TA COR - 23001-33-33-006-2020-00037-01-(20-06-2025)

SIGCMA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA

SALA QUINTA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente: Eduardo Javier Torralvo Negrete

Montería, veinte (20) de junio de dos mil veinticinco (2025)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 230013333006202000037011

Demandante: Rafael Enrique Monterroza Avilés

Demandado: ESE Hospital San Rafael de Chinú

Tema(s):

Principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Auxiliar de enfermería.

El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demanda da contra la Sentencia proferida el día 29 de junio de 2022 , por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Montería, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

a) La demanda2

El demandante pretende, que se declare la nulidad del oficio sin número, del 1 de diciembre de 2016, por medio del cual se negó al actor el reconocimiento de una relación laboral y el consecuente pago de las diferencias salariales, primas, auxilio de cesantías, intereses sobre cesantías, bonificación por servicios prestados, vacaciones, subsidio familiar, aportes a seguridad social en salud y pensiones y demás emolumentos dejados de percibir.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se declare y reconozca la existencia de una relación laboral en aplicación del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se declare y reconozca la existencia de una relación laboral en aplicación del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades.

Se condene a la ESE al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales dejadas de percibir y las diferencias salariales a que haya lugar, debidamente indexadas.

Adicionalmente, se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA y se condene en costas a la parte demandada.

Como fundamentos fácticos relevantes, se afirmó que el demandante fue vinculado a la ESE Hospital San Rafael de Chinú para prestar sus servicios como auxiliar de enfermería, mediante varios contratos y órdenes de prestación de servicios, desde el 1.° de julio de 2014 hasta el 30 de noviembre de 2015 , bajo la subordinación de los superiores y del Gerente de la ESE, quienes determinaron las funciones y horario de trabajo , recibiendo como último salario el valor de $889.100.

La labor contratada, la desempeñó en las instalaciones de la entidad y con elementos y equipos de la institución, cumpliendo horarios nocturnos, dominicales y festivos. Pese a lo cual no se le pagaba el mismo salario ni las prestaciones del personal de planta.

1 La demanda fue inicialmente presentada en 2017, de manera conjunta con otros demandantes, pero el juzgado declaró probada la excepción de acumulación de pretensiones subjetivas y ordenó que se tramitaran de forma independiente cada una de las demandas. 2 PDF 01 (págs. 5 a 31) C01. Expediente digital.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-006-2020-00037-01

una de las demandas. 2 PDF 01 (págs. 5 a 31) C01. Expediente digital.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-006-2020-00037-01 2

Mediante petición recibida el 16 de noviembre de 2016, el demandante solicitó a la ESE el reconocimiento de la relación laboral y la consecuencia prestacional que de ello se deriva, lo cual fue negado mediante oficio sin número, recibido por el actor el 1.° de diciembre de 2016.

Como normas violadas, la parte actora en su demanda señaló las siguientes: artículos 13, 25 y 53 de la Constitución; 32.3 de la Ley 80 de 1993; Decreto 1335 de 1990 y el Decreto 1569 de 1998.

En el concepto de la violación alegó que el acto demandado vulnera las normas superiores en las cuales debió fundarse , por cuanto, desempeñó funciones como auxiliar de enfermería en las mismas condiciones de los empleados de planta que ostentaban ese cargo del nivel técnico, pero en desmedro del derecho a la igualdad y al trabajo, a diferencia de esos empleados, a la demandante no se le pagaron prestaciones sociales y la remuneración era inferior , siendo que la ESE estaba obligada a vincular al personal necesario para garantizar la prestación de los servicios de salud, en los términos del artículo 26 de la Ley 10 de 1990.

Agregó que la ESE encubrió una verdadera relación laboral, bajo la figura de prestación de servicios, pues, la demandante nunca fue autónoma -ni podía serlo, dada la naturaleza de la funciónen el ejercicio de su cargo como auxiliar de enfermería y en cambio debía cumplir

servicios, pues, la demandante nunca fue autónoma -ni podía serlo, dada la naturaleza de la funciónen el ejercicio de su cargo como auxiliar de enfermería y en cambio debía cumplir un riguroso horario y acatar las directr ices impartidas por sus superiores, además de que prestó el servicio de forma personal y recibiendo una remuneración mensual.

b) Contestación de la demanda

En auto del 10 de marzo de 2022, se tuvo por no contestada la demanda3.

c) La sentencia apelada4

El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Montería profiri ó sentencia de primera instancia, el día 29 de junio de 2022, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y no condenó en costas. La parte resolutiva de la providencia es la siguiente:

Primero: Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio del 1º de diciembre de 2016, por medio del cual se niega el reconocimiento de los derechos pretendidos por el actor Rafael Enrique Monterroza Aviles, quien se identifica con cédula No.15.726.897.

