TA COR - 23001-33-33-006-2022-00031-01-(02-08-2024)

SIGCMA

CO-SC578099

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

Magistrado Ponente Pedro Olivella Solano

Montería, dos (2) de agosto de dos mil veinticuatro (2024)

APELACIÓN DE SENTENCIA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 23001333300620220003101

Demandante: Lorna Lucia Martelo Salgado Demandados: Nación/Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Tema: Sanción moratoria. Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006

I. Asunto

Se resuelve el recurso de apelación contra la sentencia del 27 de septiembre de 2023 proferida en audiencia inicial por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

II. Antecedentes

2.1 Demanda

La parte actora pretende el reconocimiento y pago de sanción por mora establecida en la ley 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía parcial y/o definitiva ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo su pago. Así mismo reclamó la indexación, el pago de intereses moratorios y la condena en costas. Como sustento fáctico informó que solicito el pago de cesantías el día 29 de noviembre de 2019, siendo el plazo para cancelarlas el 11 de marzo de 2020, pero el pago se realizó

Como sustento fáctico informó que solicito el pago de cesantías el día 29 de noviembre de 2019, siendo el plazo para cancelarlas el 11 de marzo de 2020, pero el pago se realizó el día 20 de agosto de 2020, por lo que transcurrieron más de 162 días de mora contados a partir de los 70 días hábiles que tenía la entidad para cancelar las. Citó como normas violadas la Ley 91 de 1989, artículos 5 y 15; Ley 244 de 1995, artículos 1 y 2; Ley 1071 de 2006, artículos 4 y 5. En cuanto al concepto de la violación indicó la sanción reclamada es procedente por cuanto el accionante es un docente nacional o nacionalizado y en atención al incumplimiento del término legal para el pago de las cesantías que no debe superar 70 días hábiles luego de haber radicado la solicitud. Al haberse generado la sanción que corresponde a un (1) día de salario por cada día de retardo hasta cuando se efectúe el pago de las cesantías. En sustento de sus argumentos cita precedente del Consejo de Estado de fechas 27 de marzo de 2007, 8 de abril de 2008, 4 de mayo de 2011 y la sentencia de la Corte constitucional adiada 12 de agosto de 2008, expediente T-1.763071.

2.2 Contestación de la demanda La entidad demandada contestó la demanda, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones, y propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva , litisconsorcio necesario por pasiva , compensación, improcedencia de la indexación de la condena.Página 2 de 8 Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho

litisconsorcio necesario por pasiva , compensación, improcedencia de la indexación de la condena.Página 2 de 8 Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-006-2022-00031-01 Segunda instancia – Sentencia

2.3 Sentencia de primera instancia El Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería profirió sentencia el 27 de septiembre de 2023 en la cual declaró: i) la nulidad del acto acusado y ii) condenó a la Nación/Ministerio de EducaciónFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio / Fiduprevisora, a reconocer y pagar a favor de la señora Lorna Lucia Martelo Salgado la sanción moratoria contemplada en el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo reconociendo 128 días de mora; negó las demás pretensiones y se abstuvo de condenar en costas.

2.4 Recurso de apelación La parte demandante presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia solicitando que se revoque parcialmente, sostiene que el A quo no tuvo en cuenta la fecha real de radicación de la petición de solicitud de reconocimiento de cesantía que fue el 29 de noviembre de 2019 como se puede constatar en el radicado SAC, por ello no se puede tener en cuenta la fecha indicada en el acto administrativo de reconocimiento.

También difiere en los días de condena ordenados por el A quo. Argumenta que,

por ello no se puede tener en cuenta la fecha indicada en el acto administrativo de reconocimiento.

También difiere en los días de condena ordenados por el A quo. Argumenta que, conforme a lo establecido en artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, la sanción por mora derivada del pago extemporáneo de las cesantías a los docentes cambió en la forma de su liquidación, porque ahora se causa también con cargo a los entes territoriales.

El cambio introducido con dicha ley en la forma de liquidación y reconocimiento de la aludida sanción por el pago tardío de las cesantías a los docentes consiste en que los términos perentorios para cada una de las entidades involucradas en el reconocimiento y pago de cesantías corren de manera individual.

Por lo anterior sostiene que desde la fecha oportuna de notificación del acto administrativo de reconocimiento 20 de diciembre de 2019 y la fecha en que finalmente fue notificada la Resolución 23 de junio de 2020, cursaron 186 días de sanción por mora.

