior, el trabajo en días de descanso obligatorio se considera como trabajo suplementario que se debe cumplir fuera de la jornada ordinaria y recibe una remuneración diferente a la que señala el trabajo que se realiza como suplementario de los días hábiles, que corresponden a un valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, entiéndase un 100%, sin perjuicio de la remuneración habitual, se contempla igualmente que se tiene el derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio y que la remuneración de la misma se entiende incluida en el valor del salario mensual y cuando dicho compensatorio no se concede o el funcionario opta porque se retribuya o compense en dinero (si el trabajo en dominical es ocasional), la retribución debe incluir el valor de un día ordinario adicional.

Por su parte, la jornada extraordinaria se presenta cuando por razones especiales del servicio es necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria, en ese caso el jefe o la persona en que esté delegada esta función, autoriza el descanso compensatorio o el pago de horas ext ras. Dicha jornada s e encuentra regulada en los artículos 36, 37 y 38 del Decreto Ley 1042 de 1978 y en las normas que anualmente

compensatorio o el pago de horas ext ras. Dicha jornada s e encuentra regulada en los artículos 36, 37 y 38 del Decreto Ley 1042 de 1978 y en las normas que anualmente establecen las escalas de asignación básica mensual para los empleados públicos, y para su reconocimiento y pago se deben cumplir una serie de requisitos y son los siguientes:

➢ Que el empleado pertenezca a los niveles técnico - asistencial hasta los grados 09 y 19, respectivamente. ➢ Que el trabajo suplementario sea autorizado previamente mediante comunicación escrita. ➢ Su remuneración se hará: con un recargo del 25% si se trata de trabajo extra diurno o con un recargo del 75% cuando se trate de horas extras nocturnas. ➢ No se puede pagar en dinero más de 50 horas extras mensuales. ➢ Las horas extras trabajadas que excedan el tope señalado se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un día hábil por cada 8 horas extras trabajadas. ➢ Si el empleado se encuentra en comisión de servicios, y trabaja horas extras, igualmente tendrá derecho a su reconocimiento y pago. ➢ Son factor de salario para la liquidación de cesantías y pensiones.Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2018-00179-01. 7

El Consejo de Estado con el propósito de precisar cómo deben realizarse los pagos cuando se excede la jornada ordinaria de trabajo de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 (44 horas semanales), elaboró el cuadro que se cita a continuación1:

Pagos por trabajo complementario de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 Decreto 1042 de 1978 Jornada laboral Recargo a pagar adicional a

semanales), elaboró el cuadro que se cita a continuación1:

Pagos por trabajo complementario de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 Decreto 1042 de 1978 Jornada laboral Recargo a pagar adicional a la asignación mensual por exceder la jornada ordinaria laboral (44 horas semanales) Excepción y límites.

Artículo 34 Ordinaria nocturna. El horario que comprende es de 6 p.m. a 6 a.m. 35% Sin perjuicio de quienes por un régimen especial trabajen por el sistema de turnos. Artículo 35 Jornada mixta . Se cumple por el sistema de turnos. Incluye horas diurnas y nocturnas. Por estas últimas se paga el recargo (nocturno, pero podrán compensarse con períodos de descanso). 35% o descanso compensatorio Sin perjuicio de lo dispuesto para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos. Artículo 36 Horas extra diurnas. Trabajo en horas distintas de la jornada ordinaria. Debe ser autorizada por el jefe inmediato. 25% o descanso compensatorio. No puede exceder de 50 horas mensuales. Si sobrepasa este límite se reconoce descanso compensatorio (un día de trabajo por cada 8 horas extras trabajadas). Conforme el artículo 13 del Decreto Ley 10 de 1989, tienen derecho a este los empleados del nivel Operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 098 del nivel

extras trabajadas). Conforme el artículo 13 del Decreto Ley 10 de 1989, tienen derecho a este los empleados del nivel Operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 098 del nivel técnico. Artículo 37 Horas extra nocturnas. Trabajo desarrollado por personal diurno (6 p.m. a 6 a.m.) 75% de la asignación mensual. Igual que en el cuadro anterior referente al artículo 36.

Artículo 39 Trabajo ordinario domingos y festivos.

Cuando se labora de forma habitual y permanentemente los días dominicales o festivos. La remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo, más el disfrute de un día de descanso compensatorio.

En pronunciamiento de 4 de febrero de 2021 la alta Corporación2 precisó que, para que se genere el derecho al pago de horas extras y demás recargos debe configurarse alguno de los siguientes eventos: i) que la entidad empleadora autorice, fije y determine expresamente a través de acto administrativo motivado, cuál será el tiempo de trabajo suplementario que deberá desempeñar determinado funcionario de manera específica y concreta; o, ii) se demuestre materialmente el cumplimiento de las horas extras. Así se lee:

«…Uno de los elementos necesarios para configurar el derecho al pago de horas extras y demás recargos, es que la entidad empleadora autorice, fije y determine expresamente a través de acto adm inistrativo motivado, cuál será el tiempo de trabajo suplementario que deberá desempeñar determinado funcionario de manera específica y concreta o se

demás recargos, es que la entidad empleadora autorice, fije y determine expresamente a través de acto adm inistrativo motivado, cuál será el tiempo de trabajo suplementario que deberá desempeñar determinado funcionario de manera específica y concreta o se demuestre materialmente el cumplimiento de las horas extras …». (Negrilla fuera de texto).

De lo antes transcrito se desprende que, para el reconocimiento de horas extras y demás recargos, no se requiere, de forma exclusiva, que exista una autorización previa, pues al demostrase materialmente el cumplimiento de estas, no es necesario tal requisito.

1 Tomado de la providencia de 21 de junio de 2021 de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado –C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra – exp 05001-23-33-000-2017-00616-02(4585-19) 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «A», C. P. William Hernández Gómez, Bogotá, D.C., cuatro (4) de febrero de 2021. Radicación número: 05001-23-33-000-201600771-01(5070-18).Medio de control: Nulidad y res