TA COR - 23001-33-33-006-2023-00216-01-(09-12-2024)

SIGCMA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA

SALA SEXTA DE DECISIÓN

Magistrada Ponente: Luz Elena Petro Espitia

Montería, nueve (9) de diciembre del año dos mil veinticuatro (2024)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23-001-33-33-006-2023-00216-01

Demandante: Cristobalina Vega Morales

Demandado: Municipio de Montería Tema: Horas extras Decisión: Modifica numeral y revoca numeral que se abstuvo de condenar en costas y confirma en lo demás.

El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2024, emitida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes

1. La demanda.

1.1. Pretensiones.

La parte demandante solicit ó que se declare la nulidad del acto administrativo N°MON2022EE014656 de 30 de noviembre de 2022 proferido por la Secretaría de Educación Municipal, mediante los cuales se niega el reconocimiento y pago de las horas extras y demás trabajo suplementario pretendido.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se reconozca y pague los excedentes de horas extras y compensatorios por laboral días dominicales y festivos sin descansos en la vigencia 2022. Así mismo, la reliquidación de l as horas extras diurnas y nocturnas

de horas extras y compensatorios por laboral días dominicales y festivos sin descansos en la vigencia 2022. Así mismo, la reliquidación de l as horas extras diurnas y nocturnas ordinarias y festivas, los recargos nocturnos ordinarios y extraordinarios, días dominicales y festivos laborados durante las vigencias 2018, 2019, 2020, 2021 y 2022 con la aplicación de la formula planteada por el Consejo de Estado, empleando para el cálculo el número de 190 horas mensuales que equivalen a la jornada ordinaria laboral en el sector público y no la constante de 240 horas mensuales.

Adicionalmente, pretende e l reconocimiento y pago de los recargos nocturnos extraordinarios causados por laborar en la jornada nocturna en días dominicales y festivos en un porcentaje del 235% acorde con la normatividad que regula la materia.

Conforme lo anterior, pretende que a partir de la vigencia 202 3 el Municipio de Montería debe empezar a pagar todos los conceptos de horas extras y demás emolumentos teniendo en cuenta la constante de 190 horas.

En consecuencia, de lo anterior solicita que se reliquiden las cesantías e intereses de las cesantías y la mora por el pago indebido de la liquidación de estas, así como los aportes parafiscales.

1.2. Fundamentos fácticos.

Se expresa que la señora Cristobalina Vega Morales se encuentra vinculad a como administrativacelador en las distintas instituciones educativas adscritas a la Secretaría de Educación Municipal. Agrega que dicha secretaría ha liquidado de manera errónea lasMedio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2023-00216-01.

Educación Municipal. Agrega que dicha secretaría ha liquidado de manera errónea lasMedio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2023-00216-01. 2

horas extras diurnas, nocturnas ordinarias y festivas, días dominicales y festivos laborados, recargos nocturnos ordinarios y extraordinarios con un sistema de cálculo que involucra la asignación básica mensual sobre 240 horas por el valor del recargo y el número de horas laboradas.

Manifiesta la actora que al tenor de lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, la asignación básica mensual corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro (44) horas semanales lo que equivale a ciento noventa (190) horas mensuales para el sector oficial, lo cual es aplicable para las entidades territoriales. Esta misma operación matemática se utilizó para pagar las horas extras, recargos festivos diurnos y nocturnos, pues las doscientas cuarenta (240) horas se dividieron por el porcentaje aplicable y se multiplicaron por las horas laborales diurnas o nocturnas.

Conforme lo expuesto, considera que de las pruebas obrantes en el plenario se advierte que a la demandante no se le están reconociendo y pagando los excedentes de las horas extras y días compensatorios a que tienen derecho por laborar más de 50 horas extras mensuales en días ordinarios dominicales y festivos, con turnos de 12 horas diarias diurnas y nocturnas.

Con el fin de obtener la reliquidación de las horas extras por el tiempo laborado como exfuncionario administrativo adscrito a la Secretaría de Educación Municipal, la

y nocturnas.

