TA COR - 23001-33-33-006-2022-00082-02-(26-01-2024)

SIGCMA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA

SALA SEGUNDA DE DECISIÓN

Magistrada Ponente: Nadia Patricia Benítez Vega

Montería, veintiséis (26) de enero del año dos mil veinticuatro (2024)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación 23001333300620220008202

Demandante EDER ENRIQUE MERCADO RAMOS

Demandado NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG Y

MUNICIPIO DE SAHAGÚN Tipo de providencia SENTENCIA

Tema SANCIÓN MORATORIA LEY 50 DE 1990

Decisión CONFIRMA

I. ASUNTO

Procede el Tribunal a desatar el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia dictada en audiencia inicial de fecha trece (13) de julio de dos mil veintitrés (2023), proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería1.

II. LA DEMANDA

2.1. Hechos

2.1.1. Aduce la parte actora que, por laborar como docente en los servicios educativos estatales al servicio de las entidades demandadas, tiene derecho a que sus intereses a las cesantías sean consignados a más tardar el día 31 de enero del año 2021, así mismo, que sus cesantías sean canceladas hasta el día 15 de febrero del año 2021.

2.1.2. Manifiesta que la entidad territorial demandada y el Ministerio de Educación Nacional no han procedido de manera efectiva a consignar ni los intereses a las cesantías ni las

sus cesantías sean canceladas hasta el día 15 de febrero del año 2021.

2.1.2. Manifiesta que la entidad territorial demandada y el Ministerio de Educación Nacional no han procedido de manera efectiva a consignar ni los intereses a las cesantías ni las cesantías que corresponden a su labor como servidor público del año 2020, ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como cuenta especial de la Nación, siendo ambos términos rebosados, por ende, deben reconocer y pagar de manera independiente las sanciones moratorias causadas desde el 1 de febrero de 2021, para el caso de los intereses a las cesantías y, a partir del 16 de febrero de la misma anualidad para las cesantías.

2.1.3. Expone que el 1 de septiembre de 2021, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías y sus intereses a la entidad

1La presente sentencia se profiere alterando el orden de los expedientes que se encuentra para fallo, de conformidad con las disposiciones contenidas en los artículos 18 y 115 de las Leyes 446 de 1998 y 1395 de 2010, toda vez que el tema debatido ha sido decantado por esta Corporación.Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300620220008202

Demandante: Eder Enrique Mercado Ramos Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y otro Apelación de sentencia

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CO-SC5780-99 nominadora, la cual resolvió negativamente lo peticionado a través del acto administrativo demandado.

2.2. Pretensiones

Apelación de sentencia

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CO-SC5780-99 nominadora, la cual resolvió negativamente lo peticionado a través del acto administrativo demandado.

2.2. Pretensiones

2.2.1. Que se declare la nulidad del acto administrativo identificado como oficio sin número del 8 de octubre de 2021, a través del cual se niega el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados a partir del 15 de febrero de 2021, fecha en que se debió efectuar el pago de las cesantías del año 2020 hasta el momento en que se acredite el pago d e los valores correspondientes en la cuenta individual de la docente, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses de las cesantías de que trata el artículo 1° de la Ley 52 de 1075, y el Decreto Nacional 1176 de 1991, la cual es equivalente al val or pagado de los intereses causados durante el año 2020 después del 31 de enero de 2021.

2.2.2. Como consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, condenar a las entidades demandadas a reconocer y pagar los conceptos referidos, junto con la indexación y los intereses moratorios correspondientes a partir del día siguiente de la fecha de ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago reclamado.

2.2.3. Que se condene en costas a las entidades demandadas.

2.3. Fundamentos de derecho y concepto de violación

ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago reclamado.

2.2.3. Que se condene en costas a las entidades demandadas.

2.3. Fundamentos de derecho y concepto de violación

La parte actora estima vulneradas las siguientes disposiciones: artículos 13 y 53 de la Constitución Política de Colombia, artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, artículo 99 de la Ley 50 de 1990, artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, artículo 1 de la Ley 52 de 1975, artículo 13 de la Ley 344 de 1996, artículo 5 de la Ley 432 de 1998, artículo 3 del decreto Nacional de 1176 de 1991, y artículos 1 y 2 del Decreto Nacional 1582 de 1998.

III. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante sentencia dictada en audiencia inicial de fecha trece (13) de julio de dos mil veintitrés (2023), se resolvió negar las pretensiones de la demanda. El a quo se refirió a la Ley 91 de 1989, Ley 812 de 2003, sentencia C -928 de 2006 de la Corte Constitucional, artículo 13 de la Ley 344 de 1996, artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, artículo 99 de la Ley 50 de 1990, sentencias de la Corte Constitucional SU -041 de 2020 y SU -098 de 2018, Acuerdo No.039 de 1998 y Ley 52 de 1975.

En concreto indicó que, el régimen de cesantías de los docentes excluye la aplicabilidad de regímenes diferentes bajo el principio de inescindibilidad normativa, como lo es el régimen

Acuerdo No.039 de 1998 y Ley 52 de 1975.

En concreto indicó que, el régimen de cesantías de los docentes excluye la aplicabilidad de regímenes diferentes bajo el principio de inescindibilidad normativa, como lo es el régimen que cobija el resto de servidores públicos de niveles nacionales o territoriales, es cenario que no atenta contra los principios de igualdad y favorabilidad según lo expresado por la Corte Constitucional en sentencia SU -098 de 2018, pues las normas citadas son de aplicación incompatible de cara al régimen especial de los docentes y, por el contrario, dar aplicación al principio de favorabilidad de una norma general frente a un régimen especial contenido en una ley especial y posterior estaría violentando principios esenciales como el debido proceso y la legalidad del trámite administrativo dispuesto para el personal docente.Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300620220008202

Demandante: Eder Enrique Mercado Ramos Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y otro Apelación de sentencia

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Adujo que, no existe compatibilidad entre el régimen especial de la Ley 91 de 1989 el cual determina un trámite, procedimiento y manejo presupuestal de las cesantías y sus intereses de los docentes y, el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 como régimen genera l de cesantías de particulares y demás servidores públicos, así como tampoco con la indemnización de que trata el artículo 1 de la Ley 52 de 1975.

En suma, manifestó que no hay obligación alguna de las secretarías de educación territoriales ni de la Nación de consignar en los términos pedidos por la parte activa de la

que trata el artículo 1 de la Ley 52 de 1975.

En suma, manifestó que no hay obligación alguna de las secretarías de educación territoriales ni de la Nación de consignar en los términos pedidos por la parte activa de la litis, el valor de las cesantías que corresponda a cada uno de los docentes afiliad os al Fomag como lo dispone la Ley 50 de 1990 en sus artículos 98 y 99.

Finalmente, estipuló que no considera aplicable la sanción contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 como tampoco la indemnización contemplada para los intereses a las cesantías en la Ley 52 de 1975 en el caso bajo estudio.

IV. DEL RECURSO DE APELACIÓN

Mediante memorial allegado el día dieciocho (18) de julio del año dos mil veintitrés (2023)2, la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la providencia. El recurrente alega que la sentencia contraría las sentencias de unificación del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, y que la sanción moratoria contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 sí es aplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Señala que la tesis del a quo fue desarrollada bajo temas específicos como: i) Acuerdo 39 de 1998, ii) Que los docentes tienen un régimen especial de cesantías, iii) La competencia en el reconocimiento y pago de las cesantías docentes, iv) Falta de pruebas, v) Que las entidades demand adas no incurrieron en mora dado que el Ministerio de Educación Nacional hace el giro de los recursos al FOMAG de los recursos del Sistema General de

en el reconocimiento y pago de las cesantías docentes, iv) Falta de pruebas, v) Que las entidades demand adas no incurrieron en mora dado que el Ministerio de Educación Nacional hace el giro de los recursos al FOMAG de los recursos del Sistema General de Participaciones y, vi) Los casos expuestos en las sentencias de unificación no son iguales al presente asunto teniendo en cuenta que en las mismas no existió afiliación al FOMAG, o no se giraron los recursos del Sistema General de Participaciones.

