TA COR - 23001-33-33-006-2021-00253-01-(09-12-2024)

SIGCMA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA

SALA CUARTA DE DECISIÓN

Magistrada Ponente: María Bernarda Martínez Cruz

Montería, nueve (9) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024)

APELACIÓN DE SENTENCIA

Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 23001333300620210025301 Demandante Indulfo Lozano Paya Demandado Departamento de Córdoba Tema Horas Extras Decisión Revoca numeral que se abstuvo de condenar en costas y confirma en lo demás

Decide la Sala los recursos de apelación interpuesto s por los apoderados de la s partes demandante y demandada contra la sentencia de fecha 08 de marzo de 20 23, p roferida en audiencia por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones.

I. A N T E C E D E N T E S

a. Hechos

Se expresa que la parte demandante se encuentra vinculado como celador o con funciones de celaduría haciendo parte de la planta de personal de la Secretaría de Educación Departamental y que dicha Secretaría ha liquidado de manera errónea las horas extras diurnas, nocturnas ordinarias y festivas, días dominicales y festivos laborados, recargos nocturnos ordinarios y extraordinarios con un sistema de cálculo que involucra la asignación básica mensual sobre 240 horas por el valor del recargo y el número de horas laboradas.

Indica que al tenor de lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, la asignación

horas por el valor del recargo y el número de horas laboradas.

Indica que al tenor de lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, la asignación básica mensual corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro (44) horas semanales lo que equivale a ciento noventa (190) horas mensuales para el sector oficial, l o cual es aplicable para las entidades territoriales.

Alega que el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la reliquidación de las horas extras (diurnas, nocturnas, recargos nocturno, dominicales y festivos), días dominicales y festivos, por todo el tiempo laborado, en su condición de funcionario o ex funcionario administrativo adscrito a la Secretaría de Educación Departamental, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público (190 horas mensuales) y no la constante de 240 horas mensuales.

Sostiene que no se le están reconociendo y pagando los excedentes de las horas extras y días compensatorios a que tienen derecho por laborar más de 50 horas extras mensuales en días ordinarios dominicales y festivos, con turnos de 12 horas diarias diurnas y nocturnas.

Concluye que, con el fin de obtener la reliquidación de las horas extras por el tiempo laborado, la parte demandante presentó petición escrita el 09 de diciembre de 2020, la cual quedó radicada con el consecutivo PQR 22862 y fue resuelta mediante acto administrativo N° 000165 del 27 de enero de 2021, el cual fue resuelto de manera desfavorable para los intereses del demandante.Radicación Nº23-001-33-33-006-2021-00253-01

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b. Pretensiones

enero de 2021, el cual fue resuelto de manera desfavorable para los intereses del demandante.Radicación Nº23-001-33-33-006-2021-00253-01

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b. Pretensiones

Que se declare la nulidad del acto administrativo N°000165 de fecha 27 de enero de 2021 proferidos por la Secretaría de Educación Departamental, mediante los cuales se niega el reconocimiento y pago de las horas extras y demás trabajo suplementario pretendido.

Como consecuencia de lo anterior, se proceda a reconocer y pagar los excedentes de horas extras (o compensatorios por laborar en exceso de horas extras) y compensatorios por laborar días dominicales y festivos sin descansos de ley vigencias 2017 a 2021, al personal administrativo que ha causado este derecho.

Que se reliquide y pague las horas extras diurnas, nocturnas, ordinarias y festivas, recargos nocturnos ordinarios y extraordinarios, días dominicales y festivos laborados pagados a al demandante para las vigencias , 2017, 2018, 2019, 2020 y 2021 con la aplicación de la fórmula planteada por el Consejo de Estado, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público (190 horas mensuales) y no la constante de 240 horas mensuales.

Que se reconozca y pague los recargos nocturnos extraordinarios causados por laborar en la jornada nocturna e n días dominicales y festivos en un porcentaje del 235% acorde con la normatividad que regula la materia.

Que se orden e el ajuste y pago de los días dominicales y festivos las horas extras diurnas,

jornada nocturna e n días dominicales y festivos en un porcentaje del 235% acorde con la normatividad que regula la materia.

