TA COR - 23001-33-33-006-2020-00147-01-(08-07-2022)

SIGCMA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente: Pedro Olivella Solano

Montería, ocho (8) de julio de dos mil veintidós (2022)

APELACIÓN DE SENTENCIA Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación 23 001 33 33 006 2020 00 147 01

Demandante (s) Marly Yaneth Vega Galaraga Demandado (s) Nación/Ministerio de Educación - FNPSM Resumen de la decisión de segunda instancia La sentencia de primera instancia condenó a 92 días de mora por el pago tardío de las cesantías. La demandada apeló y sostiene que solo se causaron 51 días de mora. En esta segunda instancia, verificados los extremos temporales, según se explica en la parte motiva, se concluye que solo se causaron 46 días de mora.

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandada contra la sentencia del 22 de noviembre de 2021 proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral Circuito Judicial de Montería, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y relacionada con el tema de sanción moratoria por el pago tardío de cesantías sobre el cual existen reiterados pronunciamientos.

I. A N T E C E D E N T E S

1.1. Demanda

La accionante solicitó como pretensiones la nulidad del acto ficto presunto producto del silencio administrativo negativo frente a la petición presentada ante la entidad demandada el 27 de abril de 2018, por medio de la cual pidió el reconocimiento y pago de la sanción

silencio administrativo negativo frente a la petición presentada ante la entidad demandada el 27 de abril de 2018, por medio de la cual pidió el reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006 por pago tardío de las cesantías a razón de un día de salario por cada día de retardo, contados desde los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud de pago ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago. Así mismo reclamó la indexación, el pago de intereses moratorios y la condena en costas. Como sustento fáctico el actor informó que prestó sus servicios como docente adscrito al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y el 27 de abril de 2018 solicitó el reconocimiento y pago de cesantías parciales ante la Secretaría de Educación del Departamento de Córdoba, petición resuelta mediante Resolución No. 1979 de 03 de agosto de 2018. Adujo que el monto de las cesantías solicitadas fue cancelado el 07 de noviembre de 2018 a través de entidad bancaria. Alegó la existencia de mora en el pago de la prestación que estima debe contabilizarse a partir del vencimiento de los 70 días después de radicada la solicitud (27 de abril de 2018), es decir, los 85 días posteriores a la fecha en que debieron ser canceladas las cesantías. Considera que el periodo de mora es el comprendido desde el 14 de agosto hasta el 07 de noviembre de 2018, fecha de pago.Tribunal Administrativo de Córdoba Radicación Nª 23 001 33 33 006 2020 00 147 01 (NyR) Sentencia de segunda instancia

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CO-SC5780-99

Radicación Nª 23 001 33 33 006 2020 00 147 01 (NyR) Sentencia de segunda instancia

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Citó como normas violadas las siguientes: Constitución Política de Colombia, artículos 29 y 53; ley 91 de 1989, artículos 2 y 15; ley 244 de 1995, artículos 1 y 2; Ley 1071 de 2006, artículos 4 y 5. En cuanto al concepto de la violación indicó la sanción reclamada es procedente por cuanto el accionante es un docente nacional o nacionalizado y en atención al incumplimiento del término legal para el pago de las cesantías que no debe superar 65 días hábiles luego de haber radicado la solicitud. Al haberse generado la sanción que corresponde a un (1) día de salario por cada día de retardo hasta cuando se efectúe el pago de las cesantías. En sustento de sus argumentos cita precedente del Consejo de Estado de fechas 27 de marzo de 2007, 8 de abril de 2008, 4 de mayo de 2011 y la sentencia de la Corte constitucional adiada 12 de agosto de 2008, expediente T-1.763071.

II. S E N T E N C I A D E P R I M E R A I N S T A N C I A

El Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería profirió sentencia el 22 de noviembre de 2021 en la cual declaró: i) la nulidad del acto acusado y ii) condenó a la Nación/Ministerio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio / Fiduprevisora, a reconocer y pagar a favor de la señora Marly Yaneth Vega Galaraga la

la Nación/Ministerio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio / Fiduprevisora, a reconocer y pagar a favor de la señora Marly Yaneth Vega Galaraga la sanción moratoria contemplada en el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo por el periodo comprendido del 07 de agosto al 06 de noviembre 2018, es decir 92 días de mora; negó las demás pretensiones y se abstuvo de condenar en costas. Para arribar a la conclusión del periodo constitutivo de mora la A-quo acoge la fecha de solicitud de reconocimiento de cesantías presentada ante la entidad demandada la cual fue realizada el día 27 de abril de 2018. Así mismo, acude al comprobante donde consta la transacción de pago del Banco BBVA por valor de $14.040.963 del 7 de noviembre de 2018, fecha que toma como base para el cálculo de la sanción moratoria.