Además, solicita se ordene el ajuste de la condena, afirmando que si bien la sanción moratoria día a día mientras se origine no puede ser sujeto de indexación, estima si hay lugar a generar dicho ajuste cuando termina su causación y se consolida la suma total, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia.

III. consideraciones del tribunal

3.1 Trámite en segunda instanciaPágina 3 de 8 Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-006-2022-00031-01 Segunda instancia – Sentencia

Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-006-2022-00031-01 Segunda instancia – Sentencia

Mediante auto de 23 de abril de 2024 se admitió el recurso de apelación interpuesto; sin que previo a ingresar al despacho para fallo las partes ni el Mi nisterio Público intervinieran.

3.2 Competencia

Este Tribunal es competente para conocer de la apelación ya identificada , con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

3.3 Problema Jurídico

• Determinar si la fecha de presentación de la petición de reconocimiento y pago de cesantías que debe ser tomada parta efectos de establecer el inicio de los días de causación de la sanción moratoria corresponde al 29 de noviembre de 2019 como se advierte en la demanda, o de manera contraria este se circunscribe al 12 de diciembre de 2019 como se señala en el acto administrativo de reconocimiento de cesantía, Resolución Nº 001288 del 23 de junio de 20 20, fecha acogida por la primera instancia.

• Establecer el número de días a reconocer, ya que la parte demandante alega que son 186, los cuales se c ontarían según su criterio desde la fecha notificación del acto administrativo de reconocimiento, porque los términos para cada entidad corren de manera individual, además, se deberá establecer si es procedente el ajuste de la condena.

3.4 Premisa normativa y jurisprudencial

La demandante es docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del

de manera individual, además, se deberá establecer si es procedente el ajuste de la condena.

3.4 Premisa normativa y jurisprudencial

La demandante es docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de ahí que, el reconocimiento y pago de sus cesantías y de la sanción moratoria, se encuentra gobernado por la normatividad contemplad a en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006. En ese orden de ideas, es necesario recordar lo dicho por el Consejo de Estado en sentencia de Unificación 4, en dónde se estableció a partir de qué fecha se debe comenzar a contabilizar la sanción moratoria:

“95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivaso lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/20065), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011 6) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 517],y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 20068

partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 20068

En esa sentencia la alta corporación fijó las siguientes para el conteo de la sanción moratoria, así:Página 4 de 8 Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-006-2022-00031-01 Segunda instancia – Sentencia

“115. Todo lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se puede evidenciar en el siguiente cuadro:

HIPOTESIS NOTIFICACION

CORRE

EJECUTORIA

TÉRMINO

PAGO

CESANTÍA

CORRE

MORATORIA

PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición

ACTO ESCRITO

EXTEMPORANEO

(después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del termino de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto

45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación

ACTO ESCRITO

posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 9 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto

ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso

ACTO ESCRITO,

RECURSO SIN

RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde

RECURSO SIN

RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso

3.5. Caso concreto

La inconformidad del apelante radica en que se haya tenido en cuenta el 12 de diciembre de 2019 como fecha de presentación de la petición de cesantías, la cual consta en el acto administrativo de reconocimiento Resolución 001288 de 20201. Estima que debe tenerse en cuenta el día en que realmente se radicó la solicitud 29 de noviembre de 2019, alegando que a los docentes no les asiste responsabilidad en la demora que se presenta al radicar las peticiones.

Revisado el expediente se advierte que con los anexos de la demanda se allegó documento a través del cual la demandante solicitó el retiro parcial de sus cesantías, el cual fue presentado el 29 de noviembre de 2019 y se le asignó por parte de la Secretaría de Educación numeró de radicación R201920015795 como se puede observar en el siguiente pantallazo:

1 Expediente digital pdf01Demanda fls 19-20.Página 5 de 8 Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-006-2022-00031-01 Segunda instancia – Sentencia

La Sala considera que los datos que se encuentran consignados en dicho documento son suficientes para acreditar la fecha de presentación de la petición de cesantías parciales

Segunda instancia – Sentencia

La Sala considera que los datos que se encuentran consignados en dicho documento son suficientes para acreditar la fecha de presentación de la petición de cesantías parciales ante la entidad corresponde al 29 de noviembre de 2019. Así las cosas, no le asiste razón a la A quo para señalar que la fecha de reclamación debe ser la que consta en el acto de reconocimiento de las cesantías, pues, si bien dicho acto puede constituir una prueba de referencia para establecer la fecha exacta de la radicación de la petición, lo cierto es que la constancia de radicación de la petición que aportó l a parte demandante resulta ser la idónea para demostrar el aspecto fáctico en cuestión, sin que ello signifique un desconocimiento a la firmeza del acto administrativo. Se recuerda que la firmeza de los actos administrativos tan solo es debatible respecto a su motivación y la decisión de fondo decretada en su contenido, que para el caso particular fue el reconocimiento y orden de pago de las cesantías del docente, por lo que la fuerza de su ejecución solo recae en tales aspectos; pero no significa que datos enunciativos que se hayan plasmado con el fin de expresar sus antecedentes, tengan la misma virtualidad. De tal modo, en este caso el medio de prueba idóneo para determinar la fecha de radicación de las solicitudes de los docentes para el pago de sus prestaciones es la constancia de radicación física o virtual en los canales que disponga la autoridad para tal fin, sin perjuicio que, cuando no se cuente con este medio de prueba sea posible tomar los datos contenidos en el acto administrativo.Página 6 de 8 Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho

fin, sin perjuicio que, cuando no se cuente con este medio de prueba sea posible tomar los datos contenidos en el acto administrativo.Página 6 de 8 Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-006-2022-00031-01 Segunda instancia – Sentencia

Asistiéndole razón a la parte actora, para efectos de la contabilización de la sanción moratoria se debe proceder de la siguiente manera:

HIPOTESIS NOTIFICACION

CORRE

EJECUTORIA

TÉRMINO

PAGO

CESANTÍA

CORRE MORATORIA

ACTO ESCRITO

EXTEMPORANEO

(después de 15 días) Aplica, pero no se tiene en cuenta para el cómputo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria El reconocimiento fuera del término de los 70 días Correspondientes (Resolución Nº 001288 del 23 de junio de 2020) La petición de cesantías fue presentada el 29 de noviembre de 2019.

No se tiene en cuenta. Los 15 días para expedir el acto se vencían el 20 de diciembre de 2019

Los 10 días de ejecutoría se cumplieron el 08 de enero de 2020

Los 45 días posteriores a la ejecutoria, comenzaron a contabilizarse desde el 09 de

Los 10 días de ejecutoría se cumplieron el 08 de enero de 2020

Los 45 días posteriores a la ejecutoria, comenzaron a contabilizarse desde el 09 de enero de 2020 y vencieron el 11 de ma rzo de 2020. Es decir que en este caso la mora empezó a correr desde el día 12 de marzo hasta el 19 de agosto de 2020 día anterior a la fecha cancelación2.

En ese orden, conforme el cómputo efectuado se tiene que la mora se causó entre el 12 de marzo hasta el 19 de agosto de 2020 (extremo final que el recurso que se desata no se encuentra en discusión), para un total de 161 días; por lo que se impone modificar en este sentido la sentencia de primera instancia.

Respecto al argumento de que no se tuvo en cuenta que el Departamento excedió su plazo para expedir y notificar el acto que reconoció las cesantías en virtud de la Ley 1955 de 2019, los cuales corren de manera independiente para las entidades demandadas.

Al respecto, se considera que no le asiste razón al demandante para considerar que la sanción moratoria se causa para cada entidad de forma autónoma, por incumplir el plazo que la ley atribuye a cada una de ellas en el trámite de reconocimiento y pago de cesantías, porque la causa ción de la penalidad y la atribución de responsabilidad en su pago son situaciones diferentes.

Si bien la verificación de la sanción depende de la actuación conjunta, es decir, el procedimiento que se realiza para reconocimiento y pago de las cesantías entre la entidad

situaciones diferentes.

Si bien la verificación de la sanción depende de la actuación conjunta, es decir, el procedimiento que se realiza para reconocimiento y pago de las cesantías entre la entidad territorial y el Fomag-Fiduprevisora, eventualmente en el caso que la entidad territorial tarde en expedir el acto y notificarlo, pero el Fomag efectúe el pago antes del plazo de los 70 días, no hay lugar a sanción. En cambio, si resulta q ue el pago, en ese mismo caso hipotético, no se efectúa dentro de los 70 días siguientes a la solicitud, la penalidad sí fue causada y es en este escenario donde se procede a verificar la tardanza de una u otra entidad, para atribuir la responsabilidad del pago de la sanción.

Se resalta que la Ley 1955 de 2019 no introdujo una nueva modalidad de causación de la sanción moratoria instituida en la Ley 244 de 1995 -subrogada por la Ley 1071 de

2 Certificado de pago pdf 08Contestación fl 48.Página 7 de 8 Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-006-2022-00031-01 Segunda instancia – Sentencia

2006-, sino que con ella, se reitera, lo que ocurrió fue una modificación en el trámite previsto para el reconocimiento de cesantías -de una actuación conjunta entre la entidad territorial y la Fiduciaria, se redujo a un solo partícipe la expedición del acto administrativo de reconocimiento de las cesantíasy se dispuso: (i) la prohibición expresa de decretar el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos

reconocimiento de las cesantíasy se dispuso: (i) la prohibición expresa de decretar el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fomag, lo que incluye a la sanción moratoria por pago tardío de cesantías; (ii) la obligación legal de que las entidades territoriales asuman con sus propios recursos el pago de las sanciones por mora en el pago de cesantías, cuando la mora se cause por cuenta del retraso imputable a estas y (iii) un parágrafo transitorio con el cual se autorizó al Ministerio de Hac ienda y Crédito Público para expedir títulos de tesorería (TES), para el pago de las sanciones moratorias a cargo de Fomag, causadas a diciembre de 2019, pero esto se extendió a diciembre de 2022 con la Ley 2294 de 2023, de modo que estos recursos integrarían presupuestalmente el Fomag, pero estarían destinados únicamente a cubrir la obligación que se genere a su cargo por la mora en el pago de cesantías.

En cuanto al ajuste de la condena, estima la Sala que le asiste razón a la parte recurrente, y hay lugar a ordenar el ajuste de las sumas reconocidas con base en el IPC según lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.

Tal como se ha dejó sentado en sentencia de unificación de 18 de junio de 2018, la improcedencia de la indexación recae sobre el recono cimiento de sanción moratoria por tratarse está de una penalidad económica por la negligencia de la entidad en el pago de las cesantías.

Ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos del artículo

tratarse está de una penalidad económica por la negligencia de la entidad en el pago de las cesantías.

Ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos del artículo 187 ibídem; lo cual es reitera do en la sentencia de 12 de noviembre de 2020 ya citada, donde se sostuvo que si bien no procede la indexación del capital base de liquidación – esto es, los salarios tenidos en cuenta para el cálculo de la sanción -; ello no impedía la actualización de las sumas o valores a los que se condena al pago.

Así entonces, se ordenará que las sumas sean ajustadas tomando como base el índice de precios al consumidor, conforme el artículo 187 del CPACA a partir del día siguiente que cesó la causación de la sanción moratoria ( 20 de agosto de 2020 por ser este el día en que se dejó a disposición el pago) hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia y en adelante correrán los intereses consagrados en los artículos 192 y 195.

3.6 Condena en costas

Conforme el artículo 188 del C.P.A.C.A., en concordancia con lo dispuesto en la Ley 2080 de 2021, no se condenará en costas en esta instancia teniendo en cuenta lo dispuesto en los numerales 1 y 5 del artículo 365 del CGP, toda vez que prosperó parcialmente el recurso.Página 8 de 8 Tribunal Administrativo de Córdoba Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-006-2022-00031-01 Segunda instancia – Sentencia

En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 23-001-33-33-006-2022-00031-01 Segunda instancia – Sentencia

En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley

F A L L A:

PRIMERO: MODIFICAR y ADICIONAR el numeral segundo de la sentencia de primera instancia proferida el 27 de septiembre de 2023 por el Juzgado Sexto Administrativo Oral Circuito Judicial de Montería respecto a la demandante Lorna Lucia Martelo Salgado,

el cual quedará así:

SEGUNDO: En consecuencia, Condenar a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio/Fiduprevisora, a reconocer y pagar a favor de los demandantes la sanción moratoria contemplada en el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada

día de retardo, así:

RAD. No. DEMANDANTE Días de mora 20220003100 Lorna Lucia Martelo Salgado 161 días

2.1. Ordenar que las sumas reconocidas sean ajustadas tomando como base el índice de precios al consumidor, conforme el artículo 187 del CPACA, a partir del día siguiente que cesó la causación de la sanción moratoria (20 de agosto de 2020 por ser este el día en que se dejó a disposición el pago) hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia y en adelante correrán los intereses consagrados en los artículos 192 y 195.”

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

en que se dejó a disposición el pago) hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia y en adelante correrán los intereses consagrados en los artículos 192 y 195.”

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Despacho de origen, previas las anotaciones de rigor.

Notifíquese y cúmplase

La anterior sentencia fue estudiada, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Los Magistrados,

PEDRO OLIVELLA SOLANO

LUZ ELENA PETRO ESPITIA

EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE