TA COR - 23001-33-33-006-2020-00117-01-(08-07-2022)

SIGCMA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente: Pedro Olivella Solano

Montería, ocho (8) de julio de dos mil veintidós (2022)

APELACIÓN DE SENTENCIA Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación 23 001 33 33 006 2020 00 117 01

Demandante (s) Rosiris del Carmen Luna Arroyo Demandado (s) Nación/Ministerio de Educación - FNPSM Resumen de la decisión de segunda instancia La sentencia de primera instancia condenó a 75 días de mora por el pago tardío de las cesantías. La demandada apeló y sostiene que solo se causaron 65 días de mora. En esta segunda instancia, verificados los extremos temporales, según se explica en la parte m otiva, se concluye que le asiste razón a la apelante.

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandada contra la sentencia del 22 de noviembre de 2021 proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda , relacionada con el tema de sanción moratoria por el pago tardío de cesantías sobre el cual existen reiterados pronunciamientos.

I. A N T E C E D E N T E S

1.1. Demanda

La accionante solicitó como pretensiones la nulidad del acto ficto presunto producto del silencio administrativo negativo frente a la petición presentada ante la entidad demandada el 01 de

1.1. Demanda

La accionante solicitó como pretensiones la nulidad del acto ficto presunto producto del silencio administrativo negativo frente a la petición presentada ante la entidad demandada el 01 de octubre de 2018, por medio de la cual pidió el reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006 por pago tardío de las cesantías a razón de un día de salario por cada día de retardo, contados desde los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud de pago ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo. Así mismo reclamó la indexación, el pago de intereses moratorios y la condena en costas. Como sustento fáctico informó que prestó sus servicios como docente adscrito al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y el 14 de junio de 2016 solicitó el reconocimiento y pago de cesantías parciales ante la Secretaría de Educación del Departamento de Córdoba, petición resuelta mediante Resolución No. 2009 de 22 de agosto de 2016. Adujo que el monto de las cesantías solicitadas fue cancelado el 28 de noviembre de 2016 a través de entidad bancaria. Alegó la existencia de mora en el pago de la prestación que estima debe contabilizarse a partir del vencimiento de los 70 días después de radicada la solicitud (14 de junio de 2016), es decir, los 66 días posteriores a la fecha en que debieron ser canceladas las cesantías, esto es el periodo comprendido desde el 23 de septiembreTribunal Administrativo de Córdoba Radicación Nº 23 001 33 33 006 2020 00 117 01 (NyR) Sentencia de segunda instancia 2

CO-SC5780-99

Radicación Nº 23 001 33 33 006 2020 00 117 01 (NyR) Sentencia de segunda instancia 2

CO-SC5780-99 hasta el 28 de noviembre de 2016, teniendo en cuenta que la cesantía fue pagada en esta última fecha, por lo cual afirma transcurrieron esos días de mora en el pago.

Señaló que presentó solicitud dirigida a la Secretaría de Educación del Departamento de Córdoba – Fondo Nacional de Prest aciones Sociales del Magisterio el 14 de junio de 2016 tendiente a obtener el reconocimiento de la sanción moratoria reclamada, no obstante, dicha petición no fue resuelta configurándose el acto administ rativo ficto o presunto a consecuencia del silencio administrativo negativo. Citó como normas violadas las siguientes: Constitución Política de Colombia, artículos 29 y 53; ley 91 de 1989, artículos 2 y 15; ley 244 de 1995, artículos 1 y 2; Ley 1071 de 2006, artículos 4 y 5. En cuanto al concepto de la violación indicó la sanción reclamada es procedente por cuanto es un docente nacional o nacionalizado y en atención al incumplimiento del término legal para el pago de las cesantías que no debe superar 70 días hábiles luego de haber radicado la solicitud. Al haberse generado la sanción que corresponde a un (1) día de salario por cada día de retardo hasta cuando se efectúe el pago de las cesantías. En sustento de sus argumentos citó precedente del Consejo d e Estado de fechas 27 de marzo de 2007, 8 de abril de 2008, 4 de mayo de 2011 y la sentencia de la Corte constitucional adiada 12 de agosto

sus argumentos citó precedente del Consejo d e Estado de fechas 27 de marzo de 2007, 8 de abril de 2008, 4 de mayo de 2011 y la sentencia de la Corte constitucional adiada 12 de agosto de 2008, expediente T-1.763071.

