TA COR - 23001-33-33-007-2014-00577-01-(16-12-2024)

SIGCMA

CO-SC5780-99

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA

SALA SEGUNDA DE DECISIÓN

Magistrada Ponente: Nadia Patricia Benítez Vega

Montería, dieciséis (16) de diciembre del año dos mil veinticuatro (2024)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Radicación: 23001333300720140057701

Demandantes: YARLY HOYOS MARTINEZ Y OTROS

Demandados: ESE HOSPITAL SAN JERONIMO DE MONTERIA

Tema: Responsabilidad del Estado por falla en el servicio médico.

Decisión: Revoca Tipo de providencia: Sentencia

El tribunal resuelve el recurso de apelación formulado por el demandante contra la sentencia de fecha 2 de diciembre de 2019, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería dentro del proceso del asunto.

I. ANTECEDENTES

1.1. Supuestos fácticos

1.1.1. El 27 de julio de 2012 el menor EDHM es trasladado a la ciudad de Montería por la lesión sufrida al caer de un árbol en el municipio de Ayapel.

1.1.2. El menor ingresó el mismo día a la E.S.E. Hospital San Jerónimo de Montería, a las 10:37 p.m. remitido desde Ayapel, con diagnóstico : 1. TEC Moderado. 2. Trauma Abdominal. Con clínico de 8 horas de evolución, consistente en la caída de a aproximadamente 4 metros de altura, con pérdida del estado de conciencia, cuadro de

Abdominal. Con clínico de 8 horas de evolución, consistente en la caída de a aproximadamente 4 metros de altura, con pérdida del estado de conciencia, cuadro de cefalea intensa, vomito de contenido líquido, epitaxis y hematemesis, sin lesión clínica de fractura y trauma abdominal.

1.1.3. Afirma que al paciente, en evolución del 28 de julio de 2012 a las 10:17:32 a.m., luego de valoración, se recom endó TAC simple de cráneo urgente y valoración por medicina crítica. En evolución del 28 de julio a la 1:20:46 p.m., se establece que el paciente, luego del accidente sufrido hace 22 horas, presenta pérdida de conocimiento momentánea, vómitos y agitación psico motriz, y hace paro cardiorrespiratorio. Se realizaron maniobras de reanimación avanzada y se procedió a la intubación endotraqueal, e ncontrándose el paciente inconsciente, con oxígeno al 100%, pupilas midriáticas con poca respuesta a la luz y sin respuesta motora.

1.1.4. En la misma evolución se deja constancia de que el TAC cerebral no se realiza por problemas técnicos. Se solicita valoración y manejo por UCI. En el análisis y plan de manejo se señala nuevamente TAC cerebral urgente y valoración por neurocirugía urgente, así como valoración y manejo por UCI.Medio de Control: Reparación directa Radicación Expediente No. 23001333300720140057701

Demandante: Yarly Hoyos Martínez y Otros.

Demandado: E.S.E. Hospital San Jerónimo de Montería

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Radicación Expediente No. 23001333300720140057701

Demandante: Yarly Hoyos Martínez y Otros.

Demandado: E.S.E. Hospital San Jerónimo de Montería

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CO-SC5780-99 1.1.5. Asevera que en evolución de 28 de Julio de 2012 a las 4:20:01 pm, se señala que el paciente se encuentra en malas condiciones, con intubación orotraqueal, pupilas midriáticas sin respuesta a la luz, sin respuesta motora, escala de Glasgow 3. El TAC muestra hematoma epidural derecho que desplaza línea media. El diagnóstico es muy reservado; se hace indicación quirúrgica urgente. En la epicrisis de 29 de julio de 2012 , no existe anotación de la atención del menor.

1.1.6. El 30 de julio de 2012 el hermano del menor EDHM, el señor Mario Alberto Hoyos Martínez interpone acción de tutela contra la ESE Hospital San de Jerónimo de Montería y contra la EPS SALUDVIDA, por no tener disponibilidad de cama UCI en el Hospital y requerir a la EPS para que lo remitan a otro centro hospitalario, ya que estos se limitan a decir que no pueden hacer más nada que esperar que en el Hospital se muera alguno de los que están en UCI o salga uno de ese lugar vivo. Afirma en la tutela: De no ser internado en la UNIDAD DE CUIDADOS INTENSIVOS dentro de las próximas siete horas - eso fue a las 9.00 ampuede fallecer por un PARO CARDIORESPIRATORIO.

