TA CUN - 10013337039-2018-00021-01-(11-03-2020)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN CUARTA - SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D. C., once (11) de marzo de dos mil veinte (2020) MAGISTRADA PONENTE: Doctora AMPARO NAVARRO LÓPEZ EXPEDIENTE: 110013337039-2018-00021-01DEMANDANTE: E.P.S. FAMISANARDEMANDADO: COLPENSIONESMEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOTEMA: REINTEGRO DE APORTES DE SALUD SENTENCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contrala sentencia del 10 de diciembre de 2018, por la cual el Juzgado Treinta y Nueve(39) Administrativo del Circuito de Bogotá declaró la nulidad parcial de la ResoluciónGNR 271889 y la nulidad total de la Resolución DIR 7131 y a título derestablecimiento del derecho estableció que la demandante no tiene la obligaciónde devolver las sumas cobradas por la demandada en los actos administrativos objeto de controversia.

I. SÍNTESIS DE LA DEMANDA En resumen, se formulan las siguientes pretensiones:

4. Que se declare la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos: - La Resolución No. GNR 271889 del 04 de septiembre de 2015, en la quese ordenó la devolución de $308.800 pesos m/cte, por aportes efectuadospor el pagador respecto de la pensión de vejez concedida a Leticia

Salamanca Noy, en los meses de enero y febrero de 2014; ' Folio 3 del Cdo Ppal. puExpediente: 110013337 039 2018 00021 01Demandante: Famisanar E.P.SDemandado: Colpensiones - La Resolución No. SUB 54461 del 8 de mayo de 2017, que resolvió un recurso de reposición, confirmando la precitada Resolución; y - La Resolución No. DIR 7137 del 1° de junio de 2017, en el que la demandada decidió un recurso de apelación, confirmando la precitada Resolución.

2. En virtud de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos anteriormente mencionados y, a título de restablecimiento del derecho, solicita revocar la obligación de reintegrar la suma de dinero por concepto de descuentos en salud dentro de la afiliación de la señora Leticia Salamanca Noy por valor de $ 308.800.

3. Solicita cancelar cual quier registro, anotación o proceso realizado en la entidad demandada que se hubiere generado por el valor que se ordenó reintegrar mediante los actos administrativos demandados.

4. Por último, pide que se ordene dar cumplimiento a la sentencia conforme a lo dispuesto por la Ley 1437 de 2011

Como normas violadas? cita los artículos: 29 de la Constitución Política, 3, 66, 67, 68, 69 y 72 de la Ley 1437 de 2011, 12 del Decreto 4023 de 2011, y 2.6.1.1.2.2. Del

Decreto 780 de 2016. Como concepto de violación, la parte actora manifiesta que son ilegales los actos demandados por las siguientes razones: Manifiesta que agotó en debida forma la vía administrativa, y en el transcurso de ésta COLPENSIONES trasgredió sus derechos fundamentales al debido proceso y la legítima defensa formal y material, y que la revocación de la obligación impuesta evita la configuración de un perjuicio irremediable, que se presentaría por el detrimento de los Recursos de la Salud. Fundamenta la vulneración a sus derechos indicando que los actos demandados incurrieron en falsa motivación, debido que se desestimaron en el momento del ? Folios 4 a 12 del Cdo. Ppal.3 Folios 4 a 11 del Cdo Ppal.Expediente: 110013337 039 2018 00021 01Demandante: Famisanar E.P.SDemandado: Colpensiones análisis del caso normas que debían ser aplicables a la devolución de aportes,puntualmente, el artículo 12 del Decreto 4023 de 2011, derogado por el artículo2.6.1.1.2.2 del Decreto 780 de 2016, en el cual se estableció que cuando se realicenaportes de manera errada, los aportantes al Sistema General de Seguridad Socialen Salud pueden solicitar su reintegro en un término de doce (12) meses siguientesa la fecha de pago ante las Entidades Promotoras de Salud.