II. S E N T E N C I A D E P R I M E R A I N S T A N C I A

El Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería profirió sentencia el 22 de noviembre de 2021 en la cual declaró: i) la nulidad del acto acusado y ii) condenó a la Nación/ Ministerio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar a favor de la señora Rosiris del Carmen Luna Arroyo la sanción moratoria contemplada en el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo por el periodo comprendido del 13 de septiembre al 28 de noviembre 2016, es decir 75 días de mora; negó las demás pretensiones y se abstuvo de condenar en costas. Para arribar a la conclusión del periodo constitutivo de mora la A-quo señaló que al expediente no fue aportada la solicitud de reconocimiento de cesantías presentada ante la entidad demandada lo cual impidió corroborar la fecha en que fue suscrita dicha solicitud, sin embargo, para el cálculo aco ge como fecha de solicitud el 14 de junio de 2016 relacionada en la Resolución N° 2009 de 22 de agosto de 2016. Así mismo, en la certificación expedida por Fiduprevisora (Folio 19), se observa que el

fecha de solicitud el 14 de junio de 2016 relacionada en la Resolución N° 2009 de 22 de agosto de 2016. Así mismo, en la certificación expedida por Fiduprevisora (Folio 19), se observa que el dinero estuvo a disposición de la docente e n la entidad bancaria desde el 28 de noviembre de 2016, fecha ésta que se tomó como base para el cálculo de su sanción moratoria.

III. R E C U R S O D E A P E L A C I Ó N

A través de apoderado judicial la parte demandada presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia s olicitando que se modifique, pues sostiene que conforme al material probatorio se causaron menos días de mora a los reconocidos por la A quo. Considera que el cálculo no corresponde a la realidad en tanto si bien le resultan acertadas la s fechasTribunal Administrativo de Córdoba Radicación Nº 23 001 33 33 006 2020 00 117 01 (NyR) Sentencia de segunda instancia 3

CO-SC5780-99 tomadas, es decir, del 14 de junio al 28 de noviembre de 2016, considera que el número de días no se ajusta a la realidad teniendo en cuenta que la mora únicamente se presenta en un máximo de 65 días y no 75 días como se condenó en primera instancia por la A quo. Finalmente solicita que no se le imponga condena en costas.

IV. T R Á M I T E E N S E G U N D A I N S T A N C I A

Mediante auto de 08 de abril de 2022 se admitió el recurso de apelación interpuesto por el

IV. T R Á M I T E E N S E G U N D A I N S T A N C I A

Mediante auto de 08 de abril de 2022 se admitió el recurso de apelación interpuesto por el demandante1; sin que previo a ingresar al despacho para fallo las partes ni el Ministerio Público intervinieran.

V. C O N S I D E R A C I O N E S D E L T R I B U N A L

Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación ya identificada.

5.1. Problema jurídico

Determinar si en el presente caso los días de mora reconocidos por la A -quo (75) exceden el número de días realmente causados.

5.2.- Premisa normativa y jurisprudencial

La demandante es docente afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de ahí que, el reconocimiento y pago de sus cesantías y de la sanción moratoria, se encuentra gobernado por la normatividad contemplada en la Ley 244 de 1995, modific ada por la Ley 1071 de 2006. En ese orden de ideas, es necesario recordar lo dicho por el Consejo de Estado en sentencia de Unificación 4, en do nde se estableció a partir de qué fecha se debe comenzar a contabilizar la sanción moratoria:

“95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas - o lo haga de manera

“95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas - o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006 5), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011 6) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 517],y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 20068

En esa sentencia la alta corporación fijó las siguientes para el conte o de la sanción moratoria, así: “115. Todo lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se puede evidenciar en el siguiente cuadro:

1Ver SamaiTribunal Administrativo de Córdoba Radicación Nº 23 001 33 33 006 2020 00 117 01 (NyR) Sentencia de segunda instancia 4

CO-SC5780-99

HIPOTESIS NOTIFICACION

CORRE

EJECUTORIA

TÉRMINO

PAGO

CESANTÍA

CORRE

MORATORIA

PETICIÓN SIN

Sentencia de segunda instancia 4

CO-SC5780-99

HIPOTESIS NOTIFICACION

CORRE

EJECUTORIA

TÉRMINO

PAGO

CESANTÍA

CORRE

MORATORIA

PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición

ACTO ESCRITO

EXTEMPORANEO

(después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del termino de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto

45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 9 45 días

55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 9 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto

ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso

ACTO ESCRITO,

RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso

5.3. Caso concreto

La inconformidad de la recurrente recae sobre el periodo que cobija la mora, pues si bien se muestra conforme con las fechas tomadas por la juez para determinar la terminación de tal lapso, no estima ajustado a la realidad que se haya condenado a la entidad por 75 días de mora ya que el tiempo de mora arroja un máximo de 65 días, por lo tanto, indica que la sentencia proferida en primera instancia debe ser revisada y ajustada conforme a derecho. Contabiliza el término de la causación de la sanción moratoria así:

Fecha de solicitud 14 de junio de 2016 70 días hábiles 23 de septiembre de 2016

primera instancia debe ser revisada y ajustada conforme a derecho. Contabiliza el término de la causación de la sanción moratoria así:

Fecha de solicitud 14 de junio de 2016 70 días hábiles 23 de septiembre de 2016 Mora a partir de 24 de septiembre de 2016 Fecha de pago 28 de noviembre de 2016 Días en mora/Retardo 65

Ahora bien, se tiene acreditado que la juez Aquo tuvo como fecha de presentación de la petición del reconocimiento de cesantía la mencionada en el acto de su reconocimiento (Resolución N° 2009 de 22 de agosto de 2016), que da cuenta que la solicitud se radicó el 14 de junio de 2016.Tribunal Administrativo de Córdoba Radicación Nº 23 001 33 33 006 2020 00 117 01 (NyR) Sentencia de segunda instancia 5

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Así mismo, estimó que corrieron los términos desde el 24 de septiembre hasta el 28 de noviembre de 2016, es decir 75 días de mora, realizando el conteo del término para expedir los actos de reconocimiento de cesantía conforme bien corresponde – 15 días (Art. 4 Ley 1071 de 2006), pero tomando equívocamente como vencimiento del término de ejecutoria de dicho acto - 5 días aplicando el artículo 51 del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, norma que no se encontraba vigente al momento de elevar la petición de reconocimiento de cesantía (14 de junio de 2016), en tanto para tal calendario ya regía la Ley 1437 de 2011 que en sus artículos 76

no se encontraba vigente al momento de elevar la petición de reconocimiento de cesantía (14 de junio de 2016), en tanto para tal calendario ya regía la Ley 1437 de 2011 que en sus artículos 76 y 87 establecen que el plazo para el término de ejecutoria de la decisión corresponde a 10 días. De allí que el conteo realizado para calcular el periodo de mora en primera instancia generara días en exceso.

En ese orden, para este Tribunal, en efecto se causa la sanción moratoria pretendida por la parte actora, de la siguiente manera:

HIPOTESIS NOTIFICACION

CORRE

EJECUTORIA

TÉRMINO

PAGO

CESANTÍA

CORRE MORATORIA

ACTO ESCRITO

EXTEMPORANEO

(después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto Ley 1437 de 2011 Arts 76 y 8710 días.

45 días posteriores a la ejecutoria El reconocimiento fue dentro del término de los 70 días correspondientes. 22 de agosto de 2016

La petición de cesantías fue presentada el 14 de Junio de 2016

La Resolución Nº 2009 que las reconoció se expidió el 22 de agosto de 2016

(Acto Extemporáneo)

No se tiene en cuenta.

Los 15 días para expedir el acto se vencían el 6 de julio de 2016

Los 10 días de

(Acto Extemporáneo)

No se tiene en cuenta.

Los 15 días para expedir el acto se vencían el 6 de julio de 2016

Los 10 días de ejecutoría se cumplieron el 21 de julio de 2016

Los 45 días posteriores a la ejecutoria, comenzaron a contabilizarse desde el 22 de julio de 2016 y vencieron el 23 de septiembre de 2016

Es decir que en este caso la mora empezó a correr desde el día 24 de septiembre de 2016, hasta el 28 de noviembre de 2016 fecha en la que estuvieron en disposición en Banco BBVA las cesantías parciales.

