TA COR - 23001-33-33-006-2022-00579-01-(22-03-2024)

SIGCMA

CO-SC5780-99

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA

SALA CUARTA DE DECISIÓN

Magistrada Ponente: Diva Cabrales Solano (E)1

Montería, veintidós (22) de marzo de dos mil veinticuatro (2024)

APELACIÓN DE SENTENCIA Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 23-001-33-33-006-2022-00579-01

Demandante: MARTHA SOFÍA GONZALEZ RIVAS

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO

DE CÓRDOBA Tema: SANCIÓN MORATORIA POR NO CONSIGNACIÓN DE CESANTÍAS – LEY 50 DE 1990 – REGIMEN DE CESANTÍAS DOCENTEINDEMNIZACIÓN POR NO PAGO OPORTUNO DE INTERESES A LAS

CESANTÍAS

Decisión: CONFIRMAR SENTENCIA

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante contra la sentencia proferida el día 27 de septiembre de 2023, por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se negaron las pretensiones2.

I. A N T E C E D E N T E S

a. Pretensiones: Con la demanda se pretende la nulidad del acto administrativo oficio sin número de fecha 31 de marzo de 2022 , mediante el cual se niega a la demandante el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías,

número de fecha 31 de marzo de 2022 , mediante el cual se niega a la demandante el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías, contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, equivalentes a un día de salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021, fecha en que debía realizarse el pago de las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo, y hasta que se acredite tal pago en la cuenta individual del docente. Así mismo, se pretende la nulidad del acto, en cuanto a la negativa al derecho a la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, en atención a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, 50 de 1990 y el Decreto 1176 de 1991.

Como consecuencia de lo anterior, solicita se ordene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y al ente territorial, pagar de manera solidaria a la actora, la sanción moratoria deprecada, desde el 15 de febrero de 2021 y hasta que se demuestre el pago, a razón de un día de salario p or cada día de retardo. Así como el reconocimiento y pago de la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, la cual es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, intereses que fueron pagados superad o el término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021; así como sean condenadas al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar conforme el IPC, interés moratorios a partir del día siguientes a la fecha de la ejecutoria de la

como sean condenadas al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar conforme el IPC, interés moratorios a partir del día siguientes a la fecha de la ejecutoria de la sentencia y hasta que se efectúe el pago; y que sean condenadas en costas.

b. Los fundamentos fácticos los sintetiza la Sala así: Se afirma que, al laborar la parte actora como docente en centros educativos estatales, al igual que todos los servidores públicos y privados, tiene derecho a que sus intereses a las cesantías sean consignados a más tardar el 31 de enero del año 2021 y que el auxilio de cesantías sea cancelado ha sta el 15 de febrero de

2021. Que el Ministerio de Educación Nacional y el ente territorial, no procedieron a consignar las cesantías e intereses a las cesantías del periodo 2020, ante la Fiduciaria La Previsora o el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio -como cuenta especial de la Nación-, superando ambos

1 La Magistrada ponente Diva Cabrales . 2Se deja constancia que la sentencia en el presente asunto se profiere alterando el turno de los procesos que se encuentran pa ra fallo, por cuanto esta Corporación ya ha proferido decisiones sobre el tema objeto de debate; lo anterior en uso de las facultades conferidas por el artículo 18 de la Ley 446 de 1998 y por el parágrafo 1 del artículo 16 de la Ley 1285 de 20091, los cuales establecen que se podrá determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio de los proyectos de sentencia.Radicación Nº 23-001-33-33-006-2022-00579-01 2

términos legales, motivo por el cual arguye tiene derecho a que se le reconozca las indemnizaciones deprecadas.

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términos legales, motivo por el cual arguye tiene derecho a que se le reconozca las indemnizaciones deprecadas.

Se indica que el 13 de diciembre de 2021, se presentó reclamación administrativa para obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria y la indemnización a las que se viene haciendo referencia, petición que fue resuelta por conducto del acto demandado de manera negativa.

c. Fundamentos jurídicos y concepto de la violación. De o tro lado, se invocan como vulneradas las siguientes disposiciones: artículos 13 y 53 de la Carta, Ley 91 de 1989 artículo 5 y 15, Ley 50 de 1990 artículo 99, Ley 1955 de 2019 artículo 57, Ley 52 de 1975 artículo 1, Ley 344 de 1996 artículo 13, Ley 432 de 1998 artículo 5, Decreto Nacional 1176 de 1991 artículo 3 y Decreto Nacional 1582 de 1998 artículos 1 y 2.