1.1.7. Por último, agrega que la evolución del 30 de Julio de 2012, hora 12:12:13 pm, indica:

las 9.00 ampuede fallecer por un PARO CARDIORESPIRATORIO.

1.1.7. Por último, agrega que la evolución del 30 de Julio de 2012, hora 12:12:13 pm, indica: el menor EDHM en postoperatorio de drenaje de hematoma epidural externo post trauma craneoencefálico no tiene respuesta a estímulos y está en ARM, recomendándosevaloración y manejo por médico neurocirujano, manejo de ventilación por UCI y revelación por neurología clínica. A las 3:05 pm el menor, con signos clínicos de muerte cerebral hace paro cerebral. Al paciente no se le realiza reanimación y fallece.

1.2. Pretensiones

1.2.1. Que se declare responsable a la E.S.E. Hospital San Jerónimo de Montería por los perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales causados a los demandantes por los hechos narrados y se les cancele los siguientes perjuicios:

1.2.2. Perjuicios inmateriales

• Perjuicios morales: Al menor EDHM fallecido, por ser un activo de su haber hereditario se transmitirá en cabeza de su madre; a la madre Yarly de Jesús Hoyos Martínez, la cantidad de 400 SMLMV.

Y sus hermanos Adriana Cristina, Cristian Andrés, Mario Alberto y María Angelica Hoyos Martínez, la cantidad de 200 SMLMV.

• Alteración a las condiciones de existencia: A la madre Yarly de Jesús Hoyos Martínez, la cantidad de 400 SMLMV.

A Mario Alberto Hoyos Martínez la cantidad de 100 SMLMV y Adriana Cristina, Cristian Andrés y María Angelica Hoyos Martínez la cantidad de 150 SMLMV.

la cantidad de 400 SMLMV.

A Mario Alberto Hoyos Martínez la cantidad de 100 SMLMV y Adriana Cristina, Cristian Andrés y María Angelica Hoyos Martínez la cantidad de 150 SMLMV.

1.2.3. Perjuicios materiales

• Lucro cesante a favor de la madre Yarly de Jesús Hoyos Martínez, se condene a pagar lucro cesante futuro de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado , a partir de que el menor cumpliera 25 años edad hasta la expectativa de vida de la madre por valor de $33.880.000.Medio de Control: Reparación directa

Radicación Expediente No. 23001333300720140057701

Demandante: Yarly Hoyos Martínez y Otros.

Demandado: E.S.E. Hospital San Jerónimo de Montería

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CO-SC5780-99 1.3. La sentencia de primera instancia

Mediante sentencia de fecha 2 de diciembre de 20191 se resolvió negar las pretensiones de la demanda, al establecer que las atenciones brindadas al menor fueron acordes a la lex artis y a las condiciones precarias de salud del menor, razón por la cual no le era imputable responsabilidad a la E.S.E. Hospital San Jerónimo de Montería.

El A quo expreso lo siguiente:

«(…) CONCLUSIONES

El TCE constituye un síndrome de alta relevancia en Colombia por ser la primera causa de muerte , además responsable de muchas secuelas físicas, mentales, familiares y laborales que generaran un gran costo social. La idea de conocer su fisiopatología ayuda al mejor entendimiento de las diferentes manifestaciones clínicas de este tipo de trauma y sus

de muerte , además responsable de muchas secuelas físicas, mentales, familiares y laborales que generaran un gran costo social. La idea de conocer su fisiopatología ayuda al mejor entendimiento de las diferentes manifestaciones clínicas de este tipo de trauma y sus secuelas a corto, mediano y largo plazo, con el fin de desarrollar un adecuado direccionamiento y manejo terapéutico en estos pacientes y de igual forma darse cuenta que, aun desde el punto de vista científico, hay mucho por aprender. Finalmente, y tal vez lo más importante, es creer e insistir en que la prevención de los accidentes y la disminución de la violencia son la clave para evitar la tragedia personal, familiar y social que produce el TEC. “Subrayados del Despacho”

Así las cosas, es claro el nivel de gravedad de las lesiones de tipo cerebral, más aún cuando se trata de pacientes pediátricos como en el presente caso.

Esta visto entonces la gravedad que generan los traumas craneales en los menores de edad y todo lo que implica esta patología, lo difícil del manejo, dado que el cerebro es un órgano muy delicado por lo tanto lo que más recomiendan los estudios médicos es que se deben prevenir los accidentes en los menores para evitar que sufran lesiones cerebrales, insistir en el cuidado de los menores y en su constante vigilancia por parte de sus cuidadores teniendo en cuenta que los menores no tienen la capacidad de auto protegerse.

