TA COR - 23001-33-33-006-2019-00439-01-(07-07-2023)

SIGCMA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente: Pedro Olivella Solano

Montería, siete (7) de julio de dos mil veintitrés (2023)

APELACIÓN DE SENTENCIA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 23 001 33 33 006 2019 00439 01

Demandante: Omar Enrique Paternina Delgado Demandado: Nación/Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Tema: Sanción Moratoria Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006.

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada contra la sentencia del 30 de junio de 2022 proferida en audiencia inicial conjunta por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda respecto al demandante Omar Enrique P aternina Delgado, relacionada con el tema de sanción moratoria por el pago tardío de cesantías sobre el cual existen reiterados pronunciamientos. El Tribunal modificará parcialmente la decisión.

I. D E M A N D A

El accionante solicitó como pretensiones la nulidad del acto ficto presunto producto del silencio administrativo negativo frente a la petición presentada ante la entidad demandada el día 22 de agosto de 2018, por medio de la cual pidió el reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006 por pago tardío de las cesantías a razón de

agosto de 2018, por medio de la cual pidió el reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006 por pago tardío de las cesantías a razón de un día de salario por cada día de retardo, contados desde los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud de pago ante la entidad y hasta cuando este se hizo efectivo . Así mismo reclamó la indexación, el pago de intereses moratorios y la condena en costas. Como sustento fáctico la actora informó que presta sus servicios como docente en los servicios educativos estatales, por lo que el 11 de mayo de 2017 solicitó a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de cesantías a las que tenía derecho, petición resuelta mediante Resolución No. 1959 de 25 de julio de 2017, las cesantías fueron canceladas el 30 de julio de 2018. Considera que el plazo para cancelar sus cesantías se debe contar desde la fecha de presentación de la solicitud ( 11 de mayo de 2017), siendo el plazo para cancelarlas el 28 de agosto de 2017, pero el pago se realizó el día 30 de julio de 2018, por lo que transcurrieron más de 336 días de mora contados a partir de los 70 días hábiles que tenía la entidad para cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago. Señaló que presentó solicitud el 22 de agosto de 2018 tendiente a obtener el reconocimiento de la sanción moratoria reclamada, no obstante, dicha petición no fue resuelta configurándose el acto administrativo ficto o presunto a consecuencia del silencio administrativo

reconocimiento de la sanción moratoria reclamada, no obstante, dicha petición no fue resuelta configurándose el acto administrativo ficto o presunto a consecuencia del silencio administrativo negativo. Citó como normas violadas las siguientes: ley 91 de 1989, artículos 5 y 12; ley 244 de 1995, artículos 1 y 2; Ley 1071 de 2006, artículos 4 y 5. En cuanto al concepto de la violación indicó la sanción reclamada es procedente por cuanto l a accionante es docente nacional o nacionalizado y en atención al incumplimiento del término legal para el pago de las cesantías que no debe superar 70 días hábiles luego de haber radicado la solicitud. Al haberse generado laTribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-006-2019-00439-01 Segunda instancia

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sanción que corresponde a un (1) día de salario por cada día de retardo hasta cuando se efectúe el pago de las cesantías.

II. S E N T E N C I A D E P R I M E R A I N S T A N C I A

El Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería profirió sentencia el 30 de junio de 20221 en la cual declaró: i) la nulidad del acto acusado del acto ficto o presunto producto del silencio administrativo de la entidad demandada frente a la petición de 22 de noviembre de 2018, mediante el cual se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a la demandante ii) condenó a la Nación/Ministerio de Educación - Fondo Nacional de

2018, mediante el cual se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a la demandante ii) condenó a la Nación/Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar a favor del señor Omar Enrique Paternina Delgado la sanción moratoria contemplada en el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, por el periodo comprendido entre el 29 de agosto de 2017 y el 30 de julio de 2018, es decir 335 días de mora; se abstuvo de condenar en costas.-

III. R E C U R S O D E A P E L A C I Ó N

La parte demandada presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia solicitando que se modifique, pues sostiene que el demandante realizó la solicitud de las cesantías el 11/05/2017 conforme al acto administrativo que reconoció la cesantía y según el certificado proferido por la Fiduprevisora, el día 7/09/2017 se puso a disposición el dinero por concepto de cesantías, teniendo en cuenta la fecha anterior y segú n los cálculos realizados se generan solamente 8 días de mora, pues como fecha de pago se debe de tomar el día anterior al que aparece en el certificado.