Conforme el periodo señalado asiste razón a la entidad demandada respecto al periodo que cobija la mora de la sanción en tanto:

El recurrente estimó que el lapso de tiempo cor rió desde el 24 de septiembre hasta el 28 de noviembre de 2016, es decir, 65 días de mora, situación que en efecto corresponde con la realidad pues se encuentra acreditado conforme a la certificación de pago allegada en los anexos de demanda por el actor donde consta la fecha de pago. Es del caso señalar que, con el recurso de apelación la demandada no cuestiona que el juzgado tuviera en cuenta para realizar el cálculo la fecha de 14 de junio de 2016 relacionada en la Resolución Nº 2009 y mucho menos la fecha en la que estuvo en disposición el pago, su inconformidad deviene del cálculo realizado por la juez

fecha de 14 de junio de 2016 relacionada en la Resolución Nº 2009 y mucho menos la fecha en la que estuvo en disposición el pago, su inconformidad deviene del cálculo realizado por la juez A quo para reconocer y condenar el pago de mora por 75 días, equivalente al valor de $ 7.800.840 pesos.Tribunal Administrativo de Córdoba Radicación Nº 23 001 33 33 006 2020 00 117 01 (NyR) Sentencia de segunda instancia 6

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Si bien en el caso no se allegó consignación o constancia de transacción bancaria para acreditar el pago, esto es la consignación por parte de la Fiduprevisora S. A. y retiro por parte del accionante de cuenta bancaria, obra material probatorio allegado por el mismo accionante como anexo de la demanda, certificación de pago de cesantía del 28 de noviembre de 2016 expedida por la Fiduprevisora S.A. donde hace constar que los dineros estuvieron en disposición el 28 de noviembre de 2016, y así aceptado por el demandante en tanto en el hecho quinto y sexto de la demanda está indicando misma fecha del pago efectivo (ver fl 3 y 27 ) , documento que resulta idóneo bajo tales circunstancias y atendiendo que no fue objetado, ni tachado de falso por la demandada.

Teniendo en cuenta el material probatorio recaudado en el proceso, se estima que le asiste razón a la parte recurrentedemandada-, y la mora empezó a correr desde el desde el 24 de septiembre hasta el 28 de noviembre de 2016, fecha en que el dinero estuvo a disposición de la docente en

a la parte recurrentedemandada-, y la mora empezó a correr desde el desde el 24 de septiembre hasta el 28 de noviembre de 2016, fecha en que el dinero estuvo a disposición de la docente en la entidad bancaria, por lo cual se acredita que la sanción moratoria pretendida se causó por 65 días.

5.4. Condena en costas – Segunda Instancia

En virtud de lo establecido en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el artículo 365-1 del CGP no se impondrán condena en costas, toda vez que aunque prosperó el recurso del demandado, el demandante no resulta vencido en el proceso pues se acogieron sus pretensiones. En mérito de lo expuesto, a través de su Sala Primera de Decisión, el Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley

F A L L A:

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia de primera instancia del 22 de noviembre de 2021 proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería que accedió a las pretensiones de la demanda, los cuales quedarán así:

“PRIMERO: Declarar la nulidad del acto administrativo ficto, producto del silencio administrativo de la entid ad demandada frente a la petición de 1 4 de junio de 2016 mediante el cual se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria al demandante. En consecuencia:

SEGUNDO: Condenar a la Nación/Ministerio de Educación -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio/Fiduprevisora, a reconocer y pagar a favor de la

demandante. En consecuencia:

SEGUNDO: Condenar a la Nación/Ministerio de Educación -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio/Fiduprevisora, a reconocer y pagar a favor de la señora Rosiris Luna Arroyo la sanción moratoria contemplada en el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, por el per iodo comprendido entre el 24 de septiembre hasta el 28 de noviembre de 201 6, es decir 65 días de mora , a efectos de cancelarse los dineros señalados se tomara el salario vigente de la dema ndante para la anualidad de 2016 para realizar la liquidación que corresponda”.Tribunal Administrativo de Córdoba Radicación Nº 23 001 33 33 006 2020 00 117 01 (NyR) Sentencia de segunda instancia

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SEGUNDO: Sin COSTAS de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Despacho de origen, previas las anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue estudiada, discutida y aprobada por la Sala en sesión virtual de la fecha.

PEDRO OLIVELLA SOLANO

EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE

NADIA PATRICIA BENÍTEZ VEGA