TA COR - 23001-33-33-007-2016-00180-01-(12-08-2022)

SIGCMA

CO-SC5780-99

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA

SALA PRIMERA DE DECISIÓN

Magistrado ponente Pedro Olivella Solano

Montería, doce 12) de agosto de dos mil veintidós (2022)

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación 23.001.33.33.007-2016-00180-01

Demandante (s) MARÍA AURORA CUEVAS MANRIQUE

Demandado (s) NACIÓN/ MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL

Se resuelve el recurso de apelación contra la sentencia del 30 septiembre de 2019 proferido por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1. La demanda

La señora María Aurora Cuevas Manrique impetró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto ficto o presunto surgido por la no contestación de la petición elevada el 7 de diciembre de 2015, mediante la cual, solicitó ante la entidad demandada el pago de la pensión vitalicia por la muerte del señor José Antonio Gallo Cuevas. Solicitó que se condene a la entidad demandada a reconocer y pagarle la pensión de sobrevivientes, con retroactividad de sde el 6 de e nero de 1999. Relató que el señor José Antonio Gallo Cuevas (q.e.p.d.) el 12 de noviembre de 1992 fue incorporado como soldado regular y

con retroactividad de sde el 6 de e nero de 1999. Relató que el señor José Antonio Gallo Cuevas (q.e.p.d.) el 12 de noviembre de 1992 fue incorporado como soldado regular y nombrado posteriormente el 10 de julio de 1994 como soldado voluntario hasta su fallecimiento, esto es, 6 de enero de 1999, y que el último lugar donde prestó sus servicios fue en el Batallón de contraguerrillas No. 10 “Gr. Rafael Uribe” con sede en Montería (Córdoba). Que el señor José Antonio Gallo Cuevas (q.e.p.d.) al momento de su muerte era soltero y no tenía hijos, y qu e, su único beneficiario es la señora María Aurora Cuevas Manrique, en su calidad de madre. Que el deceso del señor Jose Antonio Gallo Cuevas (q.e.p.d.) fue calificado por la entidad demandada como una muerte en “Combate por acción directa del enemigo”. Que en atención a que el causante murió en combate, fue ascendido póstumamente por el Ejército Nacional, al grado de Cabo Segundo. La demandante resaltó que el 7 de diciembre de 2015 elevó petición de reconocimiento de pensión de sobrevivientes ante la entidad demandada, pero que desde el 7 de marzo de 2016 operó frente a esa petición el si lencio administrativo negativo, porque la entidad nunca dio respuesta a la petición.Página 2 de 12 Tribunal Administrativo de Córdoba

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Estimó como normas violadas las siguientes disposiciones: de orden Constitucional los

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Estimó como normas violadas las siguientes disposiciones: de orden Constitucional los artículos 2, 4, 13, 23, 25, 48 y 53 Superior; d e orden legal: los artículos 1º, 19 y 21 del C.S.T.; los artículos 1º, 2, 5 , 185 y 189 del Decreto 1211 de 1990, los artículos 83 y 161 numeral 2º del CPACA. En el concepto de violación expresó que el acto ficto o presunto demandado transgredió el principio constitucional de igualdad y favorabilidad en materia pensional. Que en casos similares el Consejo de Estado ha manifestado que es obligación del Ministerio de Defensa Nacional reconocer la pensión de sobrevivientes, con fundamento en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990 e inaplicando el régimen del Decreto 2728 de 1968, esto por ser violatorio del principio de igualdad de los soldados fallecidos en combate por acción directa del enemigo. Que en procesos como el presente no es necesario probar la dependencia económica de los padres respecto a los hijos, porque el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990 no contiene dicha exigencia.

1.2. Contestación de la demanda

La Juez A-quo en auto de 5 de marzo de 2018 tuvo como no contestada la demanda, pues señaló que, en los anexos del escrito de contestación de demanda, el apoderado judicial de la entidad demandada aportó poder sin nota de presentación personal.

1.3. Sentencia de Primera Instancia

señaló que, en los anexos del escrito de contestación de demanda, el apoderado judicial de la entidad demandada aportó poder sin nota de presentación personal.

1.3. Sentencia de Primera Instancia

La Juez A-quo en sentencia del 30 de septiembre de 2019 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Señaló como primera medida que se logró acreditar que la demandante el 7 de diciembre de 2015 solicitó ante la entidad demandada el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, y que, la Coordinación Grupo de Prestaciones Sociales guardó silencio frente a esa petición, por lo que, resaltó la juez de instancia que 7 de marzo de 2016 surgió frente a la petición el silenci o administrativo negativo. Como segunda medida indicó que en atención a las reglas establecidas por el Consejo d e Estado en la Sentencia CE -SUJ-SII-013-2018 del 4 d e octubre de 2018 resultaba procedente aplicar a la demandante en virtud del principio de es pecialidad los presupuestos del Decreto 2728 de 1968 y del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, y en consecuencia reconocer la pensión de sobrevivientes a favor de la señora María Aurora Cuevas Manrique a partir del 6 de diciembre de 1999, pero con efectos fiscales desde el 7 de diciembre de 2011, de acuerdo a la prescripción cuatrienal y con el monto dispuesto en el literal d) del artículo 189 ibídem. Según esa judicatura se logró demostrar en el plenario que el causante había fallecido antes del 7 de agosto de 2002. La juez de instancia afirmó

el literal d) del artículo 189 ibídem. Según esa judicatura se logró demostrar en el plenario que el causante había fallecido antes del 7 de agosto de 2002. La juez de instancia afirmó que en atención a lo dispuesto en esas normas legales, el causante por haber muerto en combate tenía derecho a ser ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo, condición que concedía a la demandante el derecho a percibir la pensión de sobrevivientes. Que el Decreto 1211 de 1990 no contempla la exigencia de probar la dependencia económica del beneficiario con el causante, dada la presunción de los deberes de atención, ayuda y socorro de los hijos para con sus padres, siempre que las circunstancias socialesPágina 3 de 12 Tribunal Administrativo de Córdoba

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CO-SC5780-99 y económicas lo permitieran. Advirtió la Juez A-quo que en cumplimiento de la sentencia de unificación del 4 de octubre de 2018 se abstenía de ordenar descuentos de compensación por muerte y cesantías dobles sobre la pensión de sobrevivientes.

Finalmente, declaró la nulidad del acto ficto o presunto acaecido por la no contestación de la entidad demandada a la solicitud de reconocimiento de pensión de sobrevivientes elevada por la demandante el 7 de diciembre de 2015, y se ordenó a la entidad a reconocer a favor de la demandante la pensión de sobrevivientes, en la forma prevista en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, con efectos fiscales a partir del 7 de diciembre de 2011. Se

a favor de la demandante la pensión de sobrevivientes, en la forma prevista en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, con efectos fiscales a partir del 7 de diciembre de 2011. Se condenó en costas a la parte demandada y se fijó como agencias en derecho el 3% del valor resultante de las pretensiones concedidas.

1.4. Recurso de Apelación

La parte demandada presentó y sustentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y solicitó su revocatoria, pues señaló que en atención a lo expuesto por el Consejo de Estado en la Sentencia CE-SUJ-SII-010-2018 de 12 de abril de 2018, la juez de instancia debió ordenar el descuento de los valores pagados por compensación por muerte. Además solicitó la apelante que en caso de confirmarse la sentencia de primera instancia, se revoque la condena en costas, dado que según el apoderado judicial, la entidad demandada realizó su defensa de acuerdo a las pruebas a llegadas al proceso y que nunca se actuó de forma temeraria, porque la entidad no tenía soporte legal para reconocer la pensión de sobrevivientes a favor de la demandante.

1.5. Trámite de segunda instancia

El 5 de marzo de 2020 el proceso fue asignado en segunda instancia al Despacho 01 de este Tribunal Administrativo, que admitió el recurso de apelación mediante auto del 14 de octubre de 2020 y corrió traslado para alegar mediante aut o el 28 de octubre de 2020. En esta última oportunidad la parte demandante reiteró que el presente caso tiene los mismos supuestos facticos y jurídicos contemplados en la Sentencia CE-SUJ-SII-013-2018 de 4 de

esta última oportunidad la parte demandante reiteró que el presente caso tiene los mismos supuestos facticos y jurídicos contemplados en la Sentencia CE-SUJ-SII-013-2018 de 4 de octubre de 2018, donde se decidió sobre el reconocimiento de pensión de sobrevivientes a los familiares de soldado regular fallecido en combate y ascendido por grado póstumo a Cabo Segundo. La parte demandada argumentó que debido a que soldado Jose Antonio Gallo Manrique falleció el 6 de enero de 1999, le era aplicable el Decreto 2728 de 1968, y en consecuencia no se podía reconocer el derecho a la pensión de sobrevivientes, porque esa norma no contemplaba esa prestación a favor de los familiares de los soldados muertos en combate o por acción del enemigo. En esta oportunidad, el Agente del Ministerio Público no rindió concepto.Página 4 de 12 Tribunal Administrativo de Córdoba

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II. CONSIDERACIONES

2.1.- Asunto a resolver

Determinar si la señora María Aurora Cuevas Manrique, en su condición de madre del soldado regular José Antonio Gallo Cuevas (q.e.p.d.), tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en aplicaci ón por especialidad del Decreto 1211 de

1990. En caso afirmativo, si proceden o no los descuentos o devolución de los dineros pagados por compensación por muerte. Así mismo, establecer si era procedente o no la condena en costa contra la entidad demandada. Para resolver los asuntos anteriores, se

1990. En caso afirmativo, si proceden o no los descuentos o devolución de los dineros pagados por compensación por muerte. Así mismo, establecer si era procedente o no la condena en costa contra la entidad demandada. Para resolver los asuntos anteriores, se

realizará un análisis de los siguientes aspectos:

i.) Determinación de la regla aplicable a la pensión de sobrevivientes de los soldados voluntarios muertos en “Combate”. ii.) El descuento de lo recibido por concepto de compensación por muerte. iii.) De la condena en costas en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

2.2. Análisis y conclusiones

La sentencia de primera instancia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda al considerar que en virtud del principio de especialidad y en aplicación de la Sentencia de Unificación proferida por el Consejo de Est ado el 4 de octubre de 2018 , la demandante tenía derecho al recon ocimiento de la pensión de sobrevivientes con fundamento en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, esto en atención aquel causante por haber muerto en combate fue ascendido en grado póstumo a Cabo Segundo, condición jerárquica que en atención al Decreto precedente le otorgaba el derecho a la demandante a percibir la pensión de sobrevivientes; resaltándose a su vez que el deceso del causante fue antes del 7 de agosto de 2002. Así mismo, se abstuvo la juez de instancia de ordenar descuentos de compensación por muerte y cesantías dobles sobre la pensión de sobrevivientes . Se condenó en costas a la parte demandada y se fijó como agencias en derecho el 3% del valor resultante de las pretensiones concedidas.

compensación por muerte y cesantías dobles sobre la pensión de sobrevivientes . Se condenó en costas a la parte demandada y se fijó como agencias en derecho el 3% del valor resultante de las pretensiones concedidas.

La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión y señaló que en atención a lo expuesto por el Consejo de Estado en la Sentencia CE -SUJ-SII-0102018 de 12 de abril de 2018, la juez de instancia debió ordenar el descuento de los valores pagados por compensación por muerte. Finalmente, se solicitó que se revocara la condena en costas, porque la defensa se realizó de acuerdo a las pruebas allegadas al proceso, y que, nunca se actuó de forma temeraria, debido que la entidad no tenía soporte legal para reconocer la pensión de sobrevivientes a favor de la demandante.Página 5 de 12 Tribunal Administrativo de Córdoba

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CO-SC5780-99  Determinación de la regla aplicable a la pensión de sobrevivientes de los soldados voluntarios muertos en “Combate”1

Respecto a la pensión de sobrevivientes de los beneficiarios de los miembros de la Fuerzas Militares por muerte en “combate”, se tiene que el artículo 8º del Decreto 2728 de 19682 se señaló que:

“El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma

“El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios te ndrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero. A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.” (Subraya fuera de texto)

Por lo anterior, se evidencia que ésta n orma no estableció el reconocimiento y pago de pensión de sobrevivientes a favor de los beneficiarios de los soldados voluntarios muertos en cualquier evento, y respecto a los fallecidos en “combate”, se determinó en ésta norma que serían ascendido en forma póstuma al g rado de Cabo Segundo, y sus beneficiarios tendrían derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantías.

Ahora bien, en el artículo 189 del Decreto 1211 del 8 de junio de 19903 indicó frente a las

correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantías.

Ahora bien, en el artículo 189 del Decreto 1211 del 8 de junio de 19903 indicó frente a las prestaciones por “muerte en combate”, lo siguiente:

“ARTÍCULO 189. Muerte en combate. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado. Además sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones:

a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el Artículo 158 de este Decreto.

b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante.

c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.

1 El consejo Estado ha definido “muerte simplemente en actividad o en simple actividad, como aquel deceso del miembro de la Fuerza Pública que ocurre en circunstancias distintas al combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público

deceso del miembro de la Fuerza Pública que ocurre en circunstancias distintas al combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público , o diferentes a actos del servicio o por causas inherentes a este.” CE-SUJ2-009-18 del 1º de marzo de 2018.

2 “Por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares”

3 “Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares”Página 6 de 12 Tribunal Administrativo de Córdoba

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d. Si el Oficial o Suboficial no hubi ere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el Artículo 158 de este Decreto.” (Subraya fuera de texto)

El legislador por su parte, estableció que los familiares del personal que prestara el servicio militar obligatorio a partir de la vigencia de la Ley 447 del 21 de julio de 1998 tenían derecho al reconocimiento y pago de una pensión vitalicia, cuando éstos fallecieran en combate o por acción directa del enemigo.4 Posteriormente, en el artículo 3º de la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004 5, se dispusieron los presupuestos o elementos mínimos del marco

por acción directa del enemigo.4 Posteriormente, en el artículo 3º de la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004 5, se dispusieron los presupuestos o elementos mínimos del marco pensional de los miembros de la Fuerza Pública, de la siguiente manera:

“El derecho para acceder a la pensión de sobrevivientes, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias en que se origine la muerte del miembro de la Fuerza Pública y el monto de la pensión en ni ngún caso podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro en el evento de la muerte en combate, en actos meritorios del servicio o en misión del servicio. En el caso de muerte simplemente en activid ad el monto de la pensión no podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) cuando el miembro de la Fuerza Pública tenga quince (15) o más años de servicio al momento de la muerte, ni al cuarenta por ciento (40%) cuando el tiempo de servicio sea inferior . Solo en el caso de muerte simplemente en actividad se podrá exigir como requisito para acceder al derecho, un tiempo de servicio que no sea superior a un (1) año a partir de la fecha en que se termine el respectivo curso de formación y sea dado de alta e n la respectiva carrera como miembro de la Fuerza Pública.”

En desarrollo de la anterior normatividad, en el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004 se fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, siendo plasmado en los artículos 19 a 22 las reglas que serían aplicables en materia de

se fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, siendo plasmado en los artículos 19 a 22 las reglas que serían aplicables en materia de pensión de sobrevivientes par a oficiales y suboficiales. En el artículo 19 ibídem se establecieron las directrices que serían aplicables en materia de pensión de sobrevivientes por muerte en combate,6 y en el artículo 22 de esa norma, se reglamentó lo relativo a las

4 “ARTICULO 1o. MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia de la presente ley, a la muerte de la persona vinculada a las F.F.A.A. y de Policía por razón constitucional y legal de la pre stación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden estable cido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (11/2) mínimo mensuales y vigentes.”

5 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política”

6 “ARTICULO 19. Muerte en combate. A la muerte de un Oficial, Suboficial, o Soldado Profesional de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción del

Política”

6 “ARTICULO 19. Muerte en combate. A la muerte de un Oficial, Suboficial, o Soldado Profesional de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, bien sea en conflicto inter nacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden y proporción establecidos en el artículo 11 del presente Decreto, tendrán derecho, a partir de la fecha del fallecimiento, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional, la cual será liquidada como a continuación se señala:

19.1. Para Oficiales y Suboficiales:

19.1.1. El cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro, en el grado conferido póstumamente, cuando el causante tuviere quince (15) o menos años de servicio.Página 7 de 12 Tribunal Administrativo de Córdoba

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CO-SC5780-99 pensiones de sobrevivientes de los soldados profesionales que se incorporaron a partir de la entrada en vigencia del Decreto ley 1793 de 2000, en la cual, se indicó que se entendía por “soldado profesionales” los soldados voluntarios que hubieren fallecido entre el 7 de agosto de 2002 y el 31 de diciembre de 2003, en combate, o actos meritorios del servicio, o por acción directa del enemigo.7

De todo lo anterior se colige que fue hasta la expedición de la Ley 923 de 2004 y del Decreto

o por acción directa del enemigo.7

De todo lo anterior se colige que fue hasta la expedición de la Ley 923 de 2004 y del Decreto 4433 de 2004 que se estableció el régimen pensional y la asignación de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares; por lo que, se evidencia un vacío normativo que limita el acceso a la pensión de sobrevivientes frente a los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos en combate antes de entrar en vigencia la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004. Sin embargo, se advierte que ante el contexto normativo expuesto y en atención a la naturaleza de la pensión de sobrevivientes, no es dable desconocer este derecho pensional a los beneficiarios de los miembros de los soldados voluntarios fallecidos en combate; esta Sala estima acertada la decisión de la Juez A-quo en cuanto por vía jurisprudencial sentencia CE -SUJ-SII-013-2018 aplicó las disposiciones previstas en el Decreto 1211 de 1990.

Ahora bien, ante la falta de uniformidad de criterio en asuntos como el presente, la Sección Segunda del Consejo de Estado, unificó jurisprudencia y profirió la sentencia CE-SUJ-SII013-2018, Rad. 05001-23-33-000-2013-00741-01 (4648-15) de 4 de octubre de 2018, C.P. William Hernández Gómez, 8 con fundamento en los principios de especialidad e inescindibilidad y pro homine precisó lo siguiente:

19.1.2. El cincuenta por ciento (50%) se incrementara en un cuatro por ci ento (4%) adicional, por

inescindibilidad y pro homine precisó lo siguiente:

19.1.2. El cincuenta por ciento (50%) se incrementara en un cuatro por ci ento (4%) adicional, por cada año que exceda los quince (15), sin sobr epasar el ochenta y cinco por ciento (85%) por l os primeros veinticuatro (24) años.

19.1.3. A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se incrementara en un dos por ciento (2%) por cada año adicional, sin que en ningún caso, el total pueda exceder el noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas.

19.2. Para Soldados Profesionales:

19.2.1. El cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro, si al momento de la muerte el Soldado tiene menos de veinte (20) años de servicios.

19.2.2. Un monto equivalente al que habrían recibido como asignación de retiro liquidada conforme a lo establecido por el artículo 16 del presente decreto.”

7 “ARTICULO 22. Pensiones de sobrevivencia de sol dados profesionales. Los beneficiarios de los Soldados Profesionales incorporados a partir de la entrada en vigencia del Decreto-ley 1793 de 2000, tendrán derecho a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual de sobrevivientes reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional en las condiciones y con los requisitos previstos en el presente decreto. Igualmente, para los solos efectos previstos en el presente artículo, se entienden como Soldados Profesionales, los Soldados Voluntarios que hubier en fallecido entre el 7

en el presente decreto. Igualmente, para los solos efectos previstos en el presente artículo, se entienden como Soldados Profesionales, los Soldados Voluntarios que hubier en fallecido entre el 7 de agosto de 2002 y el 31 de diciembre de 2003, en las circunstancias señaladas en el artículo 32 del presente decreto.”

8 Sentencia de unificación jurisprudencial que aplicará esta Sala en su integridad, conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011 y los artículos 13 y 83 de la Constitución Política.Página 8 de 12 Tribunal Administrativo de Córdoba

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CO-SC5780-99 “(…) E n atención al contenido del principio de especialidad explicado en precedencia, se debe dar p revalencia al régimen especial que regula de manera particular el supuesto de hecho a que se refiere la norma, pues tal medida se armoniza con los principios protectorios, pro homine, de justicia y de igualdad que encauzan el derecho laboral.

La identidad fáctica anotada ha sido el referente para que el Consejo de Estado haya encontrado que no es razonable ni existe justificación válida para que tanto el Decreto 2728 de 1968 como el Decreto 1211 de 1990 ordenen un ascenso póstumo, así como el reconocimiento de unas prestaciones económicas en favor de sus beneficiarios, pero no el pago de la pensión de sobreviviente a favor de quienes con el hecho de la muerte de un miembro de la Fuerzas Militares pierden el sustento y apoyo económico que este les

económicas en favor de sus beneficiarios, pero no el pago de la pensión de sobreviviente a favor de quienes con el hecho de la muerte de un miembro de la Fuerzas Militares pierden el sustento y apoyo económico que este les brindaba, por ello, en aras de efectivizar el derecho a la igualdad y proteger el núcleo familiar del soldado qu e fallece en combate, ha reparado en la viabilidad de inaplicar el Decreto 2728 de 1968 y tener en cuenta el Decreto 95 de 1989 o el Decreto 1211 de 1990, dependiendo de la fecha de la muerte del causante, con el objetivo de reconocer la prestación periódica.

Debe considerarse además, que dado que el principio de inescindibilidad impediría que el reconocimiento de las prestaciones por muerte bajo las condiciones del régimen general se liquidaran con fundamento en los haberes percibidos por el grado superior, la aplicación de un criterio basado en los principios de igualdad material y justicia lleva a que sea el principio de especialidad el que oriente la selección del régimen contenido en el Decreto 95 de 1989 o en el Decreto 1211 de 1990, según la fecha de fallecimiento, pues tal medida se acompasa de mejor manera con el principio pro homine y la dignidad humana de quienes entregaron su vida para el cumplimiento de los fines del Estado, acto meritorio que da lugar al ascenso póstumo.

Así pues, se concluye que el criterio hermenéutico de especialidad conduce a que sea el Decreto 95 de 1989 o el Decreto 1211 de 1990, según la fecha de fallecimiento, la norma aplicable para los soldados voluntarios fallecidos en combate desde la entrada en vigencia del Decreto 95 de 1989 hasta el 7 de

fallecimiento, la norma aplicable para los soldados voluntarios fallecidos en combate desde la entrada en vigencia del Decreto 95 de 1989 hasta el 7 de agosto de 2002, fecha a partir de la cual se aplican las reglas contenidas en el Decreto 4433 de 2004.” (Subraya y negrillas fuera de texto)

Por consiguiente, esa Corporación Judicial estableció en la sentencia de referencia las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia:

“1. Con fundamento en el principio de especialidad, los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 2002 , por causa de heridas o ac cidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, pueden beneficiarse del régimen de prestaciones por muerte contenido en el artículo 184 del Decreto 095 de 1989 o en el art ículo 189 del Decreto 1211 de 19