IV. T R Á M I T E E N S E G U N D A I N S T A N C I A

Mediante auto de 17 de enero de 2023 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la demandada2; sin que previo a ingresar al despacho para fallo las partes ni el Mi nisterio Público intervinieran.

Mediante auto de 17 de enero de 2023 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la demandada2; sin que previo a ingresar al despacho para fallo las partes ni el Mi nisterio Público intervinieran.

V. C O N S I D E R A C I O N E S D E L T R I B U N A L

Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación ya identificada.

5.1. Problema jurídico Determinar si en el presente caso los días de mora reconocidos por la A-quo (335) exceden el número de días realmente causados.

1 Expediente digital Carpeta C01 – archivo PDF 11 2Ver SamaiTribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-006-2019-00439-01 Segunda instancia

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5.2.- Premisa normativa y jurisprudencial

El demandante es docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de ahí que, el reconocimiento y pago de sus cesantías y de la sanción moratoria, se encuentra gobernado por la normatividad contemplada en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006. En ese orden de ideas, es necesario recordar lo dicho por el Consejo de Estado en sentencia de Unificación 4, en do nde se estableció a partir de qué fecha se debe comenzar a contabilizar la sanción moratoria:

“95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla

sentencia de Unificación 4, en do nde se estableció a partir de qué fecha se debe comenzar a contabilizar la sanción moratoria:

“95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas - o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006 5), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011 6) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 517],y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 20068

En esa sentencia la alta corporación fijó las siguientes para el conteo de la sanción moratoria, así: “115. Todo lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se puede evidenciar en el siguiente cuadro:

HIPOTESIS NOTIFICACION

CORRE

EJECUTORIA

TÉRMINO

PAGO

CESANTÍA

CORRE

MORATORIA

PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto

EJECUTORIA

TÉRMINO

PAGO

CESANTÍA

CORRE

MORATORIA

PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición

ACTO ESCRITO

EXTEMPORANEO

(después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del termino de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto

45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 9 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto

Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 9 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto

ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso

ACTO ESCRITO,

RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recursoTribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-006-2019-00439-01 Segunda instancia

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5.3. Caso Concreto La inconformidad del recurrente recae sobre el periodo que cobija la mora, pues discrepa de la fecha tomada por el juez para determinar la terminación de tal lapso, en tanto estima que el dinero correspondiente a la cesantía solicitada se puso a disposición del demandante el día 7 de septiembre de 2017, según los cálculos realizados se generan solamente 8 días de mora y como fecha de pago se debe de tomar el día anterior al que aparece en el certificado. Revisado el expediente se toma como fecha de presentación de la petición la mencionada en el

fecha de pago se debe de tomar el día anterior al que aparece en el certificado. Revisado el expediente se toma como fecha de presentación de la petición la mencionada en el acto de reconocimiento de las cesantías esto es la Resolución 001959 de 25 de julio de 2017 que da cuenta que la mentada petición se radicó el 11/05/2017.

En ese orden, para este Tribunal, en efecto se causa la sanción moratoria pretendida por la parte actora, de la siguiente manera:

HIPOTESIS NOTIFICACION

CORRE

EJECUTORIA

TÉRMINO

PAGO

CESANTÍA

CORRE MORATORIA

ACTO ESCRITO

EXTEMPORANEO

(después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto. Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011

45 días posteriores a la ejecutoria El pago se dio fuera del término de los 70 días correspondientes. 23 de julio de 2018

La petición de cesantías fue presentada el 11 de mayo de 2017

La Resolución Nº 1959 que las reconoció se expidió el 25 de julio de 2017 (Acto Extemporáneo)

No se tiene en cuenta.

Los 15 días para expedir el acto se vencían el 2 de junio de 2017

Los 10 días de ejecutoría se

Extemporáneo)

No se tiene en cuenta.

Los 15 días para expedir el acto se vencían el 2 de junio de 2017

Los 10 días de ejecutoría se cumplieron el 16 de junio de 2017

Los 45 días posteriores a la ejecutoria, comenzaron a contabilizarse desde el 20 de junio de 201 7 y vencieron el 28 de agosto de 2017

Es decir que en este caso la mora empezó a correr desde el día 29 de agosto, hasta el 22 de julio de 201 8 día anterior a la fecha en la que estuvieron en disposición los dineros.