Con base en lo anteriormente mencionado, y en estricta relación con la afiliación dela señora LETICIA SALAMANCA NOY, el término de la solicitud ante la EPS parala devolución de aportes venció en el año 2015, puesto que éstos corresponden alos periodos de enero y febrero de 2014, por lo tanto, tal solicitud fue inoportuna, loque implica que Famisanar perdió competencia para acudir ante el FOSYGA, hoyADRES, para gestionar de manera directa la solicitud de devolución de los aportes a salud reclamados. Indicó que COLPENSIONES debió instaurar la referida solicitud ante ADRES, yaque la demandante no está legitimada en la causa por pasiva para hacer lasdevoluciones, puesto que una vez la EPS recibe el aporte correspondiente a lacotización, éste surte el proceso de compensación establecido en el artículo 205 dela Ley 100 de 1993, el cual se encuentra desarrollado en el artículo 2.8.1.1.2.1 delDecreto 780 de 2018; razón por la cual no es cierto que la EPS se apropie del valortotal de la cotización, sino que lo compensa con FOSYGA (ADRES) motivo por elcual, pretender que la demandante realice la devolución del 100% del aporterealizado por COLPENSIONES, constituye un cobro de lo no debido, pues lademandada pudo acudir de manera directa ante el FOSYGA que fue quien

finalmente recibió los aportes. Ahora bien, sostiene que el funcionario que expidió la Resolución DIR 7137 del 1°de junio de 2017 no era competente para ese efecto, pues el Director delDepartamento, quien resolvió el recurso de apelación, no es el superior jerárquicodel profesional que expidió la Resolución GNR 271889 del 04 de septiembre de2015, por medio de la cual se ordenó a FAMISANAR E.P.S. la devolución de losaportes pagados de manera errada al Sistema de Seguridad Social en Salud, yaque tal circunstancia recae es en la Vicepresidencia; en consecuencia, el acto quedesató la apelación desconoció lo establecido en el artículo 74 del CPACA.

INESExpediente: 110013337 039 2018 00021 01Demandante: Famisanar E.P.SDemandado: Colpensiones ll. SÍNTESIS DE LA CONTESTACIÓN La parte demandada contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la misma, de la siguiente manera: Realizó un recuento normativo sobre la obligatoriedad de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud, así como del carácter tributario de las sumas reclamadas, y adujo que el proceder de la entidad demandada en materia administrativa y legal fue adecuado, pues sus actuaciones tuvieron como objetivo recuperar las cotizaciones pagadas erradamente al Sistema General de Salud.

Indicó que lo que se buscó con los actos acusados fue corregir errores en 2 de las cotizaciones de la señora LETICIA SALAMANCA NOY, pues se incurrió en

duplicidad al efectuarlas, ya que se hizo una en calidad de servidor público activo y la otra en su condición de pensionada, y ambas fueron consignadas a FAMISANAR E.P.S. en los periodos de enero y febrero de 2015. Explica que al amparo de lo dispuesto en los artículos 128 de la Constitución Política y 19 de la Ley 4 de 1992, nadie podrá recibir más de una asignación del tesoro público o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley y, por ende, tampoco es posible hacer una doble aportación a salud del erario por una misma persona en un mismo periodo, pues ello representa un detrimento al patrimonio estatal. Por lo anteriormente mencionado, no le asiste el derecho a FAMISANAR S.A.S. a recibir doble pago por concepto de aportes en salud de sus afiliados y el deber de COLPENSIONES es corregir estas acciones, razón por la cual la actuación por parte de esa entidad está justificada, ya que lo que se persigue es la recuperación de recursos públicos indebidamente recibidos por la demandante. Concluye diciendo que el artículo 12 del Decreto 4023 de 2011, modificado por el artículo 1° del Decreto 674 del 2014 y, posteriormente, compilado en el artículo 2.6.1.1.2.2 del Decreto 780 de 2016, prevé un lapso de 12 meses, contados desde el momento del pago para posibilitar la devolución de los aportes, es aplicable en larelación de las consignaciones que realiza la EPS frente al FOSYGA, mas no aExpediente: 110013337 039 2018 00021 01Demandante: Famisanar E.P.SDemandado: Colpensiones