Así de las cosas, en el presente asunto no se puede imputar responsabilidad a la ESE demandada, por cuanto como se ha podido evidenciar del análisis de las historias clínicas y anotaciones médicas, los profesionales de la medicina que atendieron al menor X XXX agotaron todos los medios a su alcance, conforme a la lex artis, en la atención del menor,

demandada, por cuanto como se ha podido evidenciar del análisis de las historias clínicas y anotaciones médicas, los profesionales de la medicina que atendieron al menor X XXX agotaron todos los medios a su alcance, conforme a la lex artis, en la atención del menor, aun cuando el resultado obtenido fue el deceso del menor, el cual se encontraba en muy malas condiciones de salud y nunca logro superar el diagnostico de muerte cerebral que fue anotado en la historia clínica.

(…)

Al respecto puede agregarse que el numeral 1° del artículo 25 de Ley 599 de 2000, en sus numerales 1 ° y 2° estableció como constitutivas de la posición de garante, aquellas situaciones en las que se asuma voluntariamente la protección real de una persona o en que existe una estrecha comunidad de vida entre personas, como es el caso de las relaciones entre padres e hijos.

Así las cosas, el Juzgado ratifica todo lo expuesto con antelación relacionado a las obligaciones de conservación, atención y amparo personal del menor, y observa en este caso que los adultos responsables del cuidado del menor actuaron de forma descuidada y negligente, contrariando la posición de garantes que tenían sobre el menor fallecido, ese actuar despreocupado fue el que puso en riesgo la vida del menor, teniendo en cuenta que para la ocurrencia de los hechos que ocasionaron el accidente y que por los daños ocasionados en este se generara el deceso del menor, este solo contaba con 8 años y 8 meses de edad. (…)»

1 Ver folios 401-426, C01PrimeraInstancia, expediente digital.23001333300720140057700.pdfMedio de Control: Reparación directa

meses de edad. (…)»

1 Ver folios 401-426, C01PrimeraInstancia, expediente digital.23001333300720140057700.pdfMedio de Control: Reparación directa Radicación Expediente No. 23001333300720140057701

Demandante: Yarly Hoyos Martínez y Otros.

Demandado: E.S.E. Hospital San Jerónimo de Montería

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CO-SC5780-99 1.4. El recurso de apelación

Mediante memorial allegado el 13 de enero de 2020, el apoderado judicial del demandante interpuso recurso de apelación 2 contra la providencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería.

En síntesis, señaló que, el juez de conocimiento no tuvo en consideración la conditio sine quan nom necesaria para la producción del daño o muerte del paciente, que en el caso en concreto se debió a la negligencia administrativa al no practicar el TAC y así establecer la gravedad de la lesión . Negligencia administrativa al momento en que se ordenó remitir el menor a UCI y la inexistencia historia clínica del día 29 de Julio de 2012, luego de 2 días de estar internado en la E.S.E.

De haberse ejecutado los protocolos y actuaciones medico científicas, hubiese podido restablecerse su salud y salvado su vida, perdiendo la oportunidad de vivir; razón por la cual le es atribuible fáctica y jurídicamente responsabilidad a la E.S.E. Hospital San Jerónimo de Montería . Trascribió los sustentos normativos que consideró violados por la

cual le es atribuible fáctica y jurídicamente responsabilidad a la E.S.E. Hospital San Jerónimo de Montería . Trascribió los sustentos normativos que consideró violados por la ESE: Articulo 15 de la Ley 23 de 1981; artículo 3 del Decreto 1101 de 2006; artículo 130 de la Ley 1438 de 2011 y articulo 10 de la Ley 1751 de 2015.

Adujo que el a quo no consideró adecuadamente las negligencias en la atención médica y la falta de recursos técnicos y protocolos en la ESE, así como la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la pérdida de oportunidad. Además, menciona una incorrecta valoración de las pruebas aportadas, particularmente la historia clínica y el interrogatorio a la madre del menor, y critica que se le atribuya a ella la responsabilidad del daño en lugar de al servicio médico.

1.5. Trámite de segunda instancia

El recurso de apelación fue admitido mediante auto de fecha 26 de noviembre del año 2020. Mediante providencia3 adiada 16 de diciembre del año 2020, se ordenó correr traslado a las partes a fin de que estas presentaran sus alegatos de conclusión y el Ministerio Público emitiera concepto de fondo.

La parte demandante, reiteró los argumentos expuestos en recurso de apelación.

