TA COR - 23001-33-33-006-2021-00387-02-(19-07-2024)

SIGCMA

CO-SC5780-99

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA

SALA CUARTA DE DECISIÓN

Magistrada Ponente: Dra. María Bernarda Martínez Cruz

Montería, diecinueve (19) de julio de dos mil veinticuatro (2024)

APELACIÓN DE SENTENCIA

Medio De Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23001333300620210038702

Demandante: Carlos Arturo Mejía García

Demandado: Nación – Ministerio de Educación- - FOMAG, Departamento de Córdoba Tema: Sanción moratoria por no consignación oportuno de cesantías

Decisión: Confirma Sentencia de Primera Instancia

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante contra la sentencia proferida el día veintiocho (28) del mes de septiembre de dos mil veintitrés (2023) , por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

a) Fundamentos Facticos

Los fundamentos fácticos los sintetizan en que la parte actora labora como docente nacionalizado en los servicios educativos estatales al servicio del Estado, por lo cual a las prestaciones económicas se les aplica el régimen establecido en la Ley 91 de 1989, conforme al cual el FOMAG debe reconocer y pagar un interés anual y sin retroactividad sobre el saldo de las cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, las cuales debe pagar el 1º de enero del año siguiente.

debe reconocer y pagar un interés anual y sin retroactividad sobre el saldo de las cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, las cuales debe pagar el 1º de enero del año siguiente.

Sostiene que tanto la consignación del auxilio de las cesantías para la vigencia 2020, como la consignación de los intereses correspondientes a dicha vigencia se realizó por fuera de los términos establecidos, por lo que considera debe reconocérsele a la parte demandante la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Aduce que solicitó ante la s demandadas la indemnización moratoria por pago tardío de las cesantías e intereses, y que la Fiduprevisora mediante Oficio No. 20210172224951 de 02 de septiembre de 2021 decidió negar el derecho reclamado.

b) Pretensiones

Con la demanda se pretende la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio 20210172224951 de 02 de septiembre de 2021 , mediante los cuales la demanda negó al demandante el derecho al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías de la vigencia 2020 y de los intereses de las cesantías.

A título de restablecimiento del derecho, pide que se reconozca , liquide y pague la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99 equivalente a un día de su salario por cada día de mora, contados a partir de la fecha en que se debió consignar los intereses a las cesantías del año 2020, hasta el día en que efectivamente le fueron consignados.Radicación Nº23-001-33-33-006-2021-00387-02

2

cesantías del año 2020, hasta el día en que efectivamente le fueron consignados.Radicación Nº23-001-33-33-006-2021-00387-02

2

Que se ordene el reconocimiento y pago de la sanción por mora o indemnización moratoria establecida en la citada disposición, equivalente a un día de salario por cada día de mora, contados desde el 15 de febrero de cada anualidad, día siguiente en que debió consignarse el auxilio de cesantías de los años reclamados , en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que efectivamente se consignó.

Asimismo, solicita que se reconozcan y paguen los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria referida en los numerales anteriores, tomando como base la variación del IPC, desde la fecha en que se efectuó el pago de cada una de las anualidades respectiva s de manera independiente conforme haya sido las cancelaciones, tanto de los intereses como del pago de las cesantías, cancelados de manera tardía, desde el inicio de la mora hasta el momento en que efectivamente se le realice el pago correspondiente.

c) Contestaciones de la demanda.

Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones, arguyendo que a los docentes no les es aplicable la Ley 50 de 1990, al no poseer la calidad de trabajadores privados, ya que son un régimen exceptuado, y, por su naturaleza, no le es aplicable el CST. Propuso como excepción de fondo “Inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido”.

El Departamento de Córdoba no contestó la demanda.

d). Sentencia de primera instancia.

le es aplicable el CST. Propuso como excepción de fondo “Inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido”.

El Departamento de Córdoba no contestó la demanda.

d). Sentencia de primera instancia.

El Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, profirió sentencia el 28 de septiembre de 2023, mediante el cual declaró prospera la excepción de “cobro de lo no debido” e “ inexistencia del derecho reclamado ” formulada por la Nación - Ministerio de EducaciónFOMAG, y en consecuencia negó las pretensiones de la demanda.

Las razones que tuvo el mencionado Despacho para adoptar la decisión, en síntesis, fueron que no es aplicable la sanción contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la indemnización contemplada para los intereses a las cesantías en la Ley 52 de 1972 en el caso bajo estudio, no existe compatibilidad entre el régimen especial de la Ley 91 de 1989 q ue determina el trámite, procedimiento y manejo presupuestal de las cesantías e intereses a las cesantías de los docentes, y el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 como régimen general de cesantías de particulares y demás servidores públicos, y la indemnización de que trata el artículo 1° de la Ley 52 de 1975. Por ello declaró prospera la excepción formulada por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, referente a “la inexistencia de las obligaciones jurídicas reclamadas” “cobro de lo no debi do” e “inexistencia del derecho reclamado”, absteniéndose de pronunciarse sobre las demás.

e). Recurso de apelación

no debi do” e “inexistencia del derecho reclamado”, absteniéndose de pronunciarse sobre las demás.

e). Recurso de apelación

Indica la parte demandante que los Magistrados deben apartarse de la sentencia de unificación, por cuanto debe pr imar el principio de favo rabilidad. Maxime cuando no es de relevancia si el Docente estaba o no afiliado al fondo para que se pudiera configurar la mora solicitada, que lo relevante es que las cesantías y sus intereses sean consignada en los términos legales.

Agrega que no es dable al operador judicial acolite la obstrucción a la justicia por parte de los demandados al no aportar los certificados que indiquen la fecha en que fueron consignados las cesantías e intereses cuando en la admisión de la demanda se le solicitó aportar el expediente administrativo y fue omisivo . Que su cliente no tiene materialmente acceso a esa informaciónRadicación Nº23-001-33-33-006-2021-00387-02

3

reservada porque FIDUPREVISORA es una entidad financiera, debiéndose imponer la carga de aportar los documentos a las demandadas.

Indica que conforme al artículo 13 de la Ley 344 de 1996, se hizo extensivo el régimen anualizado de liquidación de cesantías, consagrado en la Ley 50 de 1990, para los servidores públicos que se vincularan a partir de su vigencia, donde también se incluían los docentes en virtud del principio de favorabilidad . Maxime cuando aquella norma sólo excluyó de su aplicación a las fuerzas militares y de policía de la aplicación del régimen de las cesantías que cobija a los servidores públicos.

de favorabilidad . Maxime cuando aquella norma sólo excluyó de su aplicación a las fuerzas militares y de policía de la aplicación del régimen de las cesantías que cobija a los servidores públicos.

Finalmente indica que se debe revocar la decisión de primera instancia, como quiera que la sanción solicitada si le es aplicable al actor.

Il. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Mediante auto de 15 de mayo de 2024, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.

Se notificó a las partes y al Agente del Ministerio Publico, sin que los mismos intervinieran en esta instancia.

lll. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación ya identificada.

1. Problema jurídico

Atendiendo a la sentencia apelada y a los cargos expuestos en el recurso, el problema jurídico a resolver se centra en determinar si el docente Carlos Arturo Mejía García tiene derecho a que se le ordene reconocer y pagar la sanción por mora establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, y la Indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, de que trata el artículo 1 de la Ley 52 de 1975 y la Ley 50 de 1990, o si por el contrario, no le es aplicable dicho régimen sancionatorio.

2. Marco normativo de cesantías de docentes

La Ley 91 de 1989, por “la cual se crea el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio”; como

sancionatorio.

2. Marco normativo de cesantías de docentes

La Ley 91 de 1989, por “la cual se crea el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio”; como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, tiene por objeto efectuar el pago de las prestaciones sociales del per sonal docente.

En lo tocante a las cesantías del personal docente, el numeral 3 del artículo 15 de la norma en cita establece lo siguiente:

ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

(…). “3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vi nculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.Radicación Nº23-001-33-33-006-2021-00387-02

4

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre

partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.”

De conformidad con lo anterior, los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1990 gozan del régimen de cesantías anualizadas , y la de los vinculados desde el 31 de diciembre de 1989 hacia atrás pertenecen al régimen retroactivo.

Respecto de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías el artículo 99 de la ley 50 de 1990, establece lo siguiente:

ARTICULO 99. El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía tendrá las siguientes características:

1. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.

2. El empleador can celará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con

terminación del contrato de trabajo.

2. El empleador can celará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivament e.

3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar u n día de salario por cada día de retardo.

Con la entrada en vigor de Ley 344 de 19961 se extendió la liquidación anual de las cesantías a todas las personas que se vincularan a los órganos y entidades del Estado a partir del 31 de diciembre de 1996. No obstante, la norma respetó los derechos convencionales y lo estipulado en la ley 91 de 1989.

Por su parte, el Decreto 1582 de 1998, regulado por la ley estableció que los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990 se aplicaban a los servidores públicos del nivel territorial que se vincularan desde el 31 de diciembre de 1996. La norma consagra:

(…).

Artículo 1°. El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; (…).

privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; (…).

A través del Decreto 1252 de 2000 se establecieron normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la Fuerza Pública, estableciendo en su artículo 1 lo siguiente:

1 “ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo. <Inciso 3o. INEXEQUIBLE> PARÁGRAFO. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”.Radicación Nº23-001-33-33-006-2021-00387-02

5

“Artículo 1°. Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996

pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso. Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule las cesantías. Negrilla del Despacho.

Parágrafo. Los fondos o entidades públicas, incluida la Caja Promotora de Vivienda Militar que administran y pagan las cesantías de los servidores a que se refiere este artículo, seguirán haciéndolo”.

(…).

La Corte Constitucional en sentencia SU 098 de 17 de octubre de 2018, estudio una acción de tutela que se promovió contra los fallos proferidos en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho presentado por un docente del servicio público educativo no afiliado al Fondo Naciones de Prestaciones Sociales del Magisterio, y al resolver el asunto, consideró que las autoridades judiciales accionadas aplicaron la interpretación más restrictiva para los derechos del docente al negar el reconocimi ento y pago de la sanción moratoria, pues, desconocieron que, aunque la norma invocada -es decir, el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990no está expresamente consagrada a favor de los miembros del magisterio, en virtud de los principios de interpretación conforme a la Constitución y favorabilidad en materia laboral, les correspondía aplicarla por resultar más beneficiosa para el trabajador, pues esta es la interpretación que resultaba más ajustada a la Constitución. Así, dejó sin efecto las sen tencias

de los principios de interpretación conforme a la Constitución y favorabilidad en materia laboral, les correspondía aplicarla por resultar más beneficiosa para el trabajador, pues esta es la interpretación que resultaba más ajustada a la Constitución. Así, dejó sin efecto las sen tencias proferidas dentro de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho y ordenó proferir una nueva decisión en el que se tuviera en cuenta las consideraciones de dicha providencia referentes a la aplicación del principio de favorabilidad e interpretación conforme a la Constitución, en torno al derecho de los docentes al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990.

La Corte Constitucional en la sentencia SU 041 de 2020 , nuevamente abordó el tema de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías por extensión del numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, a través de la Ley 344 de 1996, reglamentada por los Decretos 1582 de 1998 y 1252 de 2000, indicando la procedencia de esta.

Por su parte, Co nsejo de Estado mediante sentencia de 12 de noviembre de 2020 2 indicó la procedencia de la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales.

No obstante, lo anterior, y ante las distintas posiciones que se venía asumiendo en el país, respecto de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y la indemnización de la Ley 52 de 1975, de cara al régimen de cesantías docentes oficiales Ley 91 de 1989, resultó necesario que la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estad o

indemnización de la Ley 52 de 1975, de cara al régimen de cesantías docentes oficiales Ley 91 de 1989, resultó necesario que la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estad o mediante la sentencia SUJ-032-CE-S2de 11 de octubre 2023 , unificara los criterios, concluyendo que las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP , comoquiera que se tr ata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento. No obstante, en el evento en que la entidad territorial haya omitido afiliar al docente estatal al FOMAG allí si se hace acreedor a la sanción moratoria derivada del incumplimiento del empleador. Así, fijó la regla en los siguientes términos: (…).

2 Entre otras la sentencia 12 de noviembre de 2020 Radicado 08001233300020140013201 Rad. Interno 1689 -2018

Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez; la sentencia 17 de junio de 2021 Rad: 08001233100020140081501 C. P. Gabriel Valbuena Hernández.Radicación Nº23-001-33-33-006-2021-00387-02

6

Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en

6

Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal.

(…).

3. Intereses de cesantías.

En cuanto al reconocimiento de intereses de docentes, el literal b del numeral 3° del artículo 15 de la ley 91 de 1989, establece el reconocimiento de los intereses de las cesantías respecto a las generadas a partir del 1o. de enero de 1990, tomando como fundamento el interés anual sobre saldo de las cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Indica también la norma que las cesantías del pers onal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.

La mencionada norma no establece ninguna clase de sanción por la omisión o mora en el pago de los intereses de las cesantías, sino que lo estable el numeral 3 del artículo primero de la Ley

nacional.

La mencionada norma no establece ninguna clase de sanción por la omisión o mora en el pago de los intereses de las cesantías, sino que lo estable el numeral 3 del artículo primero de la Ley 52 de 1976, norma que regula intereses anuales a las cesantías de los trabajadores particulares en los siguientes términos:

Artículo primero. A partir del primero de enero de 1975 todo patrono obligado a pagar cesantía a sus trabajadores conforme al Capítulo VII Título VIII, Parte 1º. del Código Sustantivo del Trabajo y demás disposiciones concordantes, les reconocerá y pagará intereses del 12% anual sobre los saldos que, en 31 de diciembre de cada año, o en las fechas de retiro del trabajador o de liquidación parcial de cesantía, tenga este a su favor por concepto de cesantía.

2º. Los intereses de que trata el inciso anterior deberán pagarse en el mes de enero del año siguiente a aquel en que se causaron; o en la fecha del retiro del trabajador o dentro del mes siguiente a la liquidación parcial de cesantía, cuando se produjere ante s del 31 de diciembre del respectivo período anual, en cuantía proporcional al lapso transcurrido del año.

3º. Si el patrono no pagare al trabajador los intereses aquí establecidos , salvo los casos de retención autorizados por la Ley o convenidos por las partes, deberá cancelar al asalariado a título de indemnización y por una sola vez un valor adicional igual al de los intereses causados. Resaltado fuera de texto.

(…).

Mediante el Acuerdo No. 39 de 15 de diciembre de 1998 , el Consejo Directivo del FOMAG

causados. Resaltado fuera de texto.

(…).

Mediante el Acuerdo No. 39 de 15 de diciembre de 1998 , el Consejo Directivo del FOMAG estableció el procedimiento para el reconocimiento y pago de intereses a las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Dicho acuerdo en su artículo cuarto expone:

ARTICULO CUARTO: El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio realizará el pago de los intereses en el mes de marzo, a los docentes cuya información haya sido remitida a la Entidad Fiduciaria que administra los recursos del Fondo a más tardar el cinco (5) de febrero de cada año, y en el mes de mayo a los docentes cuya información haya sido remitida a la Entidad Fiduciaria en el período comprendido entre el seis (6) de febrero y hasta el quince (15) de marzo de cada año. En los casos en que la entidad territori al reporte la información con posterioridad a esta fecha, la entidad fiduciaria, programará pagos posteriores, de lo cual informará al Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.Radicación Nº23-001-33-33-006-2021-00387-02

7

PARAGRAFO 1: El Fondo Nacional de Prestaci ones Sociales del Magisterio únicamente reconocerá y pagará los intereses a las cesantías causados a partir de la fecha de corte para el cálculo del pasivo prestacional, para aquellos docentes que se afilien mediante convenio, y los causados a partir de la fecha de posesión, para aquellos por los cuales no se ha generado pasivo prestacional, siempre y cuando se hayan realizado los aportes correspondientes.

cálculo del pasivo prestacional, para aquellos docentes que se afilien mediante convenio, y los causados a partir de la fecha de posesión, para aquellos por los cuales no se ha generado pasivo prestacional, siempre y cuando se hayan realizado los aportes correspondientes.

PARAGRAFO 2: En todo caso, la responsabilidad de reportar oportunamente, la información requerida para el pago de los intereses a las cesantías es de la entidad territorial.

Como se puede observar, el régimen especial si reguló lo atinente a la liquidación y pago de los intereses de las cesantías, ello se estableció en el literal b del numeral 3° del artículo 15 de la ley 91 de 1989, indicando que se liquidarían de acuerdo con la tasa de interés comercial promedio vigente durante el periodo y que sea certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia, tasa de captación. Así, respecto de la fecha l ímite en que deba efectuarse el pago, el Acuerdo No. 039 de 1998, indicó que se debe efectuar a más tardar el 31 de marzo de cada año, o dependiendo la fecha de remisión de la información que reporte la entidad territorial ante la fiduciaria.

Sobre la indemnización por el no pago oportuno de las cesantías de que trata la Ley 52 de 1975, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante la sentencia SUJ-032-CES2de 11 de octubre 2023, unificara los criterios indicando que los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho al reconocimiento de la indemnización estipulada en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses a las cesantías, en tanto dicha norma no

al FOMAG no tienen derecho al reconocimiento de la indemnización estipulada en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses a las cesantías, en tanto dicha norma no le es aplicable a los docentes, y dicha penalidad no está prevista en la Ley 91 de 1989.

4. Caso en concreto

Como arriba se indicó, debe el Despacho determinar si la docente Carlos Arturo Mejía García tiene derecho a que se le ordene reconocer y pagar la sanción por mora establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, y la Indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, de que trata el artículo 1 de la Ley 52 de 1975 y la Ley 50 de 1990, o si, por el contrario, no se encuentra acreditado que la parte demandante se le pueda aplicar dicho régimen.

Se encuentra acreditado, y no es objeto de debate que la señora Carlos Arturo Mejía García, se encuentra afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones , pues así lo indicó en la demanda en el hecho primero, lo cual fue aceptado por el Ministerio de Educación-FOMAG cuando contestó la demanda, al pronunciarse sobre el hecho primero, indicando que era cierto.

También se encuentra acreditado que la parte demandante en su calidad de docente vinculad o al fondo radicó petición en el sistema dispuesto por el Fondo Nacional de Prestaciones SocialesFiduprevisora solicitando la sanción por mora establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, y la Indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, de que trata el artículo 1 de la

Fiduprevisora solicitando la sanción por mora establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, y la Indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, de que trata el artículo 1 de la Ley 52 de 1975 , y que esta mediante el No. 20210172224951 de 02 de septiembre de 2021 3, negó los derechos reclamados por la parte demandante.

Atendiendo lo antes expuesto, y conforme a la citada sentencia SUJ-032-CE-S2de 11 de octubre 2023, emitida por l a Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el presente caso al haberse d eterminado que el demandante estaba afiliad o al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio para las fechas en que reclama la sanción e indemnización por la no consignación oportuna de las cesantías y sus intereses, resulta plenamente aplicable el precedente jurisprudencial, en el que se determinó que las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley

3 Folios del 17 al 23 de la demanda.Radicación Nº23-001-33-33-006-2021-00387-02

8

91 de 1989. Así mismo, que no tienen derecho al reconocimiento de la indemnización estipulada en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses a las cesantías, en tanto dicha norma no le es aplicable a los docentes vinculados a dicho fondo, y porque dicha penalidad

en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses a las cesantías, en tanto dicha norma no le es aplicable a los docentes vinculados a dicho fondo, y porque dicha penalidad no está prevista en la Ley 91 de 1989.

Recuérdese, que el derecho sancionatorio o que impone una penalidad, no es dable aplicarlo por analogía o interpretación, sino que debe haber una norma expresa que así lo establezca, pues, respecto de dicha potestad no puede estar al arbitrio de la interpretación del Juez. Por consiguiente, no resulta aplicable en este