COLPENSIONES que con su actuar cumple con su obligación de encausaracciones administrativas para recuperar los recursos indebidamente girados a laEPS, que por su naturaleza de recursos parafiscales tienen una destinaciónespecífica y en el asunto no se garantizó. Por último, propuso las excepciones que denominó “cobro de no debido”, “buenafe”, “inexistencia del derecho reclamado” y “prescripción”. il. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Con ta sentencia del 10 de diciembre 2018, el Juzgado Treinta y Nueve (39)Administrativo del Circuito de Bogotá resolvió: “PRIMERO. DECLARAR la nulidad del numeral 4 de la Resolución GNR271889 del 4 de septiembre de 2015 y la totalidad de la Resolución DIR 7131del 1 de junio de 2017, conforme con lo expuesto en la parte motiva de estaprovidencia. SEGUNDO. A título de restablecimiento del derecho se declara que EPSFAMISANAR S.A.S. no debe suma alguna a COLPENSIONES por aportes asalud de enero y febrero de 2014 a nombre de la aportante LETICIASALAMANCA NOY”. Tal decisión la fundamentó en los siguientes argumentos: Efectúa un recuento normativo respecto de los aportes al sistema de seguridad ensalud, así como de su método de recaudo, y afirma que el objeto de la litis secircunscribe a un asunto en el que de manera equivocada Colpensiones ingresó enla nómina de pensionados a una persona que continuaba activa como empleadopúblico, haciendo los aportes correspondientes a salud, que no debía ser pagadosporque tal obligación no había surgido aún, constituyéndose en un aporte erróneosusceptible de devolución, lo cual constituye el objeto de los actos demandados.

Explica que tanto el artículo 12 del Decreto 4023 de 2011, como el artículo 1° delDecreto 674 de 2014, fijaron el término de 12 meses siguientes a la fecha de pagopara solicitar a las EPS y las EOC la devolución de las cotizaciones para saludindebidamente practicadas, sin que tal norma contemple excepciones respecto desupuestos de hecho que se deban aplicar ni de los sujetos que deben acudir a esteprocedimiento para obtener el reintegro de las cotizaciones o pagos erróneamenteefectuados, pues alude al género aportantes sin distinción alguna.Expediente: 110013337 039 2018 00021 01Demandante: Famisanar E.P.SDemandado: Colpensiones Considera que COLPENSIONES, como administradora de los recursos públicospara pensión, debió agotar el procedimiento de reintegro de aportes erróneos,definido en el artículo 12 del Decreto 4023 de 2011, en concordancia con el artículo2.6.1.1.2.2 del Decreto 780 de 2016 y con el artículo 7° de la Resolución 5510 de2013 del Ministerio de la Protección Social, aplicable a todos los aportantes de estesubsistema sin excepción. Aduce que está acreditado en el expediente que COLPENSIONES reconoció pensión de vejez a LETICIA SALAMANCA NOY, mediante Resolución No. GNR 358765 del 17 diciembre de 2013, y que tal señora continuaba trabajando, por lo tanto, está demostrada la ocurrencia de un pago indebido de aportes a salud, del

cual se pidió el reintegro a la demandante, mediante los actos demandados. Argumenta que en el expediente no se encuentra solicitud de devolución alguna por parte de COLPENSIONES dirigida a la actora dentro del término prescrito por la normativa (12 meses) a efectos de que esta conociera del doble pago, para que esa EPA procediera a verificar esa petición y de encontrarla procedente, la trasiadara al FOSYGA para la devolución de los recursos; lo que se evidencia es que en el presente asunto COLPENSIONES dirigió directamente a la EPS la orden de reintegro mediante acto administrativo del 4 de septiembre de 2015, sin agotar una solicitud previa de devolución de los aportes indebidamente realizados. Menciona que no pueden derivarse las consecuencias de la equivocación de COLPENSIONES a la actora, pues fueron, dos las falencias detectadas en la actuación de la demandada: (i) no haber acudido al procedimiento descrito para obtener la devolución de los pagos que hizo equivocadamente; y (ii) actuar con desconocimiento del procedimiento de compensación entre la EPS y el FOSYGA, pues no reclamó el dinero dentro de los 12 meses siguientes al pago indebido. Considera claro que COLPENSIONES mediante los actos demandados ha procurado recuperar un pago indebido que realizó, sin embargo, su actuación fue tardía y no se ajustó a los procedimientos legales previstos para tal fin, y amenazó

los intereses económicos de la actora y los recursos del subsistema de salud. Indica que en relación con el argumento de COLPENSIONES, concerniente a que el artículo 3° del Decreto 1281 de 2002 es la norma que le permite solicitar el reintegro de los aportes indebidamente realizados, ese procedimiento es ajeno a lasituación fáctica objeto de estudio, en tanto el mentado artículo propende por laExpediente: 110013337 039 2018 00021 01Demandante: Famisanar E.P.SDemandado: Colpensiones adecuada y oportuna aplicación de los recursos del sistema de salud, haciendoénfasis en la mejor utilización social y económica de los recursos financierosdisponibles para que los beneficios que se garantizan con los recursos del SectorSalud, se presten en forma adecuada y oportuna, no a la devolución de doblesaportes, por lo que, a su juicio, la falsa motivación de los actos demandados es cierta y está acreditada. Ahora bien, respecto a la alegada falta de competencia del funcionario que expidióla resolución que decidió el recurso de apelación interpuesto por la actora, observael Juzgado que en efecto, quien debió emitir este acto debía ser el inmediatosuperior del Gerente Nacional de Reconocimiento de la Vicepresidencia deBeneficios y Prestaciones de COLPENSIONES, que según el Acuerdo 108 ele201711 y el Acuerdo 63 de 201312 que fijaron el organigrama de la entidad para laépoca de los hechos y para el momento de la definición del recurso de apelación,era el Vicepresidente de Operaciones del Régimen de Prima Media, no el Directorde Prestaciones Económicas, por ende, en este aspecto también se acredita laausencia de legalidad de los actos demandados al tenor del artículo 137 del CPACA.

De otra parte, en lo que concierne a la falta de notificación de la resolución quedecidió el recurso de reposición, resalta que tal suceso si bien constituye la omisiónde una etapa del procedimiento de determinación de la obligación, su ocurrencia notiene la virtualidad de afectar de ilegalidad la actuación administrativa adelantada nilos actos demandados, pues con ella no se lesionó derecho alguno de la actora,habida cuenta que con el acto que desató el recurso de apelación fueron atendidoslos argumentos de oposición a la decisión de reintegro, que en caso de habersenotificado la reposición no habrían variado la decisión de COLPENSIONES. De loque se agúe la eficacia de la actuación y se deshecha una eventual expediciónirregular del acto, como lo ha expresado el Consejo de Estado. Concluye que visto que no es procedente la reclamación de COLPENSIONES encuanto no agotó el procedimiento de devolución previsto en el ley, por sustracciónde materia, tampoco se abren paso las excepciones de mérito propuestas,relacionadas con la inexistencia del derecho reclamado, buena fe, prescripción ygenérica, pues EPS FAMISANAR S.A.S., acudió a la Jurisdicción con el propósitode que se declarara la nulidad de los actos que determinaron a su cargo unaobligación dinerada que no le correspondía asumir, en especial, cuando se logróExpediente: 110013337 039 2018 00027 01Demandante: Famisanar E.P.SDemandado: Colpensiones establecer que fue la demandada quien omitió actuar a fin de obtener la devolución

de los dineros entregados a su administración y custodia conforme al procedimiento previsto por la ley para el efecto, por lo que el pago indebido es responsabilidad exclusiva de COLPENSIONES. ill. SÍNTESIS DEL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada se opuso a la decisión de primera instancia”, indicando que FAMISANAR si posee la obligación de realizar la devolución del aporte reclamado como indebidamente pagado, por ser la legalmente competente para tal función, por lo anterior los actos no adolecen de causal alguna de nulidad. Manifiesta que se debe efectuar un análisis de la caducidad del medio de control, conforme al numeral d) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, para lo cual se debe tener en cuenta que la Resolución No. DIR 7137 del 1° de junio de 2017 fue notificada mediante aviso el 30 de junio de 2017, por lo que el referido término empezó a correr el 3 de julio del mismo año, siendo interrumpido el 01 de noviembre de 2017 con la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría Delegada para Asuntos Administrativos, y hasta el 13 de diciembre de 2017, en los términos del artículo 3° del Decreto 1716 de 2009, por lo que la demanda podía ser presentada hasta el 15 de diciembre de 2017; sin embargo, esto solo ocurrió hasta el 8 de febrero de 2018, de forma extemporánea. Lo anterior, lo justifica al decir que, según las normas que regulan la conciliación,

cuando un asunto no sea conciliable, el término se suspende hasta por 10 días, contados desde la presentación de la solicitud y hasta la expedición de la constancia, y que en este caso se agotó la audiencia de conciliación extrajudicial por lo que, en virtud del principio de buena fe constitucional, se tomó como término de suspensión el día de la expedición de la constancia, demostrándose la caducidad de la acción, que debió ser declarada por el a quo Por otra parte, manifestó que, de no decretarse la caducidad, se debe tener cuenta que durante el tiempo que se realizó el pago irregular de la pensión de la señora LETICIA SALAMANCA NOY, se realizaron aportes dobles al sistema de seguridad social en salud, pues la referida señora seguía vinculada como empleada pública, ‘4 Folios 146 a 151 vto del Cdo Ppal.Expediente: 110013337 039 2018 00021 01Demandante: Famisanar E.P.SDemandado: Colpensiones por lo que se procedió a efectuar un requerimiento a la demandante para sucorrespondiente devolución, el cual cumplió la finalidad de la petición prevista en elartículo 12 del Decreto 4023 de 2011, y que entender que tal petición solo puedeefectuarse en términos perentorios, perpetua el detrimento al sistema de segundad

social en pensiones. Señala que el artículo en cita no dice la forma que debe tomar la solicitud dedevolución de aportes, y si bien cada E.P.S ha desarrollado trámites administrativosy formularios pertinentes para que los usuarios puedan presentar de forma ágil lapetición, la norma no indica, por un lado que se deba cumplir con un procedimientoadministrativo previo a la solicitud, por cuando a partir de la petición la EPS tiene lafacultad de determinar la viabilidad del reintegro, quedando subsumido el procesoa etapa posterior al requerimiento; así como tampoco dice que el aportante debaexpresar la petición en determinados márgenes lingúísticos, sino que en el eventoque el aportante solicite la devolución la EPS seguirá los pasos allí descritos. Evidencia que el proceso señalado en el referido artículo no está dirigido a losaportantes, sino a las E.P.S, siendo improcedente la declaratoria de nulidad de losactos administrativos demandados por no haber seguido el hilo conductor de lamulticitada normativa, cuando la misma no puede ser aplicada por Colpensiones,entidad, que al no encontrar un procedimiento reglado para la petición, en principiodio origen a una actuación administrativa de oficio, como lo consagra el artículo 4°del CPACA, y acudió al procedimiento administrativo previsto en el artículo 34 de laibidem, dando como resultado los actos administrativos demandados, los cualessubrogan la solicitud de devolución de aportes, al cumplir la finalidad prevista en lanorma, que es informar a la EPS que se efectuó un pago irregular a título decotizaciones para salud, durante un periodo determinado, por un afiliado específico.

Afirma que el acto administrativo no sólo contenía la especificación de los pagosrequeridos a título de devolución, sino que, además, exponía los fundamentosjurídicos suficientes para que la E.P.S determinara la viabilidad de la devolución unavez notificada del requerimiento efectuado por COLPENSIONES, sin que seimpidiera, con la expedición de los mismos, el trámite de verificación y solicitud anteel FOSYGA por parte de FAMISANAR, por cuanto ninguno de los actosadministrativos señaló un plazo para la devolución, impuso el pago de intereses o10 Expediente: 110013337 039 2018 00021 01Demandante: Famisanar E.P.SDemandado: Colpensiones contenía en sí mismo el mandamiento de pago previsto en el proceso de cobro coactivo establecido en el estatuto tributario. Aduce que los actos administrativos que señalaron la obligación de reintegro de los aportes a salud, fueron debidamente notificados y contra ellos se presentaron los recursos del procedimiento administrativo, quedando desvirtuada la causal de nulidad por violación al debido proceso. Ahora bien, en cuanto a la causal de nulidad determinada como falsa motivación, bajo la premisa que no era el Decreto 1281 de 2002 la norma aplicable a la situación fáctica descrita, es menester marcar que la citada normativa no fue invocada en losactos administrativos acusados en su parte motiva, razón por la cual su eventual invocación en el proceso judicial no puede configurar la causal de nulidad decretada.

Ahora, en cuanto al argumento que la EPS no es la competente de la devolución de los aportes, manifiesta que no es cierto que la normatividad en cita indique un trámite administrativo entre los aportantes y el Fosyga, sino que determina que para casos de devolución de aportes el aportante se debe dirigir directamente a la E.P.S., quien, a través de un procedimiento reglado determinará la viabilidad de las devoluciones y actuará como intermediario entre el solicitante y el Fosyga. Sostiene que el artículo 12 del Decreto 4023 de 2011, fue modificado a través del artículo 1° del Decreto 674 de 2014 y, posteriormente, compilado en el artículo 2.6.1.1.2.2 del Decreto 780 de 2016, disponiendo el término de 12 meses para efectuar la reclamación, y que tal término fue derogado por el artículo 119 de la Ley 1873 de 2017, norma que no solo elimina el término de caducidad, sino que ratifica la competencia de Colpensiones de exigir la devolución de los aportes que se hubieran efectuado a las Empresas Promotoras de Salud, siempre que se determine administrativa o judicialmente la improcedencia de los mismos, condición, que como se expuso en acápite anterior no fue desvirtuada por la hoy demandante, entidad que no desconoce la inconstitucionalidad de los aportes efectuados. Finalmente, en cuanto a la causal de nulidad de falta de competencia respecto de la Resolución DIR 7137 del 1 de junio de 2017, por no haber sido expedida por el

superior jerárquico de la Gerencia (Vicepresidencia), indica que mediante el Decretoil Expediente: 110013337 039 2018 00021 01Demandante: Famisanar E.P.SDemandado: Colpensiones 309 del 24 de febrero de 2017 se modificó la estructura de COLPENSIONES, motivopor el cual la Junta Directiva de la entidad expidió el Acuerdo 108 de 2017, vigenteal momento de la expedición del acto estudiado, según el cual el competente pararesolver los recursos de apelación era el Director de Prestaciones Económicas.

IV. TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA Ya en esta instancia procesal, con auto del 21 de marzo de 2019% se admitió elrecurso de apelación interpuesto por la parte demandada; posteriormente, medianteauto del 2 mayo de 2019 se corrió traslado a las partes para que alegaran deconclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto.

A través de memorial radicado el 14 de mayo de 2019 la demandada presentó susalegatos de conclusión reiterando los argumentos expuestos en la contestación dela demanda y en el recurso de apelación. No obstante, adicionó una solicitud a efectos de que se declara una excepción deinconstitucionalidad, al considerar que en la decisión del a quo, cuando se aseveróque con los actos administrativos se había omitido el proceso previsto en el artículo

12 Decreto 4023 de 2011, “que sí bien es cierto trae consigo unos preceptos que en abstracto resultan ajustados a la Constitución, de ser aplicados en el presente casoresultarían inconstitucionales, razón por la cual deben ser inaplicados por el ad quem, encuanto cumplen con los requisitos disyuntivos jurisprudenciales de aplicación de laexcepción de inconstitucionalidad (...)”, ello, por resultar el trámite de la citada normacontrario al artículo 48 de la Constitución Política, que prevé que no se puedendestinar ni utilizar recursos de las instituciones de la Seguridad Social para finesdiferentes a ella, a fin de garantizar la sostenibilidad financiera del SistemaPensional, lo que ocurriría al dar aplicación al plazo perentorio de 12 meses, parala reclamación de las sumas indebidamente consignadas por esa entidad. Por otra parte, se tiene que por medio de escrito presentado el 17 de mayo de 2017la demandante reiteró los argumentos esbozados en la demanda” y, conforme alsecretarial que antecede, se tiene que el Ministerio Público guardó silencio. 5 Folios 162 a 165 del Cdo Ppal.$ Folio 160 del Cdo Ppal.7 Folios 166 a 169 del Cdo Ppal. ¡goExpediente: 110013337 039 2018 00021 01Demandante: Famisanar E.P.SDemandado: Colpensiones

Vv. CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA Es competente la Sub Sección “A” de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, conforme lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011,

para conocer en segunda instancia el recurso de apelación impetrado en contra de la Sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Nueve (39) Administrativo del Circuito de Bogotá.

2. CUESTIÓN PREVIA Previo a resolver lo que en derecho corresponda, se debe tener en cuenta que con el recurso de apelación la parte demandada manifestó que en el caso bajo estudio se configuró la caducidad del medio de control.

Al respecto, se encuentra que el H. Consejo de Estado en la sentencia del 01 de julio de 2018, proferida con ponencia del doctor Julio Roberto Piza, dentro del proceso No. 05001-23-31-000-2012-00336-01(21828), revocó la sentencia apelada y, en su lugar, declaró probada, de oficio, la excepción de caducidad de la acción y, en consecuencia, se inhibió para resolver de fondo el asunto, al considerar: “2. Al respecto, el artículo 164 del CCA concede al juez contencioso la facultadpara pronunciarse, de oficio o a petición de parte, sobre las excepciones previaspropuestas en el proceso y sobre cualquiera otra que se encuentre probada. De ahí que el ad quem esté habilitado para estudiar en segunda instanciaaspectos relacionados con la procedibilidad de la acción, aun cuando nohubieran sido propuestos en el recurso de alzada, sin que ello implique lavulneración del principio de la non reformatio in pejus. Esa ha sido la postura adoptada por el Consejo de Estado en reiteradajurisprudencia, de acuerdo con la cual el ejercicio oportuno de la acción es unpresupuesto procesal para cuya verificación el juez de segunda instancia estáfacultado, aun sí ese asunto no fue objeto de la decisión recurrida8.En consecuencia, conforme a la referida jurisprudencia esta Sala está habilitado

para estudiar, de oficio en segunda instancia aspectos relacionados con la procedibilidad de la acción, por lo que procederá a verificar si le asiste razón a la demandada o, si, por el contrario, la demanda fue presentada en tiempo. $ Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 26 de marzo de2014, expediente 28096; del 9 de febrero de 2012, expediente: 21060, CP: Jaime Orlando Santofimio Gamboa; y del 3 deagosto de 2017, expediente 2017-00057-01(AC), CP: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.13 Expediente: 110013337 039 2018 00021 01Demandante: Famisanar E.P.SDemandado: Colpensiones Así las cosas, se observa que, con fundamento en los pilares dispuestos por elConstituyente en la legislación colombiana, y en aras de garantizar la seguridadjurídica de los sujetos procesales, se instituyó la figura de la caducidad como unasanción para la parte interesada, por no interponer las acciones dentro del términoespecífico para cada uno de los medios de control, como se encuentra previsto enel título Ill de la parte segunda de la Ley 1437 de 2011.

Las normas procesales que determinan el término de caducidad tienen fundamentoen el principio de seguridad, el cual debe imperar en todo el ordenamiento jurídicocon el único objetivo de impedir que ciertos escenarios y situaciones permanezcan en el tiempo de manera indefinida. Es así como, conforme a lo dispuesto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, ellegislador dispuso que el medio de contro! de nulidad y restablecimiento del derechodebe presentarse en tiempo, es decir, dentro de los cuatro (4) meses siguientes ala notificación o publicación del acto demandable; de igual forma, el artículo 164literal d) numeral 2) del C.P.A.C.A., dispone que, cuando se pretenda la nulidad yrestablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término decuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación,notificación, ejecución o publicación del acto administrativo. Ahora bien, dentro de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia 270 del 7de marzo de 1996, fue adicionado, a través del artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, el artículo 42A, el cual establece lo siguiente: “Artículo 42A. Conciliación judicial y extrajudicial en materia contencioso-administrativa. A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos seanconciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las accionesprevistas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo Oen las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliaciónextrajudicial”.

Así mismo, los artículos 20 y 21 de la Ley 640 de 2001 “Por la cual se modificannormas relativas a la conciliación y se dict