Segundo: Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho,

Ordenar a la ESE Hospital San Rafael de Chinú:

1. Pagar a favor del demandante las sumas de dinero equivalentes a prestaciones sociales, derivadas de la relación laboral reconocida en esta sentencia por el período comprendido entre el 1º de julio de 2014 y el 30 de noviembre de 2015 ; teniendo en cuenta para la respectiva liquidación, los honorarios pactados en cada contrato. ii. Pagar los aportes a la seguridad social en pensiones, en caso de no haberse realizado aportes al sistema de seguridad social en pensiones , en el período comprendido entre el

liquidación, los honorarios pactados en cada contrato. ii. Pagar los aportes a la seguridad social en pensiones, en caso de no haberse realizado aportes al sistema de seguridad social en pensiones , en el período comprendido entre el 1º de julio de 2014 y el 30 de noviembre de 2015.

El ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante será el de los honorarios pactados, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualid ad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador, caso en el cual, igualmente la entidad demandada, deberá efectuar los aportes en la proporción correspondiente.

Tercero: Las sumas resultantes de esta condena se actualizarán de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, teniendo en cuenta los índices de

3 PDF 24 C01. 4 PDF 35 C01.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-006-2020-00037-01 3

inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber:

R = Rh. índice final índice inicial

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inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber:

R = Rh. índice final índice inicial

En el que el valor presente (R) resulta de multiplicar el valor histórico (Rh), que corresponde a la suma adeudada , por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia certificado por el DANE, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió realizarse el pago correspondiente.

Cuarto: Ordenar a la entidad demandada a dar cumplimiento al fallo en los términos y condiciones establecidos en los artículos 192, 194 y 195 del C.P.A.C.A.

Quinto: Negar las demás pretensiones de la demanda conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

(…)

Para llegar a dicha conclusión, el despacho valoró que el actor se vinculó mediante contratos de prestación de servicios, pero en realidad ejecutó funciones permanentes propias de la misión institucional de la entidad, en condiciones que evidenciaban subordinación y ausencia de autonomía, desvirtuando la naturaleza de la contratación civil.

En cuanto a la prueba testimonial, consideró que si bien uno de los declarantes también tenía una demanda en curso contra la misma entidad —lo que fue alegado como motivo de tacha por la parte demandada— ello no era suficiente para restarle valor probatorio, siempre que su declaración fuera coherente, fundada en hechos presenciados directamente y concordante con el resto del material probatorio. En ese sentido, destacó que las versiones rendidas por los testigos fueron consistentes, detalladas y confirmadas por otros medios de

que su declaración fuera coherente, fundada en hechos presenciados directamente y concordante con el resto del material probatorio. En ese sentido, destacó que las versiones rendidas por los testigos fueron consistentes, detalladas y confirmadas por otros medios de prueba, como los turnos, las funciones asignadas, y el tiempo de permanencia del actor en la entidad.

De manera particular, resaltó que las declaraciones permitían inferir que el señor Monterroza debía cumplir horario, recibía órdenes directas, desarrollaba actividades dentro de la institución y utilizaba los equipos de esta, lo cual desdibujaba cualquier margen rea l de autonomía. La juzgadora concluyó que se cumplían los tres elementos esenciales del contrato laboral: prestación personal, remuneración y subordinación continuada.

Con base en lo anterior, se declaró la nulidad del acto que negó el reconocimiento de l a relación laboral y se ordenó, a título de restablecimiento del derecho, el pago de las prestaciones sociales correspondientes por el tiempo trabajado, así como la regularización de los aportes a pensión, en los términos indicados en la parte motiva. Se n egaron las sanciones por mora en cesantías y seguridad social, y no hubo condena en costas.

d) El recurso de apelación5

Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandada interpuso recurso de apelación, solicitando que se revoque en su integridad el fallo y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda.

Para ello, cuestionó la valoración probatoria realizada por el juzgado de primera instancia, particularmente en lo que respecta a los testimonios que sirvieron de fundamento para declarar la existencia de una relación laboral entre las partes.

Para ello, cuestionó la valoración probatoria realizada por el juzgado de primera instancia, particularmente en lo que respecta a los testimonios que sirvieron de fundamento para declarar la existencia de una relación laboral entre las partes.

A juicio del apelante, los testigos aportados por la parte actora carecen de imparcialidad y no fueron presenciales ni directos respecto de los hechos sobre los cuales declararon, por lo que sus versiones no ofrecen certeza sobre la existencia de subordinación. En ese sentido, resaltó que ambos testigos no compartieron turnos ni observaron directamente las condiciones de ejecución del servicio por parte del demandante, por lo cual su conocimiento derivaría de meras suposiciones o comentarios ajenos.