La E.S.E. Hospital San Jerónimo de Montería no se pronunció en esta oportunidad y el agente del Ministerio Publico no presentó concepto de fondo.

II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

2.1. Competencia

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo

agente del Ministerio Publico no presentó concepto de fondo.

II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

2.1. Competencia

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación en razón de haberse proferido sentencia de primera instancia por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Montería.

2 Ver folios 428-438, C01PrimeraInstancia, expediente digital.23001333300720140057700.pdf 3 06AutoCorreTraslado.pdfMedio de Control: Reparación directa Radicación Expediente No. 23001333300720140057701

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Demandado: E.S.E. Hospital San Jerónimo de Montería

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CO-SC5780-99 2.2. Problema jurídico

Según el artículo 328 del CGP, el superior debe revisar los argumentos presentados en el recurso de apelación. No puede modificar la decisión apelada en aspectos que no fueron objeto de impugnación, de manera que, solo puede pronunciarse sobre los puntos específicos que las partes han cuestionado.

En este caso, corresponde determinar si es procedente revocar o confirmar la sentencia de primera instancia que negó las súplicas de la demanda.

En ese orden, debe dilucidarse si se configuró el daño antijurídico alegado por la parte actora, y si le es imputable a la E.S.E. Hospital San Jerónimo de Montería , la responsabilidad de los presuntos perjuicios causados a los demandantes con ocasión a la

actora, y si le es imputable a la E.S.E. Hospital San Jerónimo de Montería , la responsabilidad de los presuntos perjuicios causados a los demandantes con ocasión a la muerte del menor EDHM, por los hechos ocurridos el 30 de julio de 2012, por las omisiones, negligencias, carencia de recursos técnicos y diagnósticos , falla en el servicio médico indilgada entidad. O si, por el contrario, en el sub judice no se configuró dicho daño , debiéndose confirmar la decisión primigenia.

Para resolver el problema jurídico se abordará el análisis de los siguientes aspectos: (i) Responsabilidad del Estado derivada del daño proveniente de la atención médicohospitalaria, (ii) De la pérdida de oportunidad (iii) Caso concreto, en este ítem se analizarán si se satisfacen los elementos que configuran la responsabilidad del Estado; Luego, de ser el caso, (iv) Lo correspondiente a la liquidación de perjuicios reclamados.

2.2.1. Responsabilidad del Estado derivada del daño proveniente de la atención médico-hospitalaria

El Consejo de Estado en sentencia de 19 de abril de 20124, unificó su posición respecto de la responsabilidad estatal adoptada por la Constitución de 1991, al señalar que el artículo 90 constitucional no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir frente a cada caso concreto el régimen que consulte las razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.

La jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos títulos de imputación, para la solución de los casos propuestos a consideración del juez, sin

como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.

La jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos títulos de imputación, para la solución de los casos propuestos a consideración del juez, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un manda to que imponga la obligación al juez de utilizar, frente a determinadas situaciones fácticas, un específico título de imputación; en la mencionada sentencia señaló:

«En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado, tal y como se explicó previamente en esta providencia»

Sin embargo, el máximo tribunal de lo contencioso administrativo ha señalado que, en los casos en los que se ventila la acción imperfecta de la administración, o su omisión como causa del daño reclamado, el título de imputación aplicable es la falla en el servicio5.

4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: Hernán Andrade Rincón, exp. 21515. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 8 de marzo de

2007. Exp. 27434.Medio de Control: Reparación directa

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Ahora bien, en lo atinente a la responsabilidad médica frente a los supuestos en los cuales se analiza si procede declarar la responsabilidad del Estado como consecuencia de la producción de daños provenientes de la atención médica defectuosa, la Sección Tercera del Consejo de Estado6 en el año 2006 abandonó definitivamente la presunción de la falla en el servicio para volver al régimen general de la falla probada.

Actualmente se considera que , en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el expediente todos los elementos que la configuran, esto es, el daño, la falla en la actividad médica y el nexo causal entre esta y aquel7. Así mismo, el Consejo de Estado consideró que, cuando el actor cuestione la pertinencia o idoneidad de los procedimientos médicos efectuados, a su cargo estará la prueba de esas falencias, para lo que se podrá acudir incluso a la prueba indiciaria, consi derando que, dada la complejidad de los conocimientos técnicos y científicos de estos asuntos, en ocasiones son los indicios los únicos medios para establecer la falla endilgada. Así se lee:

«(...) la Sala ha recogido las reglas jurisprudenciales anteriores, es decir, las de presunción de falla médica, o de la distribución de las cargas probatorias de acuerdo con el juicio sobre la mejor posibilidad de su aporte, para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente

la mejor posibilidad de su aporte, para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño».

Cabe aclarar que no solamente se estructura la responsabilidad cuando se contrarían los postulados de la lex artis, esto es, por funcionamiento anormal, negligente o descuidado del servicio médico, sino también cuando la actividad que se despliega en condiciones normales o adecuadas puede dar lugar objetivamente a que ello ocurra.

En relación con la carga de la prueba tanto de la falla del servicio como del nexo causal, se ha dicho que corresponde exclusivamente al demandante, pero la exigencia se atenúa mediante la aceptación de la prueba indirecta de estos elementos de la responsabilidad a través de indicios, es así como en palabras del alto tribunal se señaló:

«La responsabilidad estatal por fallas en la prestación del servicio médico asistencial no se deriva simplemente a partir de la sola constatación de la intervención de la actuación médica, sino que debe acreditarse que en dicha actuación no se observó la le x artis y que esa inobservancia fue la causa eficiente del daño. Esa afirmación resulta relevante porque de conformidad con lo previsto en el artículo 90 de la Constitución, el derecho a la reparación se fundamenta en la antijuridicidad del daño, sin que sea suficiente verificar que la víctima o sus beneficiarios no estaban en el deber jurídico de soportarlo para que surja el derecho a

se fundamenta en la antijuridicidad del daño, sin que sea suficiente verificar que la víctima o sus beneficiarios no estaban en el deber jurídico de soportarlo para que surja el derecho a la indemnización, dado que se requiere que dicho daño sea imputable a la administración, y sólo lo será cuando su intervención hubiera sido la causa eficiente del mismo .

La prueba de la relación causal entre la intervención médica y el daño sufrido por el paciente reviste un grado de complejidad a veces considerable, no sólo por tratarse de un dato empírico producido durante una práctica científica o técnica, comúnmente aj ena a los conocimientos del propio paciente, sino porque, además, por lo regular, no queda huella de esa prestación, diferente al registro que el médico o el personal paramédico consigne en la historia clínica, la que, además, permanece bajo el control de la misma entidad que prestó el servicio .

6 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 20 de febrero de 2008, Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra, Exp 15563. 7 Ver entre otras - Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto del 2006, rad. 15772, M.P. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia del 30 de julio del 2008, rad. 15726, M.P. Myriam Guerrero de Escobar; sentencia del 21 de febrero del 2011, rad. 19125, M.P. (E) Gladys Agudelo Ordóñez.Medio de Control: Reparación directa Radicación Expediente No. 23001333300720140057701

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Las dificultades a las que se enfrenta el afectado cuando pretende acreditar el nexo causal, no han sido soslayadas por la jurisprudencia; por el contrario, para resolver los casos concretos, en los cuales no se cuente con el dictamen serio y bien fundamen tado de un experto, que establezca o niegue esa relación, se ha buscado apoyo en las reglas de prueba desarrolladas por la doctrina nacional y foránea.

Así, se ha acudido a reglas como res ipsa loquitur, desarrollada en el derecho anglosajón; o de la culpa virtual elaborada por la doctrina francesa, o la versión alemana e italiana de la prueba prima facie o probabilidad estadística, que tienen como refere nte común el deducir la relación causal y/o la culpa en la prestación del servicio médico a partir de la verificación del daño y de la aplicación de una regla de experiencia, conforme a la cual existe nexo causal entre un evento dañoso y una prestación médica cuando, según las reglas de la experiencia (científica, objetiva, estadística), dicho daño, por su anormalidad o excepcionalidad, sólo puede explicarse por la conducta negligente del médico y no cuando dicha negligencia pueda ser una entre varias posibilidades, como la reacción orgánica frente al procedimiento suministrado o, inclusive, el comportamiento culposo de la propia víctima.

Cabe destacar que la aplicación de esas reglas probatorias, basadas en reglas de experiencia guardan armonía con el criterio adoptado por la Sala en relación con la teoría

suministrado o, inclusive, el comportamiento culposo de la propia víctima.