Se encuentra acreditado con las pruebas al legadas en los anexos de la demanda por el actor que los dineros por concepto de cesantías fueron puestos a disposición del demandante, el 23 de julio de 2018, como consta en el renglón NU 01 Observación 2 transacción de pago del BBVA3, por lo que los días de mora en el asunto se causaron del 29 de agosto de 2017 al 22 de julio de 2018, es decir 328 días de mora. De allí que el conteo realizado para calcular el periodo de mora en primera instancia generara días en exceso.

Conforme el periodo señalado no le asiste razón al recurrente ni a la juez de primera instancia, respecto del periodo que cobija la mora de la sanción en tanto la A-quo estimó que los términos corrieron desde el 29 de agosto de 2017 al 30 de julio de 2018 tomando erradamente la fecha

respecto del periodo que cobija la mora de la sanción en tanto la A-quo estimó que los términos corrieron desde el 29 de agosto de 2017 al 30 de julio de 2018 tomando erradamente la fecha del retiro efectivo de los dineros por parte del demandante (335 días de mora) y la recurrente señaló la sanción se causó hasta el día antes en que fueron puestos a disposición del demandante el dinero correspondiente a la cesantía solicitada, lo cual según ella ocurrió el 7 de

3 Expediente digital Carpeta C01 – archivo PDF 24 folios 22Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-006-2019-00439-01 Segunda instancia

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septiembre de 2017 (8 días de mora) , situación que tampoco corresponde porque no puede tomarse como fecha en la que fueron puesto a disposición los dineros al demandante un pantallazo de una certificación que adjunta en el escrito de apelación, además, la entidad en su oportunidad no contestó la demanda ni aporto pruebas, por lo que en esta instancia cualquier material probatorio resulta extemporáneo.

Así las cosas, se considera que le asiste parcialmente razón a la parte recurrente - demandadaen que el cálculo de días de causación de sanción moratoria, no corresponde a los establecidos por la Juez de primera instancia, teniendo que el periodo a reconocer abarca desde 29 de agosto de 2017 al 22 de julio de 2018, es decir 328 días de mora, que en términos no corresponden a lo establecido en la sentencia proferida por la A quo, ni respecto al periodo calculado por la

de 2017 al 22 de julio de 2018, es decir 328 días de mora, que en términos no corresponden a lo establecido en la sentencia proferida por la A quo, ni respecto al periodo calculado por la recurrente, razón por la que se modif icará parcialmente la sentencia de 30 de junio de 2022, respecto a los días de mora reconocidos al demandante Omar Enrique Paternina Delgado. Finalmente se destaca que la sentencia apelada no realizó condena en costas, por ende, el Tribunal se abstendrá d e pronunciarse frente a este punto de inconformidad manifestado en el recurso de alzada. 5.4 Condena en costas

Conforme el artículo 188 del C.P.A.C.A., en concordancia con lo dispuesto en la Ley 2080 de 2021, no se condenará en costas en esta instancia teniendo en cuenta lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 365 del CGP, toda vez que el recurso prosperó parcialmente y el demandante no resultó vencido en el proceso.

En mérito de lo expuesto, a través de su Sala Primera de Decisión, el Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

F A L L A:

PRIMERO: Modificar el numeral cuarto de la sentencia de 30 de junio de 2022 proferida en audiencia inicial conjunta por el Juzgado Sexto Administrativo Oral Circuito Judicial de Montería que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda respecto al demandante Omar Enrique Paternina Delgado , en razón a las consideraciones expuestas en esta providencia, el

cual quedará así:

CUARTO: Condenar a la Nación/Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones

Enrique Paternina Delgado , en razón a las consideraciones expuestas en esta providencia, el cual quedará así:

CUARTO: Condenar a la Nación/Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio/Fiduprevisora, a reconocer y pagar a favor de los demandantes la sanción moratoria contemplada en el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo.

Omar Enrique Paternina Delgado, por el periodo comprendido entre el 29 de agosto de 2017 al 22 de julio de 2018, es decir 328 días de mora.

SEGUNDO: S IN COSTAS de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.Tribunal Administrativo de Córdoba

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TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Despacho de origen, previas las anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior sentencia fue estudiada, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Los Magistrados,

PEDRO OLIVELLA SOLANO

EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE NADIA PATRICIA BENÍTEZ VEGA