En lo atinente al Acuerdo 39 de 1998, solicita se aplique la excepción de inconstitucionalidad, ya que no existe justificación constitucional para que a los docentes no se les pague los intereses a las cesantías antes del 31 de enero de cada anualidad, así como sus cesantías antes del 15 de febrero de año, vulnerando no solo disposiciones de orden legal sino también reglamentos constitucionales.

Resalta una gama de inconvenientes relacionados con el trámite de las cesantías, como lo es la limitación de la radicación de las solicitudes de las mismas, lo cual define como estrategias violatorias de derechos constitucionales y reprocha la falta de disponibilidad de los recursos conforme lo estipula la ley para los trabajadores cobijados por el régimen de cesantías anualizadas, situación que tampoco permite la liquidación y pago de los intereses dentro del término dispuesto en la Ley 52 de 1975, pues, “es imposible liquidar este rubro sin el conocimiento del valor correspondiente a la cesantía causada en el año anterior, una razón adicional por la que la normatividad demandada directamente induce a una conducta

2 Ver archivos 31RecepcionRecurso y 36RecepcionRecurso.pdf del expediente digital.Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho

razón adicional por la que la normatividad demandada directamente induce a una conducta

2 Ver archivos 31RecepcionRecurso y 36RecepcionRecurso.pdf del expediente digital.Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300620220008202

Demandante: Eder Enrique Mercado Ramos Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y otro Apelación de sentencia

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CO-SC5780-99 violatoria de dos leyes que fueron expedidas con anterioridad y devienen del legislador primario”.

Seguidamente, trae a colación el régimen especial de cesantías de los docentes; comenta que el hecho de que los docentes pertenezcan a un régimen especial no implica que las entidades nominadoras y responsables de sus prestaciones sociales se sustraigan de la obligación de consignar los recursos de las cesantías en el Fomag, lo que asegura, conlleva a un fondo desfinanciado, el cual siempre presenta déficit, y que, para sortear su insolvencia debe acudir a restricciones de periodicidad para el retiro parcial de las cesantías yendo así en contravía de la Constitución. Refirió que el incumplimiento de los términos de ley conlleva al surgimiento de la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 en comento. En el caso concreto los recursos no fueron girados; lo que se demostró en el expediente es una liquidación de cesantías del demandante, más no su giro efectivo.

En cuanto al tópico de pruebas, recalca que con la demanda se solicitó decreto de pruebas, empero el a quo las consideró innecesarias. A juicio del recurrente, estas si eran necesarias

En cuanto al tópico de pruebas, recalca que con la demanda se solicitó decreto de pruebas, empero el a quo las consideró innecesarias. A juicio del recurrente, estas si eran necesarias para dilucidar el objeto de la litis, motivo por el cual “era NECESARIO modificar la decisión adoptada en la providencia discutida y en su lugar proceder a decretar las pruebas solicitadas en el escrito de demanda”, ya que la entidad respondió con evasivas los derechos de petición presentados con miras a obtener las pruebas documentales. Así, sugiere que el juez debió hacer uso de las facultades probatorias oficiosas, y que, en todo caso, tales pruebas solicitadas oportunamente deben ser decretadas en esta instancia.

Detalló la existencia de premisas erróneas desarrolladas en la sentencia recurrida, las cuales se sintetizan así: i) “En el régimen especial docente no existe la obligación de consignar las cesantías por parte del ente territorial ni de la Nación (Minister io de Educación)”, alude que es tan clara la obligación de la nación de consignar dichos recursos antes del 15 de febrero de cada año, que incluso los descuentos para estos efectos comienzan a ser realizados a los docentes y al sistema general de participaciones desde el mes de enero del año inmediatamente anterior a la causación de las cesantías que deben consignarse antes la fecha mencionada.

También enlista otras premisas erróneas como lo son: ii) “Existencia de expresa exclusión de aplicación normativa de la Ley 344 de 1996 y consecuentemente de la Ley 50 de 1990 a los docentes”, iii) “Inexistencia de identidad fáctica con la SU -098 de 2018”, iv)

de aplicación normativa de la Ley 344 de 1996 y consecuentemente de la Ley 50 de 1990 a los docentes”, iii) “Inexistencia de identidad fáctica con la SU -098 de 2018”, iv) “Inexistencia de un criterio unificado del Consejo de Estado”, cuando se expidió la sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, en el proceso con radicado 08001233300020130066601(0833-16). Cita otras providencias del alto Tribunal, v) “Imposibilidad de que incurran en mora las entidades demandadas por existencia de procedimiento distinto al sector privado para la consignación de las cesantías” y, vi) “Indemnización por falta de pago de intereses a las cesantías del artículo 1 de la Ley 52 de 1975, no es aplicable a los docentes”. Expone que el contenido normativo de la Ley 50 de 1990, se compone también de la indemnización que reza la Ley 52 de 1975, tal y como se estableció en el artículo 3 del Decreto Reglamentario 1176 de 1991, y agrega que el juez centró su atención en la inexistencia de cuentas individuales para cada docente, aspecto que no se está debatiendo, ya que la manera en que la Fiduprevisora S.A. administra los recursos del Fomag, no tiene nada que ver con la no consignación de los re cursos de las cesantías al fondo por parte de la demandada el 15 de febrero de 2021.Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300620220008202

Demandante: Eder Enrique Mercado Ramos Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y otro Apelación de sentencia

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V. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

El recurso de apelación interpuesto por la parte demandante fue admitido mediante auto de fecha 4 de diciembre del 2023, sin que previo a ingresar al despacho para fallo las partes y el Ministerio Público intervinieran en esta instancia.

VI. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

6.1. Competencia

Conforme con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de la apelación, en razón de haberse proferido sentencia de primera instancia por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería.

6.2. Problema jurídico

Determinar si la parte actora, en calidad de docente afiliado al Fomag, tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por falta o inoportuna consignación de sus cesantías del año 2020. De igual manera, establecer si tiene derecho a la indemnización por pago tardío de los intereses de cesantías señalada en la Ley 52 de 1975.

Para resolver el asunto se deberán analizar los siguientes aspectos: i) Marco normativo y, ii) Caso concreto.

6.2.1. Marco normativo

Este Tribunal había adoptado la tesis consistente en que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG no tienen derecho al

1. Caso concreto.

6.2.1. Marco normativo

Este Tribunal había adoptado la tesis consistente en que los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG no tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como tampoco a la indemnización por pago tardío de los intereses de cesantías señalada en la Ley 52 de 19753.

Dicho criterio ha sido acogido por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, a través de sentencia de unificación SUJ-032-CE-S220234, providencia en la cual se adopta la siguiente regla jurisprudencial:

“156. De acuerdo con todo lo expuesto en precedencia, se establece que las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consign ación tardía del auxilio en las AFP, comoquiera que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento.

3 Ver sentencia del 30 de junio de 2023, ponente Dr: Eduardo Javier Torralvo Negrete. Expediente 23001333300320220012201. Sentencia del 25 de agosto de 2023, M.P. Nadia Patricia Benítez Vega. Expediente 23001333300320220019401.

Expediente 23001333300320220012201. Sentencia del 25 de agosto de 2023, M.P. Nadia Patricia Benítez Vega. Expediente 23001333300320220019401. 4 Consejero Ponente Dr. Juan Enrique Bedoya Escobar.Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300620220008202

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157. Sin embargo, en el evento en que la entidad territorial haya omitido afiliarlo al FOMAG el docente estatal no se beneficiaría de aquellas, entre ellas, el reconocimiento de intereses a las cesantías sobre el saldo total, en la medida en que este no ex istiría, de modo que le reportaría mayor utilidad las garantías de la Ley 50 de 1990 con fundamento en el cual tendría derecho a la sanción moratoria derivada del incumplimiento del empleador.

158. En ese sentido, la regla de unificación jurisprudencial es la siguiente:

Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal.

159. En definitiva, la afiliación del docente oficial será el factor determinante para establecer

50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal.

159. En definitiva, la afiliación del docente oficial será el factor determinante para establecer si hay lugar o no a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que a los no afiliados se les debe garantizar una mínima derivada del siste ma general de liquidación anualizada de la prestación económica.

160. Con todo, es conveniente aclarar que es cierto que algunos de los integrantes de la Sección Segunda, Subsecciones A y B, a partir del 2019, suscribieron providencias en las que se adoptaron tesis distintas sustentadas en el precedente contenido en la sentencia SU098 de 2018 de la Corte Constitucional, en relación con el derecho de los docentes afiliados al FOMAG a ser beneficiarios de la sanción moratoria regulada por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por el retardo en la consignación del auxilio de cesantías, tal y como se expuso en el auto del 24 de agosto de 2023, por el cual la Sección avocó conocimiento del asunto.

161. Sin embargo, el nuevo pronunciamiento de la Corte emitido en la sentencia SU573 de 2019 y la revisión de los supuestos jurídicos relevantes en la materia llevan a la Sala a unificar su criterio en la presente sentencia y a acoger la regla de interpretación aquí definida.

Es así, por cuanto el análisis detallado, lógico y razonado de los sistemas administrados por FOMAG y por las AFP permite concluir que el primero resulta incompatible con la sanción moratoria por la falta de consignación oportuna de las cesantías”.

-Subrayado de la SalaFOMAG y por las AFP permite concluir que el primero resulta incompatible con la sanción moratoria por la falta de consignación oportuna de las cesantías”.

-Subrayado de la SalaEn relación con el reconocimiento de la indemnización prevista en la Ley 52 de 1975, por el pago tardío de los intereses sobre las cesantías en la providencia de unificación citada ut supra se expone: “183. Sobre la sanción en mención y su extensión al sector público, el Consejo de Estado sostuvo que «[...] por expreso mandato del artículo 1 de la Ley 52 de 1975, solo son beneficiarios los trabajadores a quienes se apliquen las normas del Código Sustantivo de Trabajo relacionadas con el auxilio de cesantías » … “188. En esas condiciones, es razonable concluir que a los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho al reconocimiento de la indemnización estipulada en la Ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses a las cesantías”.

Con base en la postura de unificación descrita se resolverán los problemas jurídicos objeto de alzada, pues al tenor expreso del resolutivo cuarto 5, el fallo tiene aplicación inmediata respecto de todos los procesos que se encuentren en curso. Lo anterior, con el fin de garantizar los principios de igualdad y equidad.

5 “Cuarto. – Advertir a la comunidad en general que la presente decisión es de aplicación inmediata a todos los procesos que se encuentren en curso y en los que se pretenda la aplicación de la normativa que fue objeto de interpretación, de manera que las consideracione s expuestas en esta providencia en relación con el tema objeto de unificación constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437

de interpretación, de manera que las consideracione s expuestas en esta providencia en relación con el tema objeto de unificación constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial.Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300620220008202

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CO-SC5780-99 6.2.2. Solución del caso

La parte demandante pretende el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías y sus intereses establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y el art. 1° de la Ley 52 de 1075, con ese fin elevó reclamación administrativa el 1 de septiembre de 2021.

A través del oficio sin número fechado 8 de octubre de 2021, la Secretaría de Educación del Municipio de Sahagún deniega lo pedido en razón a que es competencia de dicha entidad solo enviar el reporte de las cesantías anualizadas el cual es extraído del aplicativo HUMANO, y, es competencia del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio programar los pagos de los intereses cuando las secr etarías de educación remitan el reporte anual de cesantías, condición que fue cumplida el 4 de febrero de 2021, por lo tanto, no existe fundamento legal para acceder a su solicitud.

En este caso, se advierte y no es motivo de discusión que la parte actora ostenta la calidad

reporte anual de cesantías, condición que fue cumplida el 4 de febrero de 2021, por lo tanto, no existe fundamento legal para acceder a su solicitud.

En este caso, se advierte y no es motivo de discusión que la parte actora ostenta la calidad de docente afiliado al Fomag, sobre el particular basta leer el escrito introductorio, el acto enjuiciado, así como el extracto de intereses de cesantías expedido por el Fomag, documental que figura en el proceso y que hace constar el pago de intereses a las cesantías correspondiente al año 2020, los cuales estuvieron a disposición de la parte actora desde el día 27 de marzo de 2021 6 y fueron cobrados el día 31 de marzo de 2021 7, esto es, dentro del plazo previsto en el Acuerdo 39 del 15 de diciembre de 1998.

Siendo así, se concluye que el docente demandante no tiene derecho a la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 debido a la incompatibilidad con el sistema de liquidación anualizada de cesantía que administra el Fomag. Tampoco le asiste el derecho al reconocimiento de la indemnización que consagra la Ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses a las cesantías, pues, la misma no está prevista por la Ley 91 de 1989.

Ahora bien, en la apelación la parte demandante solicitó que se inaplique el Acuerdo 039 de 1998, bajo la excepción de inconstitucionalidad, aduciendo que lo regulado sobre los plazos para pagar los intereses de las cesantías no tiene sustento constitucional; además, el Consejo Directivo del Fomag no tenía competencia para emitir actos por fuera de la ley,

plazos para pagar los intereses de las cesantías no tiene sustento constitucional; además, el Consejo Directivo del Fomag no tenía competencia para emitir actos por fuera de la ley, tal como lo señaló el Consejo de Estado en la sentencia del 31 de octubre de 2019 (exp. 4473-16, C.P. Cesar Palomino Cortés), al declarar la nulidad del artículo 5°, inciso 1° de dicho acuerdo.

Sobre ese particular, la Sala no evidencia una contrariedad flagrante entre el artículo cuarto del Acuerdo 039 de 1998 y la Constitución, máxime cuando esta última no prohíbe la creación de regímenes diversos de cesantías según la naturaleza del empleo y vinculación. Específicamente, en el caso sub examine no se observa menoscabo o infracción al derecho de igualdad por el hecho de que los intereses de las cesantías a los docentes afiliados al Fomag se paguen dentro del plazo especial previsto en el citado a cuerdo. De hecho, al tenor de la sentencia C -928 de 2006, referida a la liquidación de los intereses de las cesantías de los docentes:

“(…) no sólo se trata de un régimen especial, que comprende aspectos prestacionales (cesantías y vacaciones) y de seguridad social (pensiones y salud), basado en sus propias reglas, principios e instituciones, s ino que además no existe el alegado impago de los

6 Ver página 68 del archivo 01Demanda.pdf del expediente digital. 7 Ver página 69 del archivo 01Demanda.pdf del expediente digital.Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300620220008202

Demandante: Eder Enrique Mercado Ramos

7 Ver página 69 del archivo 01Demanda.pdf del expediente digital.Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300620220008202

Demandante: Eder Enrique Mercado Ramos Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG y otro Apelación de sentencia

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CO-SC5780-99 intereses a las cesantías; lo que sucede es que, simplemente la manera como se liquidan y pagan aquellos es distinta a la regulada en la Ley 50 de 1990, sin que por ello se configure discriminación alguna”.

Corolario, no se advierte por este Tribunal una razón que justifique, vía excepción de inconstitucionalidad, la inaplicación de dicho acuerdo.

Por su parte, la eventual falta de competencia del Consejo Directivo del fondo para fijar plazos especiales para el pago de los intereses de cesantías es una acusación que ataca la legalidad del mencionado acuerdo, razón por la cual es un aspecto que compete revisar al Consejo de Estado dentro del proceso de nulidad que se adelanta en la Sección Segunda cuyo radicado corresponde al nro. 11001032500020210068600. De modo que, mientras no se anule o sean suspendidos sus efectos, ese acto administrativo goza de presunción de legalidad conforme lo prevé el artículo 88 del CPACA 8 y, por ende, debe ser aplicado por los operadores jurídicos.

La Sala reitera que la sentencia de unificación SUJ -032-CE-S2-2023 del once (11) de octubre de dos mil veintitrés (2023) constituye precedente de carácter obligatorio y de aplicación inmediata, de manera que las reglas fijadas en ella se aplican a todos los casos

octubre de dos mil veintitrés (2023) constituye precedente de carácter obligatorio y de aplicación inmediata, de manera que las reglas fijadas en ella se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial a través de acciones ordinarias, salvo los eventos en que haya operado la «cosa juzgada»9.

Bajo las consideraciones brevemente consignadas, lo procedente es