Cabe destacar que la aplicación de esas reglas probatorias, basadas en reglas de experiencia guardan armonía con el criterio adoptado por la Sala en relación con la teoría de la causalidad adecuada o causa normalmente generadora del resultado, conforme a la cual, de todos los hechos que anteceden la producción de un daño sólo tiene relevancia aquel que, según el curso normal de los acontecimientos, ha sido su causa directa e inmediata. La elección de esa teoría se ha hecho por considerar insatisfactoria la aplicación de otras, en particular, la de la equivalencia de las condiciones, según la cual basta con que la culpa de una persona haya sido uno de los antecedentes del daño para que dicha persona sea responsable de él, sin importar que entre la conducta cu lposa y el daño hubieran mediado otros acontecimientos numerosos y de gran entidad.

En varias providencias proferidas por la Sala se consideró que cuando fuera imposible demostrar con certeza o exactitud la existencia del nexo causal, no sólo por la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos en ella involucrados sino tamb ién por la carencia de los materiales y documentos que probaran dicha relación, el juez podía “contentarse con la probabilidad de su existencia”, es decir, que la relación de causalidad quedaba probada cuando los elementos de juicio que obraran en el expediente conducían a “un grado suficiente de probabilidad”, que permitían tenerla por establecida.

De manera más reciente se precisó que la exigencia de “un grado suficiente de probabilidad”, no implica la exoneración del deber de demostrar la existencia del vínculo causal entre el daño y la actuación médica, que haga posible imputar responsabilidad a l a entidad que

De manera más reciente se precisó que la exigencia de “un grado suficiente de probabilidad”, no implica la exoneración del deber de demostrar la existencia del vínculo causal entre el daño y la actuación médica, que haga posible imputar responsabilidad a l a entidad que presta el servicio, sino que esta es una regla de prueba, con fundamento en la cual el vínculo causal puede ser acreditado de manera indirecta, mediante indicios.

Así la Sala ha acogido el criterio según el cual, para demostrar el nexo de causalidad entre el daño y la intervención médica, los indicios se erigen en la prueba por excelencia, dada la dificultad que en la mayoría de los casos se presenta de obtener la prueba directa. Indicios para cuya construcción resulta de utilidad la aplicación de reglas de la experiencia de carácter científico, objetivo o estadístico, debidamente documentadas y controvertidas dentro del proceso8». - Subrayado de la Sala2.2.2. De la pérdida de oportunidad

En materia de responsabilidad médica, en principio, el Consejo de Estado acogió en su jurisprudencia la tesis de la “pérdida de un chance u oportunidad” consistente en que la falla en la prestación del servicio de salud se configuraba por el sólo hecho de no brindar acceso a un tratamiento, incluso si desde el punto de vista médico la valoración de la efectividad

8 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de marzo 22 de 2012, rad. 23132, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, citada por la sentencia del 13 de noviembre de 2014. C.P. Ramiro Pasos Guerrero.

Expediente: 31182 Radicación: 050012331000199903 218-01 Actor: Carlos Andrés Rojas Londoño y otros

Stella Correa Palacio, citada por la sentencia del 13 de noviembre de 2014. C.P. Ramiro Pasos Guerrero.

Expediente: 31182 Radicación: 050012331000199903 218-01 Actor: Carlos Andrés Rojas Londoño y otros Demandado: Instituto de Seguros Sociales y otro.Medio de Control: Reparación directa

Radicación Expediente No. 23001333300720140057701

Demandante: Yarly Hoyos Martínez y Otros.

Demandado: E.S.E. Hospital San Jerónimo de Montería

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CO-SC5780-99 de este muestra que, pese a su eventual práctica, el paciente no tenía expectativas positivas de mejoría.

Así mismo, en pronunciamiento del 10 de febrero de 2000, la jurisprudencia contenciosa administrativa precisó que, cuando ocurre la muerte de la persona, el daño pérdida de oportunidad se torna cierto y actual pero no puede confundirse con la muerte, sino que éste consiste en “la disminución de la probabilidad de sanar”. Se expuso que no se trata de especular con el nexo de causalidad o que la referida doctrina se aplique para solventar una ausencia probatoria, al contrario, se busca determinar de manera ci erta cuál era la posibilidad de sobrevivir o recuperar la salud del paciente.

La Sección Tercera del Consejo de Estado se encargó de explicar que “la pérdida de la oportunidad debe ser estudiada y definida desde la causalidad, como el elemento que permite imputar daños, a partir de la aplicación concreta de estadísticas y probabilid ades en cuanto a las potencialidades de mejoramiento que tenía la persona frente a un determinado procedimiento u obligación médica que fue omitida o ejecutada tardíamente

permite imputar daños, a partir de la aplicación concreta de estadísticas y probabilid ades en cuanto a las potencialidades de mejoramiento que tenía la persona frente a un determinado procedimiento u obli