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Asimismo, la entidad insistió en que la existencia de funciones similares a las de planta o el cumplimiento de horarios no bastan por sí solos para configurar una relación laboral, pues tales elementos pueden obedecer a la necesidad de coordinación operativa inherente al cumplimiento del objet o contractual, tal como lo ha sostenido el Consejo de Estado. En consecuencia, defendió la legalidad del vínculo contractual y la adecuación del contrato de prestación de servicios utilizado.

Por último, alegó que las restricciones normativas derivadas de l Convenio de Desempeño suscrito con el Departamento de Córdoba y el Ministerio de Protección Social impedían ampliar la planta de personal durante el periodo en que ocurrieron los hechos, circunstancia que justificaba plenamente el recurso a la contratación por OPS.

e) El trámite en segunda instancia

ampliar la planta de personal durante el periodo en que ocurrieron los hechos, circunstancia que justificaba plenamente el recurso a la contratación por OPS.

e) El trámite en segunda instancia

Siguiendo el trámite procesal de la segunda instancia, mediante a uto del 24 de enero de 20236, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. Comoquiera que no fue necesaria la práctica de pruebas en segunda instancia, no hubo lugar a proferir auto corriendo traslado para alegar, tal como lo dispone el artículo 247 del CPACA.

De todas formas, las partes guardaron silenció dentro de la oportun idad conferida por el numeral 4 del mismo artículo.

II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

a) La competencia

Este Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia de primera instancia dictada en el presente proceso, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

De igual manera, no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto.

b) Problema jurídico

Para resolver el asunto sometido a consideración judicial, conforme las competencias del juez de segunda instancia, previstas en los artículos 3207 y 3288 del C.G.P.9, deberá la Sala establecer si en el sub lite se reúnen los presupuestos necesarios, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas en materia laboral, para la configuración de una relación laboral entre la ESE Hospital San Rafael de Chinú y el demandante, especialmente el requisito de la subordinación en la prestación del servicio.

c) Marco normativo y jurisprudencial

configuración de una relación laboral entre la ESE Hospital San Rafael de Chinú y el demandante, especialmente el requisito de la subordinación en la prestación del servicio.

c) Marco normativo y jurisprudencial

6 PDF 04 C02. 7 Artículo 320. Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.» 8 Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. 9 Normas aplicables por la remisión normativa establecida en el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

alegarse durante la audiencia. 9 Normas aplicables por la remisión normativa establecida en el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-006-2020-00037-01 5

Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala procederá a revisar fuentes normativas y jurisprudenciales sobre los presupuestos de la relación laboral y el principio de supremacía de la realidad sobre las formas en materia laboral.

Presupuestos de la relación laboral y el principio de supremacía de la realidad sobre las formalidades

La Corte Constitucional, en sentencia C -154 de 199710, estableció las diferencias entre el contrato de carácter laboral y el de prestación de servicios. Al respecto, la Corte en la aludida sentencia, advirtió que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinación o dependencia respecto del empleador; evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 53 de la Constitución.

Igualmente, los presupuestos de la relación laboral han sido estudiados de forma reiterada por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, debido a que el aludido artículo 53 Constitucional preceptúa que los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales son irrenunciables y debe primar la realidad sobre las formalidades fijadas por los propios sujetos de la relación laboral.

Es así, como el Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación del 9 de septiembre

son irrenunciables y debe primar la realidad sobre las formalidades fijadas por los propios sujetos de la relación laboral.

Es así, como el Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, estableció vario s criterios de decisión acerca de los presupuestos que permiten revelar que, tras un contrato de prestación de servicios, se encubre una relación laboral, los cuales, concretamente, sobre la subordinación, precisó esa Alta Corte que11:

102. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleado r para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario. No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifie sta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.

103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación -que aquí se consolida - ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten det erminar su existencia; entre estas,

se destacan las siguientes:

104. i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las

laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta.

105. ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido.

106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual. Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un

cumplimiento de su objeto contractual. Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación.

10 M.P. Hernando Herrera Vergara. 11 Expediente 1317-2016. M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-006-2020-00037-01 6

107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral. El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentor ias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor

la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentor ias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad.

108. A este respecto, resulta preciso aclarar que el d esempeño de actividades o funciones propias de

una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad. En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral. (Destaca la Sala).