Que se orden e el ajuste y pago de los días dominicales y festivos las horas extras diurnas, nocturnas ordinarias y festivas, recargos nocturnos ordinarios y extraordinarios (laborados en días dominicales y festivos), así como los días compensatorios por haber laborado en días dominicales y festivos sin disfrute de descansos de ley, con origen en la relación laboral, los cuales se liquidaran y tasaran desde el año 2017 hasta el año 2021.

Que a partir de la vigencia 2021 el departamento de Córdoba pague todos los conceptos de horas extras y demás emolumentos teniendo en cuenta la constante de 190 horas y no 240 como lo viene aplicando.

En consecuencia, de lo anterior solicita que se reliquiden las primas, factores salariales y prestacionales en que influyan las horas ext ras como factor salarial, así como los aportes al sistema nacional de seguridad social en pensiones y cesantías.

c) Contestación Demanda

Se opuso las pretensiones de la demanda alegando que de acuerdo con el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, la jornada ordinaria laboral de los empleados públicos corresponde a cuarenta y cuatro (44) horas semanales. La mencionada disposición también prevé la existencia de una jornada especial de doce horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales, para empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia.

Manifiesta que tenido en cuenta para la expedición del acto administrativo que se pretende su

el límite de 66 horas semanales, para empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia.

Manifiesta que tenido en cuenta para la expedición del acto administrativo que se pretende su nulidad es lo establecido en el decreto 3135 de 1968 por el cual se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, prevé en su artículo 41 “el término de prescripción es de tres años” contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple rec lamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe, pero solo por un lapso igual.

Por lo último, propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia del derecho reclamado y cobro de lo no debido.Radicación Nº23-001-33-33-006-2021-00253-01

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II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante sentencia de fecha 08 de marzo de 2023, expedida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, declaró probada parcialmente de oficio la prescripción de los derechos reclamados.

Señala que de las pruebas obrantes en el plenario, se tiene que el sistema de cálculo empleado por la entidad demandada fue el de 240 horas como constante denominadora, circunstancia que resulta errada y va en detrimento de los intereses de los actores toda vez, que reduce el valor de las horas extras, diurnas y nocturnas, así como, las horas extras dominicales diurnas y nocturnas, teniendo en cuenta que el mismo debe partir de la asignación básica mensual sobre una jornada

las horas extras, diurnas y nocturnas, así como, las horas extras dominicales diurnas y nocturnas, teniendo en cuenta que el mismo debe partir de la asignación básica mensual sobre una jornada de 190 horas mensuales de conformidad con los lineamientos jurisprudenciales expuestos en párrafos precedentes.

Respecto a l reconocimiento del reajuste de horas extras ordinarias diurnas, nocturnas y dominicales diurnas y nocturnas señala que concede esta pretensión y se condena a la demandada al pago del reajus te de las horas extras, diurnas y nocturnas, del mismo modo, de las horas extras dominicales diurnas y nocturnas laboradas por la parte demandante, para lo cual, la entidad deberá tener en cuenta los parámetros indicados en los artículos 33, 34 y 49 del Decreto 1042 de 1978, es decir, el factor hora será calculado con base en la asignación básica mensual dividida por el número de horas de la jornada ordinaria mensual, esto es 190 y no 240.

Con relación al reconocimiento del recargo nocturno menciona que se canceló a l a parte demandante horas extras y recargos nocturnos, de igual forma que dicha liquidación se hizo con base en una constante de 240 horas mensuales, liquidación que vulnera los intereses de los actores, por lo que, consideró que hay lugar a ord enar el reajuste de los mismos, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo de los mismos, el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público (190) y no la constante de 240, por lo tanto, la fórmula correcta que deberá emplear la administración para la liquidación de los recargos nocturnos es

jornada ordinaria laboral en el sector público (190) y no la constante de 240, por lo tanto, la fórmula correcta que deberá emplear la administración para la liquidación de los recargos nocturnos es Asignación Básica Mensual /190 35% Número de horas laboradas con recargo.

Sobre el reconocimiento de los compensatorios por trabajo en dominicales y festivos, manifiesta que conforme al Decreto 1042 de 1978, en su artículo 36 literal e), el trabajo en dominicales y festivos de manera ocasional da lugar a la compensación con un día de descanso remunerado, no obstante, la parte actora, no acreditó ningún elemento para estable cer la omisión de la demandada en el reconocimiento y pago del descanso compensatorio por el exceso de horas extras laboradas, por lo que, dicho reconocimiento se negará. Señala que tratándose de las cesantías hay lugar a acceder a dicha pretensión, puesto que, según el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, su base de liquidación está integrada por el trabajo suplementario, entre otros factores, en cambio, frente a los demás factores y prestaciones sociales tales como primas de navidad, vacaciones y prima de vacaciones, de acuerdo con el precedente antes enunciado las horas extras, los recargos nocturnos y la remuneración del trabajo en dominicales y festivos no constituyen factor salarial para la liquidación de las mismas, al tenor de lo previsto en el artículo 598 del Decreto 1042 de 1978, y artículos 179 y 33 10 del Decreto 1045 de 1978", razón por la que frente a estos rubros se negará el citado reconocimiento.

Establece que en relación con la solicitud de este reconocimiento y pago de los aportes al sistema

Decreto 1045 de 1978", razón por la que frente a estos rubros se negará el citado reconocimiento.

Establece que en relación con la solicitud de este reconocimiento y pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, se concederá la misma, toda vez, que conforme el artículo 1° del Decreto No 1158 de 1994, por el cual se modifica el artículo 6° del Decreto No 691 de 1994, el salario mensual base para calcular la s cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, está constituido entre otros factores, por la remuneración por trabajo dominical o festivo y la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.Radicación Nº23-001-33-33-006-2021-00253-01

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Indica que los emolumentos causados con anterioridad al 9 de diciembre de 2017 se encuentran prescritos, en razón a que la reclamación administrativa fue presentada por la parte demandante ante la entidad demandada el día 9 de diciembre de 2020; por lo que, procedió a declarar probada de oficio parcialmente la excepción de prescripción.

Precisa que una vez la demandada realice la reliquidación de las horas extras ordinarias diurnas y nocturnas y dominicales diurnas y nocturnas, el recargo nocturno, la reliquidación de las cesantías y el pago de aportes al sistema de seguridad social en pensiones a que haya lugar, se descontará lo efectivamente pagados por estos conceptos.

Por último, ordena que a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia se empiece a pagar en debida forma estas prestaciones de conformidad con los lineamientos señalados, teniendo en

descontará lo efectivamente pagados por estos conceptos.

Por último, ordena que a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia se empiece a pagar en debida forma estas prestaciones de conformidad con los lineamientos señalados, teniendo en cuenta que la jornada máxima semanal de los celadores o empleados de “simple vig ilancia" es de 44 horas semanales y pagar el recargo adicional a la asignación mensual que exceda esta jornada ordinaria laboral.

III. RECURSO DE APELACIÓN

➢ La parte demandante, inconforme con la decisión del juzgado, apeló parcialmente la misma, para lo cual adujo que el A quo excluyó del objeto de estudio los recargos nocturnos extraordinarios de 235%, negó las pretensiones correspondientes al reconocimiento de excedentes de horas extras y compensatorios y se abstuvo de condenar en costas y agencias en derecho a la demandada.

Con relación al recargo nocturno extraordinario el mismo fue solicitado en la demanda de forma expresa y se omitió pronunciamiento sobre este aspecto. Indica que la liquidación al tenor del artículo 35 del Decreto 1042 de 1978 corresponde exclusivamente, a los recargos ordinarios, de este modo, el pago realizado por la entidad territorial, si bien involucra para el cálculo el porcentaje 200% sobre el día dominical y festivo y los recargos a las horas extras diurnas 225% y nocturnas 275% y no se está cancelando en debida forma el recargo festivo nocturno el cual involucra como se dijo en líneas anterior un porcentaje de 235%.

Respecto a la solicitud de reconocimientos y pago los excedentes de horas extras y compensatorios, sostiene que la parte actora presta sus servicios a la SED, desde la época de

se dijo en líneas anterior un porcentaje de 235%.

Respecto a la solicitud de reconocimientos y pago los excedentes de horas extras y compensatorios, sostiene que la parte actora presta sus servicios a la SED, desde la época de sus respectivo nombramiento desempeñado labores de celaduría cumpliendo horario laboral de 12 horas nocturnas de lunes a domingo sin descanso según obra en certificación expedida por el rector de la Institución, laborando aproximadamente 84 horas semanales que multiplicadas por factor 4,33 correspondiente número de semanas que tiene un mes nos arroja 363.72 horas laboradas mensualmente, de esas 190 corresponden a la jornada ordin aria laboral, y 50 a las horas extras pagadas por nomina mal canceladas , agrega que el excedente de horas extras y compensatorios al que hoy se reclama, obedece a aquellas horas que han excedido de las 50 horas que se cancelan en nómina mensualmente y que la retribución de los compensatorios involucra la remuneración por trabajo dominical o festivo es decir el doble del valor de un día de trabajo, más el valor de un día ordinario de trabajo por no otorgar el descanso correspondiente.

De otra parte, sobre la condena en costas y agencias en derecho señala que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011 Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo rige un criterio objetivo para la fijación de las costas, sin que implique an alizar la conducta desplegada por la parte vencida en el transcurso del proceso para establecer la procedencia de dicha condena, en esos términos, al haber prosperado en esta oportunidad las pretensiones de la demanda no justifica la exoneración del pago de costas y agencias en derecho

procedencia de dicha condena, en esos términos, al haber prosperado en esta oportunidad las pretensiones de la demanda no justifica la exoneración del pago de costas y agencias en derecho a la parte vencida en juicio.

Por lo anterior, solicita que se modifique la sentencia apelada ordenándose el reconocimiento de los recargos nocturnos extraordinarios, así como al reconocimiento en dinero de compensatoriosRadicación Nº23-001-33-33-006-2021-00253-01

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y los excedentes de horas extras y/o descansos compensatorios de la vigencia 2017 hasta la ejecutoria de la sentencia, y se revoque el numeral décimo que se abstuvo de condenar en costas.

La parte demandada, interpuso recurso de apelación señalando que la Secretaría de Educación Departamental ha venido cancelando puntualmente todos los conceptos autorizados por la Ley en materia de jornadas adicionales a las laborales, realizándolo mes a mes el cual, conforme se evidencia en los desprendibles de pago aportados por el apoderado del demandante, lo cual está parametrizado bajo los lineamientos de los artículos 33 al 40 del Decreto 1042 de 1978 en el que se le da competencia a las Secretarías de Educación para fijar la jornada laboral y también se fija un límite en las horas extras, como lo establece el artículo 36 del citado decreto el cual fue modificado por el artículo 13 del Decreto 10 de 1989 que señala un máximo de 50 horas extras mensuales.

Señala que para resolver el recurso de apelación debe tenerse en cuenta para el reconocimiento de horas extras los requisitos exigidos en el Decreto 1042 de 1978 el cual establece que en

mensuales.

Señala que para resolver el recurso de apelación debe tenerse en cuenta para el reconocimiento de horas extras los requisitos exigidos en el Decreto 1042 de 1978 el cual establece que en ningún momento podrán pagarse más del 50% de la remuneración mensual del de cada funcionario y en caso de superarse el tope se pagará a razón de un día de compensación por cada 8 horas extras laboradas.

La liquidación del trabajo suplementario del demandante se viene haciendo de forma m ensual con base en las certificaciones del tiempo extra certificado por el rector del Establecimiento Educativo sin que queden factores sin incluir en la liquidación.

Agrega que en ninguna parte de la legislación establece la disyuntiva de descanso o pag o en dinero del exceso de las 50 horas entra mensuales o el pago en dinero por los dominicales y festivos no disfrutados en días de descanso.

Finalmente señala que la administración departamental mensualmente cancela las 50 horas extras a los funcionarios que tiene derecho y los recargos nocturnos se cancelan 5 horas diarias, teniendo en cuenta que para este inicia a las 9 de la noche y como son 8 horas de trabajo se procede a cancelar 5 horas de recargo nocturno. Por lo antes expuesto solicita que se rev oque la sentencia apelada y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda.

IV. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Mediante auto de 26 de junio de 2023, se admitieron los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada contra la sentencia de fecha 08 de marzo de 2023, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería.

V. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

las partes demandante y demandada contra la sentencia de fecha 08 de marzo de 2023, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería.

V. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación ya identificada.

5.1. Problema jurídico

De acuerdo con los recursos de apelación, se procederá a determinar si hay lugar a modificar o revocar la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones, en el sentido de establecer si hay lugar a reliquidar las horas extras pagadas diurnas y nocturnas ordinarias y en días dominicales o festivos, los recargos nocturnos y los días compensatorios por haber laborado en días dominicales y festivos ; así como también, ordenar el reconocimiento y pago de los recargos nocturnos extraordinarios de 235% y de los excedentes de horas extras y compensatorios. De igual forma, se deberá establecer si hay lugar a revocar el numeral noveno que decidió no condenar en costas a la parte demandada.Radicación Nº23-001-33-33-006-2021-00253-01

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Para solventar el mérito d el sub examine, la Sala hará alusión a los siguientes temas alegados en el proceso a saber: (i) jurisprudencia aplicable; y (ii) Caso concreto.

5.2.- Premisa Normativa y Jurisprudencial.

Sea lo primero señalar que, sobre la jornada de trabajo para los empleos de celadores, el Decreto

en el proceso a saber: (i) jurisprudencia aplicable; y (ii) Caso concreto.

5.2.- Premisa Normativa y Jurisprudencial.

Sea lo primero señalar que, sobre la jornada de trabajo para los empleos de celadores, el Decreto 85 de 10 de enero de 1986 1 establece, que l a asignación mensual fijada por la escala de remuneración corresponde a una jornada de trabajo de cuarenta y cuatro (44) horas semanales2 A la letra, dispone el citado artículo:

«Artículo 1º.- A partir de la vigencia del presente decreto, a la asignación mensual fijada por la escala de remuneración para los empleos de celadores, corresponde una jornada de trabajo de cuarenta y cuatro (44) horas semanales». (Negrilla fuera de texto).

Ahora bien, la Sección Segunda del Alto Tribunal ha reiterado en sentencia de 3 de junio de 20213, que la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial se rige por lo dispuesto en el Decreto 1042 de 1978 4; norma que, si bien es aplicable a los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, sus efectos también recaen a los empleados del orden territorial, ello en virtud del artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y del artículo 87 de la Ley 443 de 19985. De dicho pronunciamiento, es menester destacar lo siguiente:

“En virtud de lo anterior se puede concluir que el Decreto 1042 de 1978 es la norma que rige la jornada de trabajo para los empleados públicos del orden territorial porque:

(i) El artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de 1998 hicieron extensivas a las

jornada de trabajo para los empleados públicos del orden territorial porque:

(i) El artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de 1998 hicieron extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan «el régimen de administración de personal» contenido en ellas y en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen.

(ii) El concepto de «régimen de administración de personal» incluye el concepto de «jornada de trabajo» que reguló el Decreto 1042 de 1978 luego este se constituye en una adición del Decreto 2400 de 1968 y;

(iii) El artículo 3 de la Ley 6ª de 1945 solo es aplicable a los trabajadores oficiales.”

Ahora bien, cuanto a la jornada diurna ordinaria nocturna dicho Decreto 1042 de 1978 dispuso:

“Artículo 34º.- De la jornada ordinaria nocturna. Se entiende por jornada ordinaria nocturna la que de manera habitual empieza y termina entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente. Sin perjuicio de los que dispongan normas especiales para quienes trabajan por el sistema de turnos, los empleados que ordinaria o permanentemente deban trabajar en jornada nocturna tendrán derecho a recibir un recargo del treinta y cinco por ciento sobre el valor de la asignación mensual. No cumplen jornada nocturna los funcionarios que después de las 6 p.m., completan su jornada diurna hasta con una hora de trabajo. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo”.

una hora de trabajo. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo”.

1 El artículo 3º del precitado compendio normativo dispone: “El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y modifica en lo pertinente al artículo 33 del Decreto Extraordinario 1042 de 1978”. 2 Artículo 1º.- A partir de la vigencia del presente decreto, a la asignación mensual fijada por la escala de remuneración para los empleos de celadores, corresponde una jornada de trabajo de cuarenta y cuatro (44) horas semanales». (Negrilla fuera de texto). 3 C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra – exp 05001-23-33-000-2017-00616-02(4585-19) 4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de fecha 17 de agosto de 2006. Expediente 05001-23-31-000-1998-01941-01 (5622-05) Actora: Silvia Elena Arango Castañeda. Demandado: Hospital General de Medellín. 5 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsec ción A. sentencia del 1 de marzo de 2012.

Radicación: 23001-23-31-000-2002-90526-01(0832-08). Actor: Hernán de Jesús Flórez González. Demandado: Municipio de Lorica

(Córdoba) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 27 de agosto de 2012. Radicación:

(Córdoba) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 27 de agosto de 2012. Radicación: 05001-23-31-000-2003-00517-01(1381-10). Actor: José Lisandro Ibarra Garro. Demandado: Municipio de Itagüí (Antioquia).Radicación Nº23-001-33-33-006-2021-00253-01

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Con respecto al recargo nocturno el artículo 35 del Decreto 1042, dispone que cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo laborado durante éstas últimas se remunerará con recargo del 35%, pero podrá com pensarse con periodos de descanso . En relación con el trabajo ordinario en días dominicales y festivos el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, regula el trabajo ordinario en días dominicales y festivos, y la forma en que se debe remunerar, de la siguiente manera:

“Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deben laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que teng a derecho el funcionario por haber laborado el mes completo. La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente decreto

ordinaria a que teng a derecho el funcionario por haber laborado el mes completo. La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos.”

Conforme lo anterior, el trabajo en días de descanso obligatorio se considera como trabajo suplementario que se debe cumplir fuera de la jornada ordinaria y recibe un a remuneración diferente a la que señala el trabajo que se realiza como suplementario de los días hábiles, que corresponden a un valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, entiéndase un 100%, sin perjuicio de la remuneración habitual , se contempla igualmente que se tiene el derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio y que la remuneración de la misma se entiende incluida en el valor del salario mensual y cuando dicho compensatorio no se concede o el funcionario opta porque se retribuya o compense en dinero (si el trabajo en dominical es ocasional), la retribución debe incluir el valor de un día ordinario adicional.

Por su parte, la jornada extraordinaria se presenta cuando por razones especiales del servicio es necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria, en ese caso el jefe o la persona en que esté delegada esta función autoriza el descanso compensatorio o el pago de horas extras. Dicha jornada se encuentra regulada en los artículos 36, 37 y 38 del Decreto Ley 1042 de 1978 y en las normas que anualmente establecen las escalas de asignación básica mensual para los empleados públicos, y para su reconocimiento y pago se deben cumpl ir una serie de requisitos y son los siguientes:

1042 de 1978 y en las normas que anualmente establecen las escalas de asignación básica mensual para los empleados públicos, y para su reconocimiento y pago se deben cumpl ir una serie de requisitos y son los siguientes:

➢ Que el empleado pertenezca a los niveles técnico - asistencial hasta los grados 09 y 19, respectivamente. ➢ Que el trabajo suplementario sea autorizado previamente mediante comunicación escrita. ➢ Su remuneración se hará: con un recargo del 25% si se trata de trabajo extra diurno o con un recargo del 75% cuando se trate de horas extras nocturnas. ➢ No se puede pagar en dinero más de 50 horas extras mensuales. ➢ Las horas extras trabajadas que excedan el to pe señalado se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un día hábil por cada 8 horas extras trabajadas. ➢ Si el empleado se encuentra en comisión de servicios, y trabaja horas extras, igualmente tendrá derecho a su reconocimiento y pago. ➢ Son factor de salario para la liquidación de cesantías y pensiones.

En lo atinente al trabajo