III. R E C U R S O D E A P E L A C I Ó N

A través de apoderado judicial la parte demandada presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia s olicitando que se modifique , pues sostiene que conforme al material probatorio se causaron menos días de mora a los reconocidos por la A quo, que no tuvo en cuenta la fecha en la que estuvieron a disposición los dineros que corresponde a la que certificación expedida por la Fiduprevisora, aunado a ello solicita se verifique el salario con que se da la orden de liquidar la sanción ordenada, y finalmente no se le imponga condena en costas.

corresponde a la que certificación expedida por la Fiduprevisora, aunado a ello solicita se verifique el salario con que se da la orden de liquidar la sanción ordenada, y finalmente no se le imponga condena en costas.

IV. T R Á M I T E E N S E G U N D A I N S T A N C I A

Mediante auto de 08 de abril de 2022 se admitió el recurso de apelación interpuesto por el demandante1; sin que previo a ingresar al despacho para fallo las partes ni el Mi nisterio Público intervinieran.

V. C O N S I D E R A C I O N E S D E L T R I B U N A L

1Ver SamaiTribunal Administrativo de Córdoba Radicación Nª 23 001 33 33 006 2020 00 147 01 (NyR) Sentencia de segunda instancia

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Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Pr ocedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación ya identificada.

5.1. Problema jurídico

Determinar si en el presente caso los días de mora reconocidos por la A-quo (92) exceden el número de días realmente causados.

5.2.- Premisa normativa y jurisprudencial

La demandante es docente afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de ahí que, el reconocimiento y pago de sus cesantías y de la sanción moratoria, se encuentra gobernado por la normatividad contemplada en la Ley 244 de 1995,

La demandante es docente afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de ahí que, el reconocimiento y pago de sus cesantías y de la sanción moratoria, se encuentra gobernado por la normatividad contemplada en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006. En ese orden de ideas, es necesario recordar lo dicho por el Consejo de Estado en sentencia de Unificación 4, en dónde se estableció a partir de qué fecha se debe comenzar a contabilizar la sanción moratoria:

“95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial conce rniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivaso lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/20065), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011 6) [5 días si la peti ción se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 517],y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en preceden cia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 20068

En esa sentencia la alta corporación fijó las siguientes para el conteo de la sanción moratoria, así:

moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 20068

En esa sentencia la alta corporación fijó las siguientes para el conteo de la sanción moratoria, así:

“115. Todo lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se puede evidenciar en el siguiente cuadro:

HIPOTESIS NOTIFICACION

CORRE

EJECUTORIA

TÉRMINO

PAGO

CESANTÍA

CORRE

MORATORIA

PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición

ACTO ESCRITO

EXTEMPORANEO

(después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del termino de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto

45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días

la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del avisoTribunal Administrativo de Córdoba Radicación Nª 23 001 33 33 006 2020 00 147 01 (NyR) Sentencia de segunda instancia

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ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 9 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto

ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso

ACTO ESCRITO,

RECURSO SIN

RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso

5.3. Caso Concreto La inconformidad de la recurrente recae sobre el periodo que cobija la mora, pues

partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso

5.3. Caso Concreto La inconformidad de la recurrente recae sobre el periodo que cobija la mora, pues discrepa de la fecha tomada por el juez para determinar la terminación de tal lapso, en tanto estima el conteo debe partir de la fecha en la que estuvieron a disposición los dineros y que corresponde a la que certifica l a Fiduprevisora, es decir, el 29 de octubre de 2018 y no el 07 de noviembre de 2018 que incumbe a la fecha de retiro de los dineros consignada en el comprobante bancario del BBVA allegado con la demanda por valor de $ 14.040.963.00. Contabiliza el término de causación de la sanción moratoria así: Fecha de solicitud 24 de mayo 2018 70 días hábiles 07 de septiembre de 2018 Mora a partir de 08 de septiembre de 2018 Fecha de pago 29 de octubre de 2018 Días en mora/retardo 51

Revisado el expediente se advierte que con los anexos de la demanda se allegó un documento titulado “comprobante de recibido de expediente” 2 en el que se señala como asunto “liquidación parcial de cesantías” con fecha de “27 de abril de 2018”, el cual fue tenido en cuenta por el A -quo para efectos de la contabilización de la sanción moratoria; sin embargo, la Sala advierte que si bien reposa el documento en la actuación el mismo no puede ser tenido en cuenta para tal efect o, dado que del este no se logra advertir ante qué entidad o dependencia se presentó y menos aún consta firma legible, que

moratoria; sin embargo, la Sala advierte que si bien reposa el documento en la actuación el mismo no puede ser tenido en cuenta para tal efect o, dado que del este no se logra advertir ante qué entidad o dependencia se presentó y menos aún consta firma legible, que permita identificar que servidor recibió tal petición; de manera que, debe acudirse al acto administrativo de reconocimiento de las c esantías parciales. Tal situación conlleva a que este Tribunal tenga como fecha de presentación de la petición la mencionada en el acto de reconocimiento de las cesantías esto es la Resolución 1979 de 03 de agosto de 2018 que da cuenta que la mentada petición se radicó el 24/05/2018.(fl.27) En ese orden, para este Tribunal, en efecto se causa la sanción moratoria pretendida por la parte actora, de la siguiente manera:

HIPOTESIS NOTIFICACION

CORRE

EJECUTORIA

TÉRMINO

PAGO

CESANTÍA

CORRE MORATORIA

2 Folio 23 pdf. 1.1. anexos de demanda expediente digital.Tribunal Administrativo de Córdoba Radicación Nª 23 001 33 33 006 2020 00 147 01 (NyR) Sentencia de segunda instancia

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ACTO ESCRITO

EXTEMPORANEO

(después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto

Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011

45 días posteriores a la ejecutoria

término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto

Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011

45 días posteriores a la ejecutoria El reconocimiento fue dentro del término de los 70 días correspondientes.03 de agosto de 2018

La petición de cesantías fue presentada el 24 de mayo de 2018.

La Resolución Nº 1979 que las reconoció se expidió el 03 de agosto de 2018.

(Acto Extemporáneo)

No se tiene en cuenta.

Los 15 días para expedir el acto se vencían el 18 junio 2018

Los 10 días de ejecutoría se cumplieron el 03 de julio de 2018.

Los 45 días posteriores a la ejecutoria, comenzaron a contabilizarse desde el 04 de julio y vencieron el 07 de septiembre de 2018

Es decir que en este caso la mora empezó a correr desde el día 08 de septiembre de 2018, hasta el 24 de octubre de 2018 día anterior a la fecha desde la que tuvo a disposición el interesado el pago

Así las cosas, se e ntiende que la demandante el 24 de mayo de 2018 solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales petición que fue resuelta mediante la

disposición el interesado el pago

Así las cosas, se e ntiende que la demandante el 24 de mayo de 2018 solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales petición que fue resuelta mediante la expedición de la Resolución 1979 de 03 de agosto de 2018, sin embargo, solo hasta el 25 de octubre de 2018 quedó a disposición del interesado el valor reconocido por dicha prestación, fecha en que la Fiduprevisora S .A. consignó al demandante en entidad bancaria el valor por concepto de cesantías por $14.040.963 como consta en el renglón NU 01 Observación 2 con fecha de consignación 2018/10/25 visto en el mismo recibo de transacción de pago del BBVA (fl.26).

Conforme el periodo señalado no asiste razón a la entidad demandada, ni al juez de primera instancia respecto del periodo que cobija la mora de la sanción en tanto:

 La A-quo estimó corrieron los términos desde el 27 de abril hasta el 07 de noviembre de 2018 es decir 92 días de mora, realizando el conteo del término para expedir los actos de reconocimiento de cesantía conforme bien corresponde – 15 días (Art. 4 Ley 1071 de 2006), pero tomando erradamente como vencimiento del término de ejecutoria de dicho acto - 5 días aplicando el artículo 51 del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, norma que no se encontraba vigente al momento de elevar la petición de reconocimiento de cesantía (24 de mayo de 2018 ), en tanto para tal calenda ya regia la Ley 1437 de 2 011 que en sus

vigente al momento de elevar la petición de reconocimiento de cesantía (24 de mayo de 2018 ), en tanto para tal calenda ya regia la Ley 1437 de 2 011 que en sus artículos 76 y 87 establecen que el plazo para el término de ejecutoria de la decisión corresponde a 10 días. Igualmente, frente a la fecha tomada para el pago de los dineros el Juez tomó la fecha d el retiro efectivo de los dineros por parte del demandante en d el 07/11/2018 debiéndose tomar para efectos del conteo de la mora causada la del 25 de octubre de 2018 en la que la Fiduprevisora S.A. consignó al demandante en entidad bancaria el valor por c oncepto de cesantías por $14.040.963 como consta en el renglón NU 01 Observación 2 transacción de pago del BBVA (fl.26). De allí que el conteo realizado para calcular el periodo de mora en primera instancia generara días en exceso.Tribunal Administrativo de Córdoba Radicación Nª 23 001 33 33 006 2020 00 147 01 (NyR) Sentencia de segunda instancia

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CO-SC5780-99  El recurrente estimó este lapso de tiempo corrió desde el 08 de septiembre hasta el 29 de octubre de 2016, es decir 51 días, situación que tampoco corresponde por efectuarse la consignación del dinero como reiteradamente se ha señalado el 25 de octubre de 2018. En este caso el material probatorio para acreditar la consignación y retiro del accionante del auxilio de cesantía de la cuenta bancaria será el recibo del BBVA, y no pretende el actor se tome la solicitud de certificación de cesantía

octubre de 2018. En este caso el material probatorio para acreditar la consignación y retiro del accionante del auxilio de cesantía de la cuenta bancaria será el recibo del BBVA, y no pretende el actor se tome la solicitud de certificación de cesantía expedida por la FIDUPREVISORA S.AA., y aportada con el recurso de apelación de la sentencia, toda vez que en tal oportunidad procesal cualquier material probatorio resulta extemporáneo.

Así las cosas, se estima que le asiste parcialmente razón a la parte recurrentedemandadaen que el cálculo de días de causación de sanción moratoria, no corresponde a los establecidos por el Juez de primera instancia, teniendo que el periodo a reconocer abarca desde el día 8 de septiembre hasta el 24 de octubre de 2018 (día anterior a la consignación) lapso en que se acredita la sanción moratoria pretendida se causó por 46 días, que en términos no corresponden a los establecido en la sentencia proferida por la Juez, ni respecto al periodo calculado por el recurrente, razón por la cual hay lugar a modificar el fallo de primera instancia.

5.4. Condena en costas – Segunda Instancia

En virtud de lo establecido en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el artículo 365-1 del CGP no se impondrán condena en costas, toda vez que el recurso prosperó parcialmente y el demandante no resultó vencido en el proceso. En mérito de lo expuesto, a través de su Sala Primera de Decisión, el Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República de Col ombia y por autoridad de la Ley

en el proceso. En mérito de lo expuesto, a través de su Sala Primera de Decisión, el Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República de Col ombia y por autoridad de la Ley

F A L L A:

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia de primera instancia proferida el día 22 de noviembre de 2021 por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería que accedió a las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en este proveído. En consecuencia, de lo anterior el numeral primero y segundo quedarán así:

“PRIMERO: Declarar la nulidad del acto administrativo ficto, producto del silencio administrativo de la entidad dema ndada frente a la petición de 2 4 de mayo de 2018 mediante el cual se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria al demandante. En consecuencia:

SEGUNDO: Condenar a la Nación/Ministerio de Educación -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio/ Fiduprevisora, a reconocer y pagar a favor del señor Marly Yaneth Vega Galaraga la sanción moratoria contemplada en el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, por el periodo comprendido entre el 08 de septiembre hasta el 24 de octubre de 2018, es decir 46 días de mora, afectos de cancelarseTribunal Administrativo de Córdoba Radicación Nª 23 001 33 33 006 2020 00 147 01 (NyR) Sentencia de segunda instancia

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CO-SC5780-99 los dineros señalados se tomara el salario vigente de la demandante para la

Radicación Nª 23 001 33 33 006 2020 00 147 01 (NyR) Sentencia de segunda instancia

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CO-SC5780-99 los dineros señalados se tomara el salario vigente de la demandante para la anualidad de 2018 para realizar la liquidación que corresponda”.

SEGUNDO: Sin COSTAS de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Despacho de origen, previas las anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue estudiada, discutida y aprobada por la Sala en sesión virtual de la fecha.

PEDRO OLIVELLA SOLANO

EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE

NADIA PATRICIA BENÍTEZ VEGA