Como se ve, el Alto Tribunal dio pautas que le s permiten a los falladores identificar plenamente, mediante indicios, el encubrimiento de una relación laboral, sin perjuicio de los demás medios de prueba directos que el interesado en probar allegue al proceso. En efecto, la prueba indiciaria constituye una de las principales herramientas, junto a la testimonial , para demostrar el encubrimiento de una relación laboral, habida cuenta que los documentos contractuales cumplirían con la finalidad de darle la apariencia negocial de prestación de servicios al vínculo de las partes; sin perjuicio de que de su contenido se puedan extraer elementos de juicio que sean indicativos de los hechos señalados por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la referida sentencia de unificación. Desde luego, la valoración

servicios al vínculo de las partes; sin perjuicio de que de su contenido se puedan extraer elementos de juicio que sean indicativos de los hechos señalados por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la referida sentencia de unificación. Desde luego, la valoración de los medios de prueba contenidos en el plenario, junto con los indicios que de ellos se sigan, deberá hacerla el juez en el marco de la sana critica.

Finalmente, en reciente providencia de tutela (T -366 de 2023), la Corte Constitucional efectuó el siguiente análisis respecto de l contrato realidad en el caso de auxiliares de enfermería -se transcribe in extenso por su pertinencia-:

5.2. El contrato realidad en los auxiliares de enfermería.

56. El sector de la salud es uno de los sectores en los que se presenta mayor incremento en el número de contratos de prestación de servicios y otras modalidades de contratación de personal. Lo anterior, al punto de que se crean verdaderas nóminas paralelas que incluso superan en porcentaje a las personas vinculadas a la planta de personal 12 y son utilizadas para el cumplimiento del objeto propio de la entidad contratante.

57. Esta corporación ha recalcado la importancia del sector para el bienestar de toda la sociedad actual y, en particular, ha explicado que “la labor de un auxiliar de enf ermería es fundamental para el normal funcionamiento de un hospital y la prestación de un servicio público tan importante como el de la salud y, como esta Corte ya lo ha reconocido, es una función que no ha sido correctamente valorada por las entidades púb licas en razón a que, pese a la necesidad del servicio, se insiste en relegar la vinculación a contratos de prestación de servicios con los cuales se vulneran los derechos laborales y

función que no ha sido correctamente valorada por las entidades púb licas en razón a que, pese a la necesidad del servicio, se insiste en relegar la vinculación a contratos de prestación de servicios con los cuales se vulneran los derechos laborales y fundamentales de dichos auxiliares de enfermería”13

58. La intención de permanencia de la labor de auxiliar de enfermería . La función de los auxiliares de enfermería ha sido definida como una ocupación de “apoyo y complementación a la atención en salud con base en competencias específicas relacionadas con programas de educación no formal”14. Por ello, en el contexto de una entidad cuyo objeto es la prestación del servicio de salud, las actividades de un auxiliar de enfermería no son esporádicas o excepcionales, sino que son necesarias de manera permanente para la prestación eficiente del servicio.

12 “Formas de Vinculación de Personal en las Empresas Sociales del Estado”. Organización Internacional del Trabajo oficina Colombia. Octubre de 2020. 13 Corte Constitucional, Sentencia T-388 de 2020. 14 Ley 1164 de 2007, artículo 17.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-006-2020-00037-01 7

59. La actividad subordinada de los auxiliares de enfermería, como regla general . La ocupación de los auxiliares de enfermería consiste, principalmente, en acatar las órdenes concretas y lineamientos dados por los médico s tratantes de acuerdo con su criterio especializado, con el fin de brindar el cuidado necesario a los pacientes, así como suministrar el tratamiento prescrito en cada caso en particular15. Adicionalmente, en cuanto al lugar y horarios en los que se ejerce la función, no es posible prestar los

criterio especializado, con el fin de brindar el cuidado necesario a los pacientes, así como suministrar el tratamiento prescrito en cada caso en particular15. Adicionalmente, en cuanto al lugar y horarios en los que se ejerce la función, no es posible prestar los servicios en un espacio diferente a la institución y los horarios se encuentran preestablecidos por el contratante, de acuerdo con el sistema de turnos que se maneje internamente. En suma, resulta difícil imaginar que exista un alto grado de autonomía en el ejercicio de sus funciones, más aún si se tiene en cuenta que, por el carácter delicado de las funciones que los auxiliares de enfermería desempeñan, no es posible suspender unilateralmente su ejercicio sin permiso y autorización previa, ya que ello podría poner en riesgo la salud y la vida de los pacientes que se encuentran a cargo de su cuidado.

60. En consecuencia, por regla general, no se concibe la ocupación de auxiliar de enfermería como una de aquellas en las que las personas habitualmente prestan sus servicios personales remunerados en ejercicio de una profesión liberal o en desarrollo de un contrato civil o comercial. Esto, en mayor medida si el desarrollo de estas funciones se hace de manera permanente con una institución prestadora del ser