Con el fin de obtener la reliquidación de las horas extras por el tiempo laborado como exfuncionario administrativo adscrito a la Secretaría de Educación Municipal, la demandante presentó petición escrita el 23 de noviembre de 2022 la cual quedó radicada con el consecutivo MON2022ER014849 y fue resuelta mediante acto administrativo N° MON2022EE014656 del 30 de noviembre de 2022 , el cual fue resuelto de manera desfavorable para los intereses de la demandante.

1.3. Fundamentos de derecho, normas violadas y concepto de la violación. La parte demandante destacó como normas violadas los artículos 13, 23, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Nacional, los artículos 33, 34, 36, 37, 39, 40 y 42 del Decreto 1042 de 1978; los artículos 45 y 46 del Decreto 1045 de 1978; el Decreto 388 de 1951 y el Decreto 991 de 1974. Indica que la entidad territorial demandada infringe las normas citadas y los derechos del demandante quien laboró bajo estrictas órdenes de sus superiores jerárquicos horas extras diurnas y nocturnas las cuales fueron pagadas pero liquidadas de manera errónea, ya que se les aplicó la constante de la fórmula utilizada por el Consejo de Estado de forma inexacta.

1. Contestación de la demanda

El Municipio de Montería no dio contestación a la presente demanda.

1. La sentencia apelada.

Mediante sentencia dictada en audiencia el 30 de septiembre de 2024 proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería se accedió

1. La sentencia apelada.

Mediante sentencia dictada en audiencia el 30 de septiembre de 2024 proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Indica la juez de primera instancia que de las pruebas obrantes en el plenario se advierte que el sistema de cálculo empleado por las entidad demandada fue el de 240 horas como constante denominadora , circunstancia que resulta errada y va en detrimento de los intereses del actor toda vez, que reduce el valor de las horas extras, diurnas y nocturnas, así como, las horas extras dominicales diurnas y nocturnas, teniendo en cuenta que el mismo debe partir de la asignación básica mensual sobre una jornada de 190 hor as mensuales de conformidad con los lineamientos jurisprudenciales expuestos en párrafos precedentes.

Conforme lo anterior, se ordenó el reajuste de horas extras ordinarias diurnas, nocturnas y dominicales diurnas y nocturnas , así como a l as horas extras dominicales diurnas y nocturnas laboradas por la demandante, para lo cual, la entidad deberá tener en cuenta los parámetros indicados en los artículos 33, 34 y 49 del Decreto 1042 de 1978, es decir, elMedio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2023-00216-01. 3

factor hora será calculado con base en la asignación básica mensual dividida por el número de horas de la jornada ordinaria mensual, esto es 190 y no 240.

Sobre el reconocimiento del recargo nocturno señaló que hay lugar a ordenar el reajuste de

factor hora será calculado con base en la asignación básica mensual dividida por el número de horas de la jornada ordinaria mensual, esto es 190 y no 240.

Sobre el reconocimiento del recargo nocturno señaló que hay lugar a ordenar el reajuste de los mismos, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cál culo, el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público (190) y no la constante de 240, por lo tanto, la fórmula correcta que deberá emplear la administración para la liquidación de los recargos nocturnos es la siguiente: Asignación Básica Mensual /190 35% Número de horas laboradas con recargo

Sobre el reconocimiento de los compensatorios por trabajo en dominicales y festivos precisó que c onforme el Decreto 1042 de 1978 el trabajo en dominicales y festivos de manera ocasional da lugar a la compensación con un día de descanso remunerado. Ahora, en el expediente se acreditó que la demandante trabaja en sistema de turnos, y a la vez que le han sido otorgados por concepto de compensatorios -por haber laborado en dominicales y festivos, no obstante, la parte actora, no acreditó ningún elemento para establecer la omisión de la demandada en el reconocimien to y pago del descanso compensatorio por el exceso de horas extras laboradas, por lo que, dicho reconocimiento se negará.

En lo atinente a la liquidación de las prestaciones sociales , ordenó la liquidación de las mismas en lo relacionado con las cesantías, puesto que, según el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, su base de liquidación está integrada por el trabajo suplementario, entre otros factores.

mismas en lo relacionado con las cesantías, puesto que, según el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, su base de liquidación está integrada por el trabajo suplementario, entre otros factores.

En relación con la solicitu d de este reconocimiento y pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, concedió la misma, toda vez, que conforme el artículo 1° del Decreto No 1158 de 1994, por el cual se modifica el artículo 6° del Decreto No 691 de 1994, el salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, está constituido entre otros factores, por la remuneración por trabajo dominical o festivo y la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.

Señala que a partir de la fecha de ejecutoria de este fallo el ente territorial debe empezar a pagar en debida forma estas prestaciones de conformidad con los lineamientos señalados en esta providencia, teniendo en cuenta que la jornada máxima semanal de los celadores o empleados de “simple vigilancia" es de 44 horas semanales y pagar el recargo adicional a la asignación mensual que exceda esta jornada ordinaria laboral.

Finalmente, no condenó en costas a la parte demandada conforme al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto no obra en el plenario, prueba de su causación,

1. El recurso de apelación.

Parte demandante: Argumenta que el juez de primera instancia si bien accedió a algunas de las pretensiones de la misma, se abstuvo de analizar las pretensiones de reconocimiento y pago de los recargos nocturnos extraordinarios de 235%, y de condenar en costas y

de las pretensiones de la misma, se abstuvo de analizar las pretensiones de reconocimiento y pago de los recargos nocturnos extraordinarios de 235%, y de condenar en costas y agencias en derecho a la parte vencida en este caso al municipio de Montería.

Al respecto , indica que frente al recargo nocturno extraordinario de conformidad los documentos aportados, el pago realizado por la entidad territorial, si bien involucra para el cálculo el porcentaje 200% sobre el día dominical y festivo y los recargos a las horas extras diurnas 225% y nocturnas 275% y no se está cancelando en debida forma el recargo festivo nocturno el cual involucra como se dijo en líneas anterior un porcenta je de 235%, por lo cual es dable que se estudie minuciosamente esta circunstancia y en iguales términos, se ordene el reajuste de los recargos nocturnos por laborar en día dominical y festivos los cuales la entidad ni siquiera lo tienen contemplado dentro de la planilla de reporte de horas extras.Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2023-00216-01. 4

Además, señala que en la reliquidación ordenada por error en la parte resolutiva los dominicales y festivos no están incluidos como conceptos a reliquidar, siendo solicitada tal circunstancia dentro de las pretensiones de la demanda y estando probado dentro del proceso que al actor se le liquidan y pagan dominicales y festivos sobre la constante de 240 horas.

Finalmente, sobre la condena en costas y agencias en derecho señala que a partir de la entrada en v igencia de la Ley 1437 de 2011 Código de Procedimiento Administrativo y

horas.

Finalmente, sobre la condena en costas y agencias en derecho señala que a partir de la entrada en v igencia de la Ley 1437 de 2011 Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo rige un criterio objetivo para la fijación de las costas, sin que implique analizar la conducta desplegada por la parte vencida en el transcurso del proceso para establecer la procedencia de dicha condena, en esos términos, al haber prosperado en esta oportunidad las pretensiones de la demanda no justifica la exoneración del pago de costas y agencias en derecho a la parte vencida en juicio.

Por lo antes expuesto, solicita que se modifique la sentencia apelada ordenándose el reconocimiento de los recargos nocturnos extraordinarios, y se revoque el numeral que se abstuvo de condenar en costas.

1. Trámite en segunda instancia.

El recurso de apelación se admitió mediante auto del 5 de noviembre de 2024. Las partes y el señor agente del Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal.

II. Consideraciones del Tribunal

a) La competencia.

El Tribunal es competente para conocer el asunto, por tratarse de la apelación de una sentencia emitida en primera instancia por un juez administrativo del circuito judicial de Montería, en los términos del artículo 153 del CPACA.

De igual manera, se advi erte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto.

b) Problema jurídico.

Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso y al motivo de

invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto.

b) Problema jurídico.

Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso y al motivo de inconformidad de las partes recurrentes, corresponde a este Tribunal determinar:

• ¿Determinar si le asiste derecho al demandante a que se reliquiden las horas extras en días dominicales y festivos , y a que se ordene el reconocimiento y pago de los recargos nocturnos extraordinarios de 235%?

• ¿Si en el presente caso, resulta procedente revocar el numeral trece de la sentencia de primera instancia en el que se decidió no condenar en costas a la parte demandada?

Resuelto lo anterior, se deberá determinar si hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

En ese orden, se procederá a analizar los siguientes puntos : i) la jornada laboral de los empleados públicos territoriales, ii) caso concreto.

c) Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso.

• La jornada ordinaria laboral de los empleados públicos territoriales

Según el Consejo de Estado en sentencia 06986 de 2018, la jornada de los empleados públicos territoriales se entiende:Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2023-00216-01. 5

“como jornada de trabajo en el sector público, aquel periodo de tiempo establecido por autoridad competente dentro del máximo legal, durante el cual los empleados deben cumplir las funciones que le han sido previamente asignadas por la Constitución, la ley o el reglamento. Su duración dependerá de las funciones impuestas y las condiciones en que

autoridad competente dentro del máximo legal, durante el cual los empleados deben cumplir las funciones que le han sido previamente asignadas por la Constitución, la ley o el reglamento. Su duración dependerá de las funciones impuestas y las condiciones en que deban ejecutarse.”

El artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 sobre el particular, expresa:

“la jornada ordinar ia laboral de los empleados públicos corresponde a 44 horas semanales, no obstante, la mencionada disposición prevé la existencia de una jornada especial de doce horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales, para empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia; veamos:

ARTÍCULO 33. De la jornada de Trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras”

La jornada ordinaria de trabajo comprende 44 horas semanales salvo aquellos empleos que

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras”

La jornada ordinaria de trabajo comprende 44 horas semanales salvo aquellos empleos que tienen funciones que implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, a los que se le podrá señalar 12 horas diarias de trabajo sin que en la semana se exceda de 66 horas. El Honorable Consejo de Estado se pronuncia de la siguiente manera:

“63. Dentro de esos límites fijados en el artículo, podrá el jefe del organismo establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sá bado con el tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras; hace la advertencia que el trabajo realizado el día sábado, no da derecho a remuneración adicional, salvo qu e exceda la jornada máxima semanal, aplicándose lo dispuesto para las horas extras.

64. La regla general para empleos de tiempo completo es de 44 horas semanales 17 y por excepción la Ley 909 de 200418, creó empleos de medio tiempo o de tiempo parcial.

65. La jornada laboral se encuentra íntimamente ligada al salario, así pues, éste puede tener variables según la naturaleza de las funciones y las condiciones en que se debe ejercer, se encuentra por ejemplo el trabajo nocturno comprendido entre las 6 p.m. y las 6 a.m., que tiene una sobre remuneración del 35%, o el trabajo suplementario por dominicales y festivos, así como el ordinario o habitual y el ocasional, que tiene una regulación específica.”

Con respecto al recargo nocturno el artículo 35 del Decreto 1042, dispone que cuando las

una sobre remuneración del 35%, o el trabajo suplementario por dominicales y festivos, así como el ordinario o habitual y el ocasional, que tiene una regulación específica.”

Con respecto al recargo nocturno el artículo 35 del Decreto 1042, dispone que cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo laborado durante éstas últimas se remunerará con recargo del 35%, pero podrá compensarse con periodos de descanso. En relación con el trabajo ordinario en días dominicales y festivos el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, regula el trabajo ordinario en días dominicales y festivos, y la forma en que se debe remunerar, de la siguiente manera:

“Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deben laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionari o por haber laborado el mes completo. La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren losMedio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2023-00216-01. 6

artículos 49 y 97 del presente decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos.”

Expediente nro. 23-001-33-33-006-2023-00216-01. 6

artículos 49 y 97 del presente decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos.”

Conforme lo anterior, el trabajo en días de descanso obligatorio se considera como trabajo suplementario que se debe cumplir fuera de la jornada ordinaria y recibe una remuneración diferente a la que señala el trabajo que se realiza como suplementario de los días hábiles, que corresponden a un valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, entiéndase un 100%, sin perjuicio de la remuneración habitual, se contempla igualmente que se tiene el derecho a disfrutar de un día de descanso compen satorio y que la remuneración de la misma se entiende incluida en el valor del salario mensual y cuando dicho compensatorio no se concede o el funcionario opta porque se retribuya o compense en dinero (si el trabajo en dominical es ocasional), la retribución debe incluir el valor de un día ordinario adicional.

Por su parte, la jornada extraordinaria se presenta cuando por razones especiales del servicio es necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria, en ese caso el jefe o la persona en que esté delegada esta función, autoriza el descanso compensatorio o el pago de horas ext ras. Dicha jornada s e encuentra regulada en los artículos 36, 37 y 38 del Decreto Ley 1042 de 1978 y en las normas que anualmente establecen las escalas de asignación básica mensual para los empleados públicos, y para su reconocimiento y pago se deben cumplir una serie de requisitos y son los siguientes:

➢ Que el empleado pertenezca a los niveles técnico - asistencial hasta los grados 09

establecen las escalas de asignación básica mensual para los empleados públicos, y para su reconocimiento y pago se deben cumplir una serie de requisitos y son los siguientes:

➢ Que el empleado pertenezca a los niveles técnico - asistencial hasta los grados 09 y 19, respectivamente. ➢ Que el trabajo suplementario sea autorizado previamente mediante comunicación escrita. ➢ Su remuneración se hará: con un recargo del 25% si se trata de trabajo extra diurno o con un recargo del 75% cuando se trate de horas extras nocturnas. ➢ No se puede pagar en dinero más de 50 horas extras mensuales. ➢ Las horas extras trabajadas que excedan el to pe señalado se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un día hábil por cada 8 horas extras trabajadas. ➢ Si el empleado se encuentra en comisión de servicios, y trabaja horas extras, igualmente tendrá derecho a su reconocimiento y pago. ➢ Son factor de salario para la liquidación de cesantías y pensiones.

El Consejo de Estado con el propósito de precisar cómo deben realizarse los pagos cuando se excede la jornada ordinaria de trabajo de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 (44 horas semanales), elaboró el cuadro que se cita a continuación1:

Pagos por trabajo complementario de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 Decreto 1042 de 1978 Jornada laboral Recargo a pagar adicional a la asignación mensual por exceder la jornada ordinaria laboral (44 horas semanales) Excepción y límites.

Artículo 34 Ordinaria nocturna. El horario que comprende es de 6 p.m. a 6 a.m. 35% Sin perjuicio de quienes por

semanales) Excepción y límites.

Artículo 34 Ordinaria nocturna. El horario que comprende es de 6 p.m. a 6 a.m. 35% Sin perjuicio de quienes por un régimen especial trabajen por el sistema de turnos. Artículo 35 Jornada mixta . Se cumple por el sistema de turnos. Incluye horas diurnas y nocturnas. Por estas últimas se paga el recargo (nocturno, pero podrán compensarse con períodos de descanso). 35% o descanso compensatorio Sin perjuicio de lo dispuesto para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos. Artículo 36 Horas extra diurnas. Trabajo en horas distintas de la jornada ordinaria. Debe ser autorizada por el jefe inmediato. 25% o descanso compensatorio. No puede exceder de 50 horas mensuales. Si sobrepasa este límite se reconoce descanso compensatorio (un día de trabajo por cada 8 horas extras trabajadas). Conforme el artículo 13 del Decreto Ley 10 de 1989,

1 Tomado de la providencia de 21 de junio de 2021 de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado –C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra – exp 05001-23-33-000-2017-00616-02(4585-19)Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2023-00216-01. 7

tienen derecho a este los empleados del nivel

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tienen derecho a este los empleados del nivel Operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 098 del nivel técnico. Artículo 37 Horas extra nocturnas. Trabajo desarrollado por personal diurno (6 p.m. a 6 a.m.) 75% de la asignación mensual. Igual que en el cuadro anterior referente al artículo 36.

Artículo 39 Trabajo ordinario domingos y festivos.

Cuando se labora de forma habitual y permanentemente los días dominicales o festivos. La remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo, más el disfrute de un día de descanso compensatorio.

En pronunciamiento de 4 de febrero de 2021 la alta Corporación2 precisó que, para que se genere el derecho al pago de horas extras y demás recargos debe configurarse alguno de los siguientes eventos: i) que la entidad empleadora autorice, fije y determine expresamente a través de acto administrativo motivado, cuál será el tiempo de trabajo suplementario que deberá desempeñar determinado funcionario de manera específica y concreta; o, ii) se demuestre materialmente el cumplimiento de las horas extras. Así se lee:

«…Uno de los elementos necesarios para configurar el derecho al pago de horas extras y demás recargos, es que la entidad empleadora autorice, fije y determine expresamente a través de acto adm inistrativo motivado, cuál será el tiempo de trabajo suplementario que

«…Uno de los elementos necesarios para configurar el derecho al pago de horas extras y demás recargos, es que la entidad empleadora autorice, fije y determine expresamente a través de acto adm inistrativo motivado, cuál será el tiempo de trabajo suplementario que deberá desempeñar determinado funcionario de manera específica y concreta o se demuestre materialmente el cumplimiento de las horas extras …». (Negrilla fuera de texto).

De lo antes transcrito se desprende que, para el reconocimiento de horas extras y demás recargos, no se requiere, de forma exclusiva, que exista una autorización previa, pues al demostrase materialmente el cumplimiento de estas, no es necesario tal requisito.

El Consejo de Estado 3 al resolver un asunto similar en el que la entidad demandada calculaba las sumas a reconocer por los mismos conceptos, a partir de fórmulas que incluían el factor de horas - mes a razón de 240 sobre la base de una jornada diaria ordinaria de 8 horas, señaló que en ese proceder existe un desconocimiento del límite de 44 horas semanales o 190 mensuales, establecido para la jornada ordinaria en el Decreto 1042 de 1978 y que opera en detrimento del valor del trabajo suplementario , al respe cto hizo referencia a los recargos nocturnos y al trabajo dominical y festivo de esta manera:

“Al contestar la demanda, el Distrito de Bogotá informa que paga los recargos ordinarios nocturnos así:

Asignación Básica Mensual /240 x 35% x No. Horas laboradas (…)

“…el sistema de cálculo empleado por el Distrito de Bogotá, sobre 240 horas como denominador constante, resulta errado y va en detrimento de los intereses del actor,

“…el sistema de cálculo empleado por el Distrito de Bogotá, sobre 240 horas como denominador constante, resulta errado y va en detrimento de los intereses del actor, toda vez que reduce el valor del recargo, teniendo en cuenta que el mismo debe partir de la asignación básica mensual sobre una jornada de 190 horas mensuales.

En ese orden, hay lugar a ordenar el reajuste de los recargos nocturnos laborados por el actor, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo de los mismos, el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público (190) y no la constante de 240, por lo tanto, la fórmula correcta que deberá emplear la administración para la liquidación de los recargos nocturnos es la siguiente:

Asignación Básica Mensual 35% Número horas laboradas con recargo 190

2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «A», C. P. William Hernández Gómez, Bogotá, D.C., cuatro (4) de febrero de 2021. Radicación número: 05001-23-33-000-201600771-01(5070-18). 3 Sentencia de 19 de febrero de 2015 - Expediente 250002325000201000780 01 – número interno 3594 - 13, CP. Sandra Lisset Ibarra Vélez.Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2023-00216-01. 8

De donde el primer paso es calcular el valor de la hora ordinaria que resulta de dividir la asignación básica mensual (la asignada para la categoría del empleo) en el número de

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