TA CUN - 11001-33- 35-028-2015-00216-01-(24-05-2016)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RELIQUIDACION PENSIONAL POR APORTES / REGIMEN LEGAL PENSIONAL APLICABLE LEY 71 DE 1988 – Requisitos – Salario base para la liquidación y el monto de la pensión de jubilación por aportes – No existe norma especial que precise los factores que integran el salario promedio sobre los cuales deben aplicarse los aportes – Revoca la sentencia apelada y accede a las pretensiones de la demanda – Fuente formal – Ley 100 de 1993, artículo 36, Ley 71 de 1989, Decreto 2709 de 1994, Decreto 1474 de 1997 Ahora bien, teniendo en cuenta que la demandante, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con más de 35 años de edad, toda vez que nació el 13 de noviembre de 1955 (fl…), está amparado por el régimen de transición de la norma ibídem, por lo tanto, es beneficiaria del régimen pensional establecido en la Ley 71 de 1988, que reguló la pensión de jubilación por aportes, por cuanto efectuó cotizaciones al ISS de manera interrumpida un total de 1859 días y en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, del 27 de agosto de 1996 al 27 de junio de 2011, equivalente a 5341 días (fls….). Al respecto la norma indica:.. Así, conforme dicha normativa, se establece como requisito para acceder a la pensión de jubilación, que los empleados oficiales acrediten 20 años de aportes

indica:.. Así, conforme dicha normativa, se establece como requisito para acceder a la pensión de jubilación, que los empleados oficiales acrediten 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados a una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces del orden nacional, departamental, municipal y distrital y al Instituto de Seguros Sociales y 60 años de edad si es varón y 55 si es mujer. En el caso de la demandante, por encontrarse cobijada por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le son aplicables las disposiciones contenidas en la Ley 71 de 1988, pues además de haber acreditado 20 años de aportes en los términos de dicha ley, cuenta con 55 años de edad. Respecto al salario base para la liquidación y el monto de la pensión de jubilación por aportes, la norma ibídem, señaló:..

Posteriormente, el artículo 24 del Decreto 1474 de 1997 derogó expresamente el artículo 6o del Decreto 2709 de 1994, y en su lugar estableció el salario base de liquidación en su artículo 8º, no obstante dicho precepto fue declarado nulo por el Consejo de Estado, en la S entencia del 4 de agosto de 2010, Exp. 11001-03-25000-2003-00268-01(2523-03), MP. Bertha Lucía Ramírez De Páez, dejando un vacío legal en este aspecto. No obstante, el H. Consejo – Sala de lo Contencioso

000-2003-00268-01(2523-03), MP. Bertha Lucía Ramírez De Páez, dejando un vacío legal en este aspecto. No obstante, el H. Consejo – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda-, en Sentencia de 15 mayo de 2014, Exp 11001-03-25-000-2011-00620-01(2427-11), MP. Gerardo Arenas Monsalve, en acción de nulidad simple, declaró la nulidad parcial del artículo 24 del Decreto 1474 de 1997 “Por el cual se derogan, modifican y/o adicionan algunos artículos del Decreto Reglamentario 1748 de 1995 y se dictan otras disposiciones”. Al respecto, sostuvo:.. En suma debe aplicarse el artículo 6º del Decreto ibídem según el cual “ El salario base para la liquidación de esta pensión, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley”.T.A.C. Sección Segunda Subsección “D” Expediente 2015-00216-01 Ahora bien, en atención a los anteriores pronunciamientos jurisprudenciales la Sala revocará el fallo de primera instancia, como quiera que no existe una norma especial que precise cuales factores integran el “salario promedio sobre los cuales deben aplicarse los aportes para este tipo de pensiones”, una vez más, la Sala entenderá como salario base para la liquidación de la pensión por aportes todo lo que haya recibido el demandante como retribución por su labor, salvo que se trate de un factor excluido por la ley, tal y como lo indicó el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda-, en Sentencia de 19 de

que haya recibido el demandante como retribución por su labor, salvo que se trate de un factor excluido por la ley, tal y como lo indicó el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda-, en Sentencia de 19 de febrero de 2015, Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve, radicado No. 25000-23-25-000-2007-00612-01(2302-13) en la cual señaló:.. Teniendo en cuenta lo anterior se concluye que la demandante tiene derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación por aportes, teniendo como base de liquidación el 75% de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus esto es, el comprendido entre el 28 de junio de 2010 y el 28 de junio de 2011, teniendo como base de liquidación el sueldo, auxilio de movilización, prima especial, 1/12 parte de la prima de vacaciones y 1/12 parte de la prima de navidad, a partir del 28 de junio de 2011, fecha en que adquirió el estatus de pensionada, pero con efectos fiscales a partir del 17 de septiembre de 2011, toda vez que, que operó el fenómeno prescriptivo, en la medida en que la pensión de jubilación de la demandante se reconoció por medio de la Resolución No. 6792 del 2 de noviembre de 2012, con efectos a partir del 28 de junio de 2011 y la accionante sin haber elevado petición, presentó la demanda el 17 de septiembre de 2014, lo que significa que entre el reconocimiento del derecho y la presentación de la demanda transcurrieron más de los tres años, de que trata el 41

septiembre de 2014, lo que significa que entre el reconocimiento del derecho y la presentación de la demanda transcurrieron más de los tres años, de que trata el 41 del Decreto 3135 de 1968, debiéndose tomar como última fecha para contabilizar la prescripción la presentación de la demanda.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “D”

ACTA DE AUDIENCIA DE ALEGACIONES Y JUZGAMIENTO

SEGUNDA INSTANCIA

Magistrado Ponente: Dr. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

En Bogotá D.C., a los 24 días del mes de mayo de 2016, siendo las 04:00 p.m., fecha y hora señalados en el auto de 26 de abril de esta anualidad, los Magistrados de la Sección Segunda, Subsección “D”, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Doctores CERVELEÓN PADILLA LINARES, ISRAEL SOLER PEDROZA, y quien se dirige a ustedes LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA, declaramos abierta la audiencia de alegaciones y juzgamiento, de segunda instancia, prevista en el numeral 4º del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la señora Mercedes Plata Cárdenas 2T.A.C. Sección Segunda Subsección “D” Expediente 2015-00216-01 contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de

2T.A.C. Sección Segunda Subsección “D” Expediente 2015-00216-01 contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el radicado No. 11001-3335-028 -201500216-01, con el fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la Sentencia del 25 de noviembre de 2015, proferida por el Juzgado Veintiocho (28) Administrativo del Circuito de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda.

1. INTERVINIENTES: Parte Demandante Se hace presente el Dr. Luis Alberto Jiménez Polanco, identificado con la C.C. No. 15.302.611 y portador de la T.P. No. 129.780 del C. S. de la J. , a quien se le reconoció personería para actuar en el trámite de primera instancia.

Partes Demandadas Nación - Ministerio De Educación Nacional - Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio Se hace presente la Dra. Mónica María Montilla Ríos, identificada con la C.C. No. 1.106.777.376 y portadora de la T.P. No. 242.148 del C. S. de la J. , a quien se le reconoció personería para actuar en el trámite de primera instancia. Distrito Capital Se hace presente el Dr. Javier Orlando Cortes Gómez, identificado con la C.C. No. 1.048.410.295 y portador de la T.P. No. 246.155 del C. S. de la J. , a quien se le reconoció personería para actuar en el trámite de primera instancia. Ministerio Público

1.048.410.295 y portador de la T.P. No. 246.155 del C. S. de la J. , a quien se le reconoció personería para actuar en el trámite de primera instancia. Ministerio Público Como representante del Ministerio Publico asiste la Dra. Lina María Guarnizo Tovar, Procuradora Ciento Cuarenta y Dos (142) Judicial II Administrativo.

2. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN: De acuerdo a lo previsto en el numeral 5º del artículo 247 del CPACA, en concordancia con el trámite establecido en el numeral 1º del artículo 182 ibídem, se abre la etapa de alegaciones, en consecuencia, se le concederá el uso de la palabra

3T.A.C. Sección Segunda Subsección “D” Expediente 2015-00216-01 por el término de 5 minutos a la parte demandante y luego a las partes demandadas para que aleguen de conclusión y, por último, al Agente del Ministerio Público, para que, si a bien lo tiene, rinda concepto. El apoderado de la parte demandante …. El apoderado de la parte demandada …. En uso de la palabra, el señor Agente del Ministerio Público ….

3. SENTENCIA: Escuchadas las alegaciones de las partes y teniendo en cuenta que ya se conocieron los argumentos del recurso de apelación y discutido el proyecto de fallo; se procede a dictar sentencia en segunda instancia, teniendo en cuenta las siguientes;

CONSIDERACIONES: Antecedentes En el presente caso, se pretende la nulidad del acto administrativo contenido en la

se procede a dictar sentencia en segunda instancia, teniendo en cuenta las siguientes;

CONSIDERACIONES: Antecedentes En el presente caso, se pretende la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 6792 del 2 de noviembre de 2012, mediante la cual el Director de Talento Humano de la Secretaria de Educación de Bogotá, reconoció una pensión de jubilación por aportes a la demandante.

A título de restablecimiento del derecho, solicita: i) Reliquidar y pagar la pensión de vejez de la demandante, teniendo en cuenta todos los factores salariales percibidos en el año anterior a la adquisición del estatus pensional. ii) Condenar a la entidad demandada a indexar la primera mesada pensional. iii) Pagar de manera indexada las sumas de dinero adeudadas. iv) Reconocer y pagar los reajustes ordenados por el Gobierno Nacional de conformidad con el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y demás normas aplicables, v) Ajustar la reliquidación ordenada teniendo en cuenta la variación de IPC. vi) Condenar a la entidad demandada a reconocer los intereses moratorios desde la fecha en que se haga efectivo el pago de la mesada pensional. vii) Pagar los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia. (fls.14-15).

4T.A.C. Sección Segunda Subsección “D” Expediente 2015-00216-01 El Juzgado Veintiocho (28) Administrativo de Bogotá, mediante Sentencia del 25 de noviembre de 2015, negó las pretensiones de la demanda, argumentando que el

El Juzgado Veintiocho (28) Administrativo de Bogotá, mediante Sentencia del 25 de noviembre de 2015, negó las pretensiones de la demanda, argumentando que el ingreso base de liquidación de la pensión por aportes será el promedio del salario que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, ello en virtud del pronunciamiento realizado por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante la sentencia de 15 de mayo de 2014, Exp. 11001-03-25-0002011-00620-00 (2427-11), por medio de la cual se declaró la nulidad parcial del artículo 24 del Decreto 1474 de 1997 y se dispuso, que para liquidar la pensión por aportes se debe acudir al artículo 6 del Decreto 2709 de 1994. Conforme a lo expuesto, consideró que en atención a lo manifestado por el Consejo de Estado, la prestación de la demandante debe liquidarse en un monto del 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, teniendo en cuenta solamente el sueldo y la prima de vacaciones que de conformidad con el certificado de salarios expedido por la Secretaria de Educación de Bogotá visible a folio 5 del expediente fueron objeto de cotización. Así las cosas, señaló que la entidad demandada realizó la liquidación de la pensión de la accionante en esos términos, por lo tanto, no resultaba procedente incluir los demás factores solicitados en la demanda, dado que, el Decreto 2709 de 1999 – norma que cobró vigencia en virtud de la declaratoria de nulidad del Decreto 1474 de 1997-,

factores solicitados en la demanda, dado que, el Decreto 2709 de 1999 – norma que cobró vigencia en virtud de la declaratoria de nulidad del Decreto 1474 de 1997-, indicó que la liquidación de la pensión establecida en la Ley 71 de 1988, debe realizarse solo respecto de los factores sobre los cuales se haya realizado aportes . (fls.142-154). Por su parte, el apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia, argumentando que la sentencia apelada no atiende los argumentos contenidos en la demanda respecto del marco jurídico aplicable al sector docente, tampoco los controvierte, y por el contrario solo escoge aplicar un régimen hibrido en tanto que el mismo reúne normas del régimen privado, como el Acuerdo 049, aprobado por el decreto 758 de 1990 y la Ley 71 de 1988, con normas del régimen público como las Leyes 33 y 62 de 1985, al tiempo que omite estudiar las normas propias del régimen pensional docente. En consecuencia, solicita la aplicación de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, mediante la cual se estableció que la liquidación pensional debe efectuarse con el 75% del promedio del salario devengado en el último año de servicio, junto con todos los factores salariales que periódica y habitualmente percibió el interesado como contraprestación del servicio prestado, por lo tanto, desconocer dicho precedente 5T.A.C. Sección Segunda Subsección “D” Expediente 2015-00216-01 constituye una violación directa de la Carta Política y la ley, según la sentencia C – 816 de 2011. (fls.162-165).

5T.A.C. Sección Segunda Subsección “D” Expediente 2015-00216-01 constituye una violación directa de la Carta Política y la ley, según la sentencia C – 816 de 2011. (fls.162-165). Análisis de la Sala El artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estableció una excepción a la aplicación universal del nuevo Sistema de Seguridad Social en pensiones para quienes a su entrada en vigencia, hubieren cumplido 35 años si son mujeres o 40 años si son hombres, o 15 años o más de servicios cotizados, indicando que a ellos se les aplicaría lo establecido en el régimen anterior, en cuanto al tiempo de servicio, edad, número de semanas cotizadas y el monto de la pensión. Ahora bien, teniendo en cuenta que la demandante, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con más de 35 años de edad, toda vez que nació el 13 de noviembre de 1955 (fl.10), está amparado por el régimen de transición de la norma ibídem, por lo tanto, es beneficiaria del régimen pensional establecido en la Ley 71 de 1988, que reguló la pensión de jubilación por aportes, por cuanto efectuó cotizaciones al ISS de manera interrumpida un total de 1859 días y en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, del 27 de agosto de 1996 al 27 de junio de 2011, equivalente a 5341 días (fls.2-4). Al respecto la norma indica: “Artículo 7º . A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier

“Artículo 7º . A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer. El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas”. Así, conforme dicha normativa, se establece como requisito para acceder a la pensión de jubilación, que los empleados oficiales acrediten 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados a una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces del orden nacional, departamental, municipal y distrital y al Instituto de Seguros Sociales y 60 años de edad si es varón y 55 si es mujer. En el caso de la demandante, por encontrarse cobijada por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, le son aplicables las 6T.A.C. Sección Segunda Subsección “D” Expediente 2015-00216-01 disposiciones contenidas en la Ley 71 de 1988, pues además de haber acreditado

6T.A.C. Sección Segunda Subsección “D” Expediente 2015-00216-01 disposiciones contenidas en la Ley 71 de 1988, pues además de haber acreditado 20 años de aportes en los términos de dicha ley, cuenta con 55 años de edad. El artículo 7º de la Ley 71 de 1988, fue reglamentada por el Decreto 2709 de 1994, que en su artículo 1º preceptuó: "ARTÍCULO 1°.- PENSION DE JUBILACION POR APORTES. La pensión que se refiere el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes. Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público." Respecto al salario base para la liquidación y el monto de la pensión de jubilación por aportes, la norma ibídem, señaló: “ARTÍCULO 6°. SALARIO BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES. Derogado por el art. 24, Decreto Nacional 1474 de

1997. El salario base para la liquidación de esta pensión, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley.

Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá

excepciones contenidas en la ley. Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá certificar lo pagado por los citados conceptos durante el período correspondiente. ARTICULO 8o. MONTO DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES. El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75 % del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley.” (Destacado propio). Posteriormente, el artículo 24 del Decreto 1474 de 1997 derogó expresamente el artículo 6 o del Decreto 2709 de 1994, y en su lugar estableció el salario base de liquidación en su artículo 8º, no obstante dicho precepto fue declarado nulo por el Consejo de Estado, en la Sentencia del 4 de agosto de 2010, Exp. 11001-03-25-0002003-00268-01(2523-03), MP. Bertha Lucía Ramírez De Páez, dejando un vacío legal en este aspecto. No obstante, el H. Consejo – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda-, en Sentencia de 15 mayo de 2014, Exp 1100103-25-000-2011-00620-01(2427-11), MP. Gerardo Arenas Monsalve, en acción de nulidad simple, declaró la nulidad parcial del artículo 24 del Decreto 1474 de 1997

03-25-000-2011-00620-01(2427-11), MP. Gerardo Arenas Monsalve, en acción de nulidad simple, declaró la nulidad parcial del artículo 24 del Decreto 1474 de 1997 “Por el cual se derogan, modifican y/o adicionan algunos artículos del Decreto Reglamentario 1748 de 1995 y se dictan otras disposiciones”. Al respecto, sostuvo: 7T.A.C. Sección Segunda Subsección “D” Expediente 2015-00216-01 “… Así, en el presente caso, tratándose de una situación análoga a nivel reglamentario, se destaca que la norma que disponía el salario base para la liquidación de la pensión por aportes fue derogada, situación que originó un vacío normativo y obligó a remitirse a la Ley 100 de 1993, aun cuando el legislador dispuso que el Gobierno Nacional debía reglamentar las condiciones para el reconocimiento y pago de la pensión por aportes (inc. 2º, art. 7º, L. 71/88). (…) Sin embargo, advierte la Sala que en el presente caso la derogatoria del artículo 6º del Decreto 2709 de 1994, desconoció la finalidad del régimen de transición como mecanismo de protección ante el cambio legislativo, el artículo 1º de la Ley 100 de 1993, que señala “El sistema de seguridad social integral tiene por objeto garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten” y el artículo 48 de la Constitución Política al prever que “Se garantiza

los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten” y el artículo 48 de la Constitución Política al prever que “Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social” En consecuencia, al declararse la nulidad parcial del artículo 24 del Decreto Nacional 1474 de 1997, solamente en la parte que derogó el artículo 6º del Decreto 2709 de 1994, la Sala entiende, que como no existió modulación de los efectos de la sentencia del 15 de mayo de 2014, significa que aplica la regla general conforme a la cual los efectos de los fallos de nulidad son hacía el pasado, ex tunc, por ende, producen efectos desde el momento en que se profirió el acto anulado, en este caso, desde el 30 de mayo de 1997 en que se dictó el Decreto 1474, se concluye que el artículo 6º del Decