TA COR - 23001-33-33-006-2021-00270-01-(20-02-2025)

SIGCMA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA

SALA QUINTA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente: Eduardo Javier Torralvo Negrete

Montería, veinte (20) de febrero de dos mil veinticinco (2025)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23001333300620210027001

Demandante: Consuelo Petro Martínez Demandadas: La Nación -Ministerio de Educación -Fomag, Municipio de Montería y Departamento de Córdoba Tema(s): Reconocimiento de pensión. Docente oficial. Vinculación por OPS.

El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia emitida el 22 de febrero de 2024, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Montería.

I. ANTECEDENTES

a) La demanda1

La demandante pretende que se emitan las siguientes declaraciones y condenas:

Que se declare la nulidad de la Resolución nro. 1199 del 17 de agosto de 2021, por medio de la cual se negó el reconocimiento de la pensión de jubilación de la actora.

A título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene al Fomag el reconocimiento y pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación a la actora, de forma retroactiva, desde que cumplió su estatus pensional, la cual será reconocida con el salario como docente activo.

Asimismo, que se condene al Fomag al pago de los reajustes por concepto de Ley 71 de 1988 sobre la pensión inicial.

que cumplió su estatus pensional, la cual será reconocida con el salario como docente activo.

Asimismo, que se condene al Fomag al pago de los reajustes por concepto de Ley 71 de 1988 sobre la pensión inicial.

Las sumas resultantes de la condena sean indexadas y que se ordene el reconocimiento y pago de intereses que correspondan, de acuerdo con lo consagrado en los artículos 192 y 195 del CPACA.

Finalmente, que se condene en costas y agencias en derecho a la demandada.

Como fundamentos fácticos, se afirmó en la demanda que:

La demandante nació el 29 de abril de 1962, cumpliendo 55 años el mismo día y mes del año 2017.

Prestó sus servicios como docente oficial así: al Departamento de Córdoba, primero mediante OPS, desde el 10 de mayo de 1999 hasta el 30 de noviembre de 2002 y, con posterioridad, mediante nombramiento, desde el 16 de diciembre de 2002 hasta el 31 de julio de 2008; y al Municipio de Montería, mediante nombramiento, desde el 6 de agosto de 2008 a la actualidad.

1 Ff. 1 a 11 del cuaderno de primera instancia. Expediente físico.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2021-00270-01 2

Comoquiera que la actora cuenta con vinculación al Magisterio anterior al 26 de junio de 2003, tiene derecho a una pensión ordinaria de jubilación, en aplicación del régimen anterior a la Ley 100 de 1993, de conformidad con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003.

2003, tiene derecho a una pensión ordinaria de jubilación, en aplicación del régimen anterior a la Ley 100 de 1993, de conformidad con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003.

El 14 de enero de 2021, el docente solicitó ante la Secretará de Educación de Montería el reconocimiento de su pensión de jubilación, lo cual fue decidido de forma desfavorable mediante el acto enjuiciado.

Como normas violadas , la parte actora en su demanda invocó los artículos 53 de la Constitución; 81 de la Ley 812 de 2003; parágrafo transitorio 1.° del Acto Legislativo 01 de 2005; artículo 15 de la Ley 91 de 1989; y artículos 1° y 2° de la Ley 33 de 1985.

En cuanto al concepto de violación advirtió que el acto demandando desatendió el contenido del artículo 1 .° de la Ley 33 de 1985, dado que la demandante cumple con los requisitos que establece esa norma para acceder a su pensión de jubilación, i.e. 55 años de edad y 20 al servicio docente oficial, independientemente de que haya tenido la vinculación mediante prestación de servicios, pues, lo que prima en su caso es la realidad sobre las formalidades.

b) Contestación de la demanda

La Nación-Fomag contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la actora. Al efecto, explicó las normas del régimen pensional docente desde la expedición de la Ley 91 de 1989, luego de lo cual, solicitó declarar probadas las excepciones de legitimación en la causa por pasiva, en tanto el Fondo es una cuenta especial de la Nación, sin personería

de 1989, luego de lo cual, solicitó declarar probadas las excepciones de legitimación en la causa por pasiva, en tanto el Fondo es una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, de modo que el acto administrativo enjuiciado contiene la voluntad de la respectiva Secretaría de Educación y no la del Fomag2.

El Departamento de Córdoba también contestó la demanda3. Solicitó que se nieguen las pretensiones de la actora, teniendo en cuanta que el Departamento no paga las prestaciones sociales de los docentes que se encuentran afiliados al Fomag, como es el caso de la demandante, de modo que es al Fondo a quien le compete definir el derecho de la demandante.

Sin perjuicio de ello, señaló que a la demandante no se le pueden computar los tiempos de servicio docente, en que estuvo vinculada mediante OPS, pues la actora no hizo la solicitud del reconocimiento de la relación laboral encubierta ante la jurisdicción contenciosa.

El Municipio de Montería no contestó la demanda.

c) La sentencia apelada4

El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Montería p rofirió sentencia de primera instancia el día 22 de febrero de 2024, mediante la cual, decidió:

(…)

SEGUNDO: EXPEDIENTE 2021 -270. DECLARAR LA NULIDAD del Acto administrativo contenido en la Resolución N°1199 del 17 de agosto de 2021 y en consecuencia de ello;

1. A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, FNPSM a reconocer con efectos a partir de la fecha del status, la pensión de

1. A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, FNPSM a reconocer con efectos a partir de la fecha del status, la pensión de jubilación de Consuelo Petro Martínez, incluyéndose como factores salariales para calcular el ingreso base de liquidación de su mesada pensional los factores sobre los cuales cotizó y que se encuentren enlistados en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, sobre los cuales cotizó, y devengados durante el año anterior al cumplimiento del estatus pensional, según se motivó.

2. A título de restablecimiento del derecho, y en cuanto a las cotizaciones ORDENESE ASÍ:

2 PDF nro 06 C01. 3 PDF nro. 15 C01. 4 PDF nro. 22 C01.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2021-00270-01 3

• A la señora demandante Consuelo Petro Martínez acreditar documentalmente y manifestar al momento de solicitar el cumplimiento de la sentencia, a cuál entidad de previsión y por qué valores efectuó cotizaciones a pensión por los períodos durante los cuales fungió como docente contratista del Departamento de Córdoba, en caso de haberlas hecho. De lo contrario, si no realizó tales aportes, indicar lo propio al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

Magisterio.

• Al Departamento de Córdoba, pagar de manera actualizada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la diferencia por concepto de aportes a pensión de la señora Consuelo Petro Martínez, frente a los montos cotizados por esta a la entidad -o

• Al Departamento de Córdoba, pagar de manera actualizada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la diferencia por concepto de aportes a pensión de la señora Consuelo Petro Martínez, frente a los montos cotizados por esta a la entidad -o entidadesde previsión a la que se hubiese encontrado afiliada con anterioridad a la mentada autoridad, esto únicamente en la proporción que le habría correspondido como empleador de aquella durante los períodos en los que la demandante se desempeñó com o docente para la entidad territorial por medio de órdenes de prestación de servicios que encubrieron una relación laboral, esto es desde el 1 de mayo de 1999 hasta el 30 de noviembre de 1999; del 7 de febrero de 2000 hasta 15 de junio de 2022; del 17 de julio de 2000 la 30 de noviembre de 2000; del 16 de julio de 2001 hasta el 30 de diciembre de 2001 y del 1° de febrero de 2002 hasta el 30 de noviembre de 2002, lo anterior calculado con base en el monto que el primero devengó a título de honorarios. En caso de que la demandante no hubiese efectuado los aportes que le correspondía como contratista, el Departamento de Córdoba deberá abonar el monto total del aporte que como empleador le habría correspondido por ese mismo tiempo.

• A la Nación -Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, repetir en contra de la entidad -o entidadesde previsión a la cual la demandante acredite que se encontraba afiliada durante el lapso que subsistió la relación contractual con el Departamento de Córdoba, a fin de solicitar el reembolso de las cotizaciones a pensión

acredite que se encontraba afiliada durante el lapso que subsistió la relación contractual con el Departamento de Córdoba, a fin de solicitar el reembolso de las cotizaciones a pensión efectuadas por aquel en dicha oportunidad, siempre y cuando así lo demuestre o asegure la señora Consuelo Petro Martínez de acuerdo con el literal «a » de este ordinal. En todo caso, se autoriza al mentado fondo, descontar de los valores adeudados a la libelista en virtud de la condena, los saldos pendientes parciales o totales en su contra si existen después del cumplimiento de lo anterior, por concepto de aportes a pensión que en la proporción como trabajador le correspondía efectuar por los períodos referidos en los literales «b» y «c» de este ordinal.

3. CONDENAR a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, FNPSM a pagar a la demandante, las mesadas pensionales dejadas de cancelar desde que adquirió el status conforme lo dicho en la parte motiva. Aplicando a las mesadas causadas la indexación según el IPC indicado por el DANE desde la fecha en la que se debió hacer el pago de la pensión al actor hasta cuando éste se haga efectivamente, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

A los anteriores efectos, consideró que según jurisprudencia unificada del Consejo de Estado, dada la naturaleza de la función de los docentes, su vinculación bajo la modalidad de prestación de servicios no desvirtúa los tres elementos esenciales de la relación laboral, en tanto aquellos se encuentran sometidos permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las distintas autoridades educativas, con lo cual, carecen de autonomía para el ejercicio de sus funciones.

en tanto aquellos se encuentran sometidos permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las distintas autoridades educativas, con lo cual, carecen de autonomía para el ejercicio de sus funciones.

Con todo, no existe tesis unificada sobre el computo del tiempo de servicio docente con vinculación mediante prestación de servicios, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación, de modo que acogió aquella en la que se dicho tiempo de servicio sí se tiene en cuenta para efectos pensionales. Así, en el caso de la demandante, tuvo en cuenta las vinculaciones que tuvo con el Departamento de Córdoba desde el 1 de mayo de 1999, evidenciando entonces, que era cobijada por la Ley 91 de 1989, y por tanto, al cumplir los requisitos, le asistía el derecho a la pensión de jubilación liquidada con base en los factores salariales listados en el artículo 3.° de la Ley 33 de 1985 sobre los cuales hubiera cotizado.

d) Recurso de apelación5

La Nación-Fomag apeló lo decidido en primera instancia, argumentando que la afiliación de la actora al Fondo era posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, con lo cual, no le era aplicable la Ley 33 de 1985.

5 PDF nro. 23 C01.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2021-00270-01 4

A esos efectos, explicó el compendio normativo que rige las pensiones de los docentes , advirtiendo que, de conformidad con la Ley 812 de 2003, los docentes afiliados al Fomag

4

A esos efectos, explicó el compendio normativo que rige las pensiones de los docentes , advirtiendo que, de conformidad con la Ley 812 de 2003, los docentes afiliados al Fomag estarían cobijados por el régimen de prima media señalado en la Ley 100 de 1993 , a excepción de la edad, que para los docentes sería de 57 años.

Finalmente, solicitó que se tenga en cuenta el principio de sostenibilidad financiera y, en esa medida, que en gracia de discusión se tenga como IBL los recursos respecto de los cuales se hubiera cotizado al fondo pensional.

e) El trámite en segunda instancia

El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 14 de junio de 2024 6. En la oportunidad procesal para pronunciarse sobre el recurso de apelación, las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

a) La competencia.

Este Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia de primera instancia dictada en el proceso de la referencia , según lo es tablecido en el artículo 153 del CPACA.

De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto.

b) Problema jurídico

Para resolver el asunto sometido a consideración judicial, conforme las competencias del Juez de segunda instancia, previstas en los artículos 320 7 y 328 8 del CGP (normas aplicables por remisión expresa del artículo 306 del CPACA) , deberá la Sala establecer el régimen pensional aplicable a la actora, en calidad de docente oficial.

aplicables por remisión expresa del artículo 306 del CPACA) , deberá la Sala establecer el régimen pensional aplicable a la actora, en calidad de docente oficial.

c) Marco normativo y jurisprudencial

Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala procederá a revisar fuentes normativas y jurisprudenciales sobre el régimen de la pensión de jubilación ordinaria para el sector docente.

El régimen de la pensión de jubilación ordinaria para el sector docente

La Ley 91 de 19899, en su artículo 15, consagra disposiciones especiales para el sector de los docentes oficiales, en los siguientes términos:

A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

6 PDF nro. 04 del cuaderno de segunda instancia. Expediente digital. 7 «Artículo 320. Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.» 8 «Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

8 «Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordena r copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispen sable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán aleg arse durante la audiencia.» 9 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2021-00270-01 5

(…)

2.- Pensiones:

A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les recono cerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo

reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C -489 de 2000, siempre y cuando se entienda que las situaciones jurídicas particulares y concretas que se hubieran consolidado antes de entrar en vigencia la ley 91/89, esto es, antes del 29 de diciembre de 1989, quedan a salvo de la nueva normatividad por cuanto constituyen derechos adquiridos que el legislador no podía desconocer.

B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional .(Se destaca).

(…)

Por su parte, el legislador dejó a salvo lo dispuesto en dicha ley del régimen general de pensiones fijado en la Ley 100 de 1993, de modo que se considera un régimen especial. Así lo hizo en el artículo 279 de dicha ley, el cual dispone:

El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto

Así lo hizo en el artículo 279 de dicha ley, el cual dispone:

El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. (Se resalta)

En ese contexto normativo, los docentes nacionales y nacionalizados vinculados a partir del 1.º de enero de 1981 o los docentes que se vinculen a partir del 1.º de enero de 1990, afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, para efectos pens ionales, no se les aplica lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, por exclusión expresa de la misma; luego, el régimen pensional que gozarán estos docentes será el vigente para los servidores públicos del orden nacional a la fecha de expedición de la Ley 91 de 1989, que para el caso sería el regulado por las leyes 33 y 62 de 1985, conforme lo establecido en el artículo 15, numeral 2º literal b) de la Ley 91 de 1989.

Por su parte, la Ley 33 de enero 29 de 198510 establece en su artículo 1.°, lo siguiente:

numeral 2º literal b) de la Ley 91 de 1989.

Por su parte, la Ley 33 de enero 29 de 198510 establece en su artículo 1.°, lo siguiente:

El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.

10 Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector P úblico. Publicada el 13 de febrero de 1985 en el Diario Oficial 36856.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2021-00270-01 6

(…) Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley (…) .

Siendo así, los docentes mencionados en la Ley 91 de 1989 tienen derecho a acceder a la pensión ordinaria de jubilación , en los mismos términos previstos para los empleados

Siendo así, los docentes mencionados en la Ley 91 de 1989 tienen derecho a acceder a la pensión ordinaria de jubilación , en los mismos términos previstos para los empleados oficiales del orden nacional. Para tal fin, deben acreditar la edad de cincuenta y cinco (55) años y ostentar veinte (20) años de tiempo de servicio, continuo o discontinuo. Ahora, respecto de la liquidación del derecho, se sujetará al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio al estatus de pensionado.

Ahora bien, posteriormente, se expidió la Ley 812 de 2003, cuyo artículo 81 consagró un nuevo marco pensional para los docentes que se vinculen al sector oficial a partir de la entrada de su vigencia, refiriendo que el régimen pensional de aquellos es el previsto en el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, salvo la edad que tanto para mujeres y varones será de cincuenta y siete (57) años. Por tanto, en cuanto a tiempo de serv icio o semanas de cotización se regirán por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, y el cálculo del IBL según lo regulado en el artículo 21 del mismo estatuto. Para mejor ilustración, la mencionada Ley 812 de 2003 afirma sobre el particular en su artículo 81:

Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

(…)

En el mismo sentido, el Acto Legislativo 01, del 22 de julio de 2005, por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, dispuso que el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003; a la letra dice la norma en su único artículo sustancial:

Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.

tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.

Lo expuesto hasta el momento, permite extraer dos conclusiones medulares en materia de pensión de jubilación de los docentes del sector oficial, a saber:

(i) Los docentes vinculados antes de entrar en vigencia la Ley 812 de 2003 -27 de junio de 2013 -, esto es, los docentes nacionales o nacionalizados vinculados con posterioridad al 1º de enero de 1981 y los demás que se vinculen a partir del 1 .º de enero de 1990, afiliados al Fomag, para efectos de reconocimiento y liquidación (monto y cálculo de base pensional) de la pensión de jubilación, gozan del mismo régimen pensional de los empleados oficiales vigente a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, es decir, el consagrado en las leyes 33 y 62 de 1985.Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2021-00270-01 7

En ningún caso, en materia de pensión de jubilación frente a los docentes atrás reseñados, les son aplicables las regulaciones que dispone la Ley 100 de 1993, por encontrarse exceptuados de dicho régimen, a la luz del artículo 279 ibídem.

(ii) A contra sensu, respecto de los docentes vinculados con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen pensional ya no está sujeto a las previsiones de la Ley 33 de 1985, sino a lo dispuesto para el régimen de prima media en la Ley 100 de 1993,

la Ley 812 de 2003, el régimen pensional ya no está sujeto a las previsiones de la Ley 33 de 1985, sino a lo dispuesto para el régimen de prima media en la Ley 100 de 1993, en cuanto al tiempo de servicio y/o semanas de cotización y determinación del ingreso base de liquidación, exceptuándose la edad como ya se advirtió.

Siendo así, con el propósito de detentar el régimen pensional aplicable, esto es, si es la Ley 33 de 1985 en virtud de la remisión del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, o la Ley 812 de 2003, resulta imperioso identificar la fecha de vinculación al servicio docente oficial del magisterio.

Aclarado lo anterior, la Sala a continuación procede a identificar la evolución jurisprudencial en materia de liquidación del derecho pensional de jubilación de los docentes regidos por la Ley 91 de 1989, concretamente, en lo que respecta los factores sala riales que deben tenerse en cuenta para el cálculo de la base pensional.

El Consejo de Estado, como máximo órgano de la jurisdicción contencioso-administrativa, al determinar el alcance e interpretación de la Ley 33 de 1985, en cuanto a los factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, históricamente presentó criterios jurídicos disímiles, particularmente respecto del alcance d el artículo 3.° de dicha Ley, los cuales se resumen así:

(i) En una primera ocasión consideró que al momento de liquidar la pensión debían incluirse todos los factores salariales devengados por el trabajador11;

(ii) Posteriormente, se determinó que sólo podrían incluirse aquellos sobre los cuales se hubieren realizado los aportes12;

incluirse todos los factores salariales devengados por el trabajador11;

(ii) Posteriormente, se determinó que sólo podrían incluirse aquellos sobre los cuales se hubieren realizado los aportes12;

(iii) Después, se dispuso que únicamente podían tenerse en cuenta los taxativamente enlistados en la norma13;

11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C. P. Alberto Arango Mantilla, sentencia de 29 de mayo de 2003, Radicación No.: 25000 -23-25-000-2000-2990-01(4471 – 02). En esta primera etapa se previó que la entidad pública que reconociera el derecho prestacional tendría que efectuar las deducciones de ley a que hubiere lugar por los conceptos cuya in clusión se ordenaba y que no hubieren sido objeto de aportes, pese a que no se encontraran dentro del listado previsto por el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, pues tal determinación se ajustaba a lo dispuesto por el inciso tercero de dicha norma, según el cual: “En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes” (…) “en la liquidación de la pensión de jubilación deberán incluirse todas aquellas sumas que habitual y periódicamente recib a el funcionario o empleado como retribución de sus servicios, a menos que se trate de un factor expresamente excluido por la ley. (…) “en el eve nto de no haberse pagado la totalidad de los aportes de ley, la Caja deberá realizar las compensaciones a que haya lugar al momento de pagar las mesadas correspondientes”.

haberse pagado la totalidad de los aportes de ley, la Caja deberá realizar las compensaciones a que haya lugar al momento de pagar las mesadas correspondientes”. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C. P. Alejandro Ordóñez Maldonado, sentencia de 16 de febrero de 2006