En el concepto de violación, se observa a manera de síntesis, que la parte actora hace mención i) al desarrollo jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, frente a la sanción moratoria reclamada, citando entre otras, la sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020 exp. 0833-16 (C.P. Sandra Lisseth Ibarra), y la sentencia SU -098 de 2018, que dejó sin efectos la providencia dictada por el Consejo de Estado mencionada con anterioridad; así como trajo a colación el fallo de reemplazo dictado por el Consejo de Estado por orden de tutela el 24 de enero de 2019, dentro del expediente 4854-2014, de la misma ponente, en las cuales se da aplicación

colación el fallo de reemplazo dictado por el Consejo de Estado por orden de tutela el 24 de enero de 2019, dentro del expediente 4854-2014, de la misma ponente, en las cuales se da aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 dentro del régimen de cesantías de los docentes, bajo el principio de favorabilidad que rige en materia laboral. ii) Realiza un análisis sobre la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos do centes; iii) y por otro lado, cuestiona el actuar del Fomag, sosteniendo que aquél al igual que la Fiduciaria La Previsora deberían ser las primeras en reclamar los recursos que corresponden a la actora, e iniciar todas las acciones legales coercitivas par a recaudar los mismos, más no defender la postura de las demás entidades demandadas, las cuales afirma “son deudoras del Fomag”, y que insisten en la improcedencia de la mentada sanción moratoria.

En ese orden, se encuentra que se alega la nulidad del acto acusado, por desconocimiento de la normativa invocada como vulnerada, así como de la jurisprudencia unificada de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Puntualizó que se tenía una inadecuada costumbre que, en el mes de junio o julio, era que se apropiaban los recursos por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, destinados al pago de las cesantías parciales que los docentes iban solicitando, más, sin embargo, nunca se cumplía con la consignación al Fomag a fecha de 15 de febrero de cada anualidad, a fin de que dichos recursos estuvieran a disposición de aquéllos. Tal situación

más, sin embargo, nunca se cumplía con la consignación al Fomag a fecha de 15 de febrero de cada anualidad, a fin de que dichos recursos estuvieran a disposición de aquéllos. Tal situación fue objeto de control judicial, siendo declarada ilegal por parte del Consejo de Estado 3, en el medio de control de nulidad simple adelantado contra el inciso 1 del artículo 5 del Acuerdo 34 de 1998.

Se arguye que las accionadas están obligadas a realizar la consignación de las cesantías de todos los docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, en la respectiva cuenta individual del docente a 15 de febrero de cada anualidad, así el docente no lo solicite. Y no cumplir con lo anterior, como lo ha decantado la jurisprudencia, da lugar al reconocimiento de la respectiva sanción moratoria. Seguidamente se refirió a la creación el FOMAG con la Ley 91 de 1989, y con él un nuevo régimen de cesantías para los docentes vinculados a partir de 1990, cuya liquidación debe ser anualizada; que luego, nace a la vida jurídica la Ley 344 de 1996, con la que se dispuso que la liquidación de las cesantías se efectuara en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, lo que supone también la aplicación de los plazos legales para la consignación de las cesantías al Fomag y el pago de los intereses de estas; lo anteri or, al margen del giro de los recursos en determinado periodo por parte del Ministerio de Hacienda.

Citando la Ley 1955 de 2019, manifestó que la obligación de liquidación y consignación de las cesantías anualizadas al fondo dentro de los plazos dispuestos en la Ley 50 de 1990, resulta ser

Citando la Ley 1955 de 2019, manifestó que la obligación de liquidación y consignación de las cesantías anualizadas al fondo dentro de los plazos dispuestos en la Ley 50 de 1990, resulta ser una obligación solidaria entre el Ministerio de Educación y la entidad territorial certificada. Y concluye entonces que está demostrado en el expediente, que solo fueron consignados a la cuenta de la docente, los interes es a las cesantías del año 2020, y en todo caso de manera extemporánea; lo cual causa de manera independiente una sanción por mora, también reclamada con esta demanda.

3 Expediente con radicado 110010325000201600099200 – sentencia de 24 de octubre de 2019.Radicación Nº 23-001-33-33-006-2022-00579-01 3

d. Contestaciones de la demanda.

El Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 4, como argumentos generales, sostuvo i) que la demanda se encuentra fundada en supuestos de hecho falsos e inexistentes, en tanto hace referencia a apartes normativos inexistentes, concretamente en el hecho tercero ind ica que el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 modificó la Ley 91 de 1981, y que a partir de la entrada en vigencia de aquella, las entidades territoriales, en parecer del actor, deben pagar intereses de cesantías antes del 30 de enero y consignar las cesantías en cuenta individual del docente antes del 15 de febrero de la anualidad siguiente a la que fueron causadas; lo cual según afirma el apoderado de la entidad, no está reseñado en la norma invocada. ii) Que las pretensiones de la demanda contrarían los beneficios que tienen los

que fueron causadas; lo cual según afirma el apoderado de la entidad, no está reseñado en la norma invocada. ii) Que las pretensiones de la demanda contrarían los beneficios que tienen los docentes del Fomag, pues, con la demanda se solicita se tramite el pago de intereses bajo la normativa aplicable a trabajadores particulares, siendo que el régimen de los docentes contemplado en la Ley 91 de 1981 articulo 15 y el Acuerdo 39 de 1998 expedido por el Consejo Directivo del Fomag, es más favorable. Iii) Aduce una indebida interpretación de la jurisprudencia relativa a las cesantías de los docentes del Fomag.

En cuanto a las pretensiones propuestas, se opuso a estas; pues, la ley 50 de 1990 no le es aplicable al magisterio; y las cesantías e intereses a estas, se tramitaron conforme la Ley 91 de 1989 y el Acuerdo 039 de 1998. Desarrolló unas consideraciones normativas y jurisprudenciales, relativas a las generalidades del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y sus características frente a otras figuras de administración de cesantías a partir de la Ley 91 de 1989; que respecto al pago de cesantías el artículo 15, numeral 3 de la misma ley, prevé los escenarios y la forma en que, según el periodo de vinculación del docente, se liquidan y pagan las mismas; y que a dicho fondo se deben afiliar todos los docentes.

Seguidamente, se refirió a la diferencia existente entre el Fomag, los fondos privado s de cesantías y el Fondo Nacional del Ahorro, y las fuentes de financiación de los distintos regímenes de cesantías. Advirtiéndose que el primero maneja un fondo común -unidad de caja y a este se

cesantías y el Fondo Nacional del Ahorro, y las fuentes de financiación de los distintos regímenes de cesantías. Advirtiéndose que el primero maneja un fondo común -unidad de caja y a este se afilian exclusivamente los docentes; mientras que, en los ot ros dos, se manejan cuentas individuales por afiliado, y se afilian trabajadores particulares vinculados a través de contrato.

Dejó por sentado además, la imposibilidad física y jurídica de apertura de cuentas de afiliados al Fomag, en razón a la natura leza y estructura de este último, y precisó que los valores que corresponden a las cesantías no se consignan sino que ya están presupuestados y trasladados al fondo, desde el primer mes de cada vigencia. Y planteó las siguientes conclusiones:

“1. El compendio normativo en el cual se sustenta el FOMAG, cuyas normas fueron puntualmente citadas, no contempla la posibilidad de la apertura de cuentas individuales para cada uno de los afiliados, configurándose así la imposibilidad jurídica de acudir a su creación por vía de una orden judicial, como lo pretende el demandante, pues el FOMAG se rige por el principio de unidad de caja expresamente dispuesto para su administración. 2. El funcionamiento mismo del fondo cuenta, que se administra bajo la figura de un fondo común, configura una imposibilidad física para aperturar cuentas individuales para cada uno de los más de 300.000 docentes que se encuentran afiliados al FOMAG. 3. Ante la imposibilidad física y jurídica de apertura de cuentas individuales para cada docente afiliado al FOMAG, la imposibilidad se extiende a la figura de la

encuentran afiliados al FOMAG. 3. Ante la imposibilidad física y jurídica de apertura de cuentas individuales para cada docente afiliado al FOMAG, la imposibilidad se extiende a la figura de la “consignación de cesantías”. En lugar de una consignación, los docentes tienen la posibilidad de retirar sus cesantías siempre que su solicitud cumpla con el llen o de los requisitos de ley. 4. Teniendo en cuenta las anteriores precisiones, no podría configurarse la sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990, artículo 99, para el escenario del FOMAG, ya que lo que pena la ley en mención es la consignación inoportuna de las cesantías y, al estar vedada la posibilidad de la consignación de las cesantías de los docentes del FOMAG, de contera se descarta algún tipo de sanción.”

De otro lado, se refirió también al proceso de afiliación al fondo, así como al régimen de intereses a las cesantías, regulado en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, y Acuerdo 039 de 1998. Propuso las excepciones de “ineptitud de demanda por falta de requisitos formales”, “falta de legitimación en la causa por pasiva”, “inexistencia de obligación y cobro de lo no debido”, “prescripción”, “caducidad”, “procedencia de la condena en costas en contra del demandante” y “excepción genérica”.

4 Archivo 09 expediente digitalRadicación Nº 23-001-33-33-006-2022-00579-01 4

Por su parte, el Departamento de Córdoba, se opuso a todas y cada una de las pretensiones rotuladas en la demanda, por cuanto, en el evento de que al demandante le asista tal derecho,

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Por su parte, el Departamento de Córdoba, se opuso a todas y cada una de las pretensiones rotuladas en la demanda, por cuanto, en el evento de que al demandante le asista tal derecho, considera que no es responsabilidad reconocer y pagar el derecho a la indemnización moratoria reclamada por la no consignación oportuna de los intereses a las cesantías y por el retardo a la consignación del auxilio de las cesantías de la vigencia 2020 del demandante, sino del Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, debido a que dicho señor se encuentra afiliado a dicho Fondo.

Finalmente, se opone a todas las condenas exigidas por la parte demandante, toda vez que el departamento de Córdoba no se encuentra legitimado en la causa para conocer de estos asuntos.

Propuso las excepciones de “falta de legitimación en la causa por pasiva”, “falta de agotamiento de los recursos obligatorios contra la decisión particular enjuiciada como requisito de procedibilidad y “excepción genérica”.

II. S E N T E N C I A D E P R I M E R A I N S T A N C I A

El Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, profirió sentencia el 27 de septiembre de 20235. En dicha oportunidad, el A-quo encontró probadas las excepciones de “Inexistencia de la obligación” y “cobro de lo no debido”, formulada por el FOMAG . En consecuencia, se negaron las pretensiones de la demanda.

Así, luego de traer a colación el marco normativo y jurisprudencial de la sanción moratoria por

consecuencia, se negaron las pretensiones de la demanda.

Así, luego de traer a colación el marco normativo y jurisprudencial de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías anualizadas, esto es, el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la Ley 91 de 1989, igualmente, aludió al Acuerdo No. 39 del 15 de diciembre de 1998, señaló que el régimen de cesantías de los docentes es de carácter especial y excluye la aplicabilidad de regímenes diferentes, bajo el principio de la inescindibilidad normativa, como lo es el régimen que cobijan el resto de servidores públicos de niveles nacionales o territoriales, escenario que no atenta contra los principios de igualdad y favorabilidad, según lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-098 de 2018, pues las normas citadas son de aplicación incompatible de cara al régimen especial de los docentes.

Sostiene que el cuestionamiento que plantea l a parte demandante, surge de la necesidad de reconocer una sanción por mora en la consignación de las cesantías, en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y una indemnización por no pago de intereses a las cesantías en virtud del artículo 1° de la Ley 52 de 1975; por lo que, no existe compatibilidad entre el régimen especial de la Ley 91 de 1989 que determina el trámite, procedimiento y manejo presupuestal de las cesantías e intereses a las cesantías de los docentes, y el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 como régimen general de cesantías de particulares y demás servidores públicos, y la indemnización de que trata el artículo 1° de la Ley 52 de 1975.

régimen general de cesantías de particulares y demás servidores públicos, y la indemnización de que trata el artículo 1° de la Ley 52 de 1975.

Considera que no hay obligación alguna de las Secretar ías de Educación territoriales, ni de la Nación de consignar, en los términos pedidos por la parte activa de la Litis, el valor de las cesantías que corresponda a cada uno de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como lo dispone la Ley 50 de 1990 en los artículos 98 y 99.

Indica que en el órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa, si bien existen providencias como las señaladas por la parte actora, que avocan el principio de favorabilidad expresado por la Corte Constitucional, no existe por parte de esa Corporación un criterio unificado y vinculante que limite las decisiones que pueda tomar el fallador en instancia previa , pues claramente frente al caso en concreto y los decididos por el Consejo de Estado, no se advierten los mismos elementos de temporalidad, situaciones fácticas, y procedimentales que se plantean en el presente litigio, de allí que no se considera aplicable la sanción contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la indemnización contemplada para los intereses a las cesantías en la Ley 52 de 1972 en el caso bajo estudio.

5 Archivo 25 expediente digitalRadicación Nº 23-001-33-33-006-2022-00579-01 5

III. R E C U R S O D E A P E L A C I Ó N

A través de apoderado judicial, la parte actora presentó recurso de apelación en contra de la

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III. R E C U R S O D E A P E L A C I Ó N

A través de apoderado judicial, la parte actora presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia6, solicitando la revocatoria de esta, insistiendo que con la misma se contrarían las sentencias de unificación del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, y que la sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990 artículo 99 si es aplicable a los docentes.

Sostiene entonces que la decisión del a quo desarrolló temas específicos , entre otros, relacionados con 1. Acuerdo 3 9 de 1998; 2. el régimen especial de cesantías docentes y la competencia para el reconocimiento de tal prestación; 3. La competencia en el reconocimiento y pago de las cesantías docentes ; 4. falta de pruebas 5. Que las entidades demandadas no incurrieron en mora dado que el Ministerio de Educación Nacional hace el giro de los recursos al FOMAG de los recursos del Sistema General de Participaciones y; 6. que los casos expuestos en las sentencias de unificación no son iguales al presente asunto teniendo en cuenta que en las mismos no existió afiliación al FOMAG, o no se giraron los recursos del Sistema General de Participaciones.

En punto al citado Acuerdo 39 de 1998, invocó la parte recurrente la excepción de inconstitucionalidad, solicitando la inaplicació n de dicho acuerdo concretamente respecto a los plazos para el pago de los intereses de las cesantías, alegando que no existe justificación constitucional para que a los docentes no se les pague dichos intereses antes del 31 de enero de cada anualidad; siendo que la forma de cuantificar tales intereses, se encuentra en desventaja

constitucional para que a los docentes no se les pague dichos intereses antes del 31 de enero de cada anualidad; siendo que la forma de cuantificar tales intereses, se encuentra en desventaja frente la que se realiza para los demás empleados públicos. Se destacan una serie de inconvenientes en torno al trámite de las cesantías, entre esto, la limitación de la radicación de solicitudes en tal sentido; y en general cuestiona la falta de disponibilidad de los recursos conforme lo establece la ley para los trabajadores cobijados por el régimen de cesantías anualizadas; lo que tampoco permite la liquidación y pago de los inte reses dentro del término dispuesto en la Ley 52 de 1975 “porque es imposible liquidar este rubro sin el conocimiento del valor correspondiente a la cesantía causada en el año anterior, una razón adicional por la que la normatividad demandada directamente induce a una conducta violatoria de dos leyes que fueron expedidas con anterioridad y que devienen del legislador primario.”

A reglón seguido, explica que el hecho que a los docentes les aplique un régimen especial, no exonera a las entidades nominadoras de consignar las cesantías en el Fomag, lo que afirma conlleva a un fondo desfinanciado, con déficit y que por tanto acude a restricciones de periodicidad para el retiro parcial de la prestación social contrariando la Carta. A continuación, indicó que es la Nación – Ministerio de Educación la obligada a girar los recursos al Fomag. Que el incumplimiento de los términos de ley, conlleva al surgimiento de la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 en comento; sosteniendo entonces, que en el caso concreto los recursos

el incumplimiento de los términos de ley, conlleva al surgimiento de la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 en comento; sosteniendo entonces, que en el caso concreto los recursos no fueron girados, sino que lo que se demostró en el expediente es una liquidación de cesantías del demandante, más no s u giro efectivo, siendo que al actor le era descontado de su nómina, mes a mes, la parte que le correspondía con destino al Fomag.

En punto al tópico de pruebas, sostuvo que con la demanda se solicitó decreto de pruebas, que el juez consideró innecesario; pero que en todo caso, a juicio del recurrente si lo eran, afirmando que la entidad respondió con evasivas los derechos de petición presentados con miras a obtener las pruebas documentales; sugiriendo entonces, que el juez debió hacer uso de las facultades probatorias oficiosas; y que en todo caso, t ales pruebas solicitadas oportunamente deben ser decretadas en esta instancia.

Posteriormente, refirió la existencia de premisas erróneas desarrolladas en la sentencia cuestionada, y que se sintetizan en que i) “en el régimen docente no existe la obligación de consignar las cesantías por parte del ente territorial ni de la Nación (Mi nisterio de Educación)”, argumentando que es tan clara la obligación de la Nación de consignar dichos recursos antes del 15 de febrero de cada año, que incluso los descuentos para estos efectos comienzan a ser realizados a los docentes y al sistema general de participaciones desde el mes de enero del año inmediatamente anterior a la causación de las cesantías que deben consignarse antes de la fecha mencionada.

realizados a los docentes y al sistema general de participaciones desde el mes de enero del año inmediatamente anterior a la causación de las cesantías que deben consignarse antes de la fecha mencionada.

6 Archivo 26 expediente digitalRadicación Nº 23-001-33-33-006-2022-00579-01 6

Otras premisas erróneas de la sentencia, según el recurso son ii) “existencia de expresa exclusión de aplicación normativa de la Ley 344 de 1996 y consecuentemente de la Ley 50 de 1990 a los docentes”; iii) “inexistencia de identidad fáctica con la SU -098 de 2018”; iv) “inexistencia de un criterio unificado del Consejo de Estado”, cuando según afirma , se expidió la sentencia de unificación de 6 de agosto de 2020 en el proceso con radicado 08001 23 33 000 2013 00666 01 (0833-16), citando en este punto otras providencias del Alto Tribunal. V) “imposibilidad de que incurran en mora las entidades demandad as por existencia de procedimiento distinto al sector privado para la consignación de cesantías.” Y vi) “que la indemnización por falta de pago de intereses a las cesantías del artículo 1 de la Ley 52 de 1975 no es aplicable a los docentes”, exponiendo que el contenido normativo de la Ley 50 de 1990, la cual se solicita sea aplicada, se compone también de la indemnización que reza la Ley 52 de 1975, como así se dispuso en el artículo 3 del Decreto reglamentario 1176 de 1991, y agrega que, el juez centró su atención en la inexistencia de cuentas individuales para cada docente, aspecto que no se está debatiendo, ya

artículo 3 del Decreto reglamentario 1176 de 1991, y agrega que, el juez centró su atención en la inexistencia de cuentas individuales para cada docente, aspecto que no se está debatiendo, ya que la manera en que la Fiduprevisora SA, administra los recursos del FOMAG no tiene nada que ver con la no consignación de los recursos de las cesantías al fondo por parte de la demandada el 15 de febrero de 2021.

IV. T R A M I T E E N S E G U N D A I N S T A N C I A

Mediante auto de 26 de febrero de 2024, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. No hubo intervención de las partes en esta instancia.

V. C O N S I D E R A C I O N E S D E L T R I B U N A L

Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación ya identificada.

5.1. Problema jurídico

Teniendo en cuenta el recurso de apelación, corresponde a la Sala establecer, por un lado, si la parte demandante, en calidad de docente afiliado al Fomag, tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, ante la falta o extemporánea consignación del auxilio de cesantías del año 2020 . Y por otra parte, deberá determinarse, si además tiene derecho a la indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías, establecida en la Ley 52 de 1975.

extemporánea consignación del auxilio de cesantías del año 2020 . Y por otra parte, deberá determinarse, si además tiene derecho a la indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías, establecida en la Ley 52 de 1975.

A fin de dar respuesta al citado problema jurídico, la Sala abordará los siguientes temas: (i) Premisa normativa y jurisprudencial respecto al régimen de cesantías en general, así como respecto al régimen de cesantías docente y (ii) Caso concreto.

5.2.- Premisa Normativa y jurisprudencial.

Es importante destacar, que esta Sala de Decisión ya ha proferido decisiones en asuntos de iguales contornos fácticos y jurídicos, por lo que, se traerán apartes del marco normativo y jurisprudencial vertido en dichas oportunidades, así como se sustentará en jurisprudencia del Consejo de Estado7.

5.2.1 Régimen jurídico de las cesantías en general

a. Respecto al auxilio de cesantías se tiene que la Ley 6 de 1945 dispuso en el artículo 17, que se reconocería a los empleados y obreros nacionales de carácter permanentes, entre otras, dicha prestación; luego con el Decreto 2767 de 1967 (artículo 1), se extendió el mentado auxilio y las demás prestaciones contempladas en la Ley 6 de 1945, a todos los empleados de los departamento, intendencias, comisari as y municipios. Más adelante, la Ley 65 de 1946 y los Decretos 2567 de 1946 y 1160 de 1947, modificaron las disposiciones sobre cesantías. Dicho régimen, en atención a sus características era de carácter retroactivo, dado que para efectos de

Decretos 2567 de 1946 y 1160 de 1947, modificaron las disposiciones sobre cesantías. Dicho régimen, en atención a sus características era de carácter retroactivo, dado que para efectos de liquidación se tenía en cuenta todo el tiempo laborado y el último salario devengado.

7 Sentencia de 16 de julio de 2020, Sección SegundaSubsección A, CP: William Hernández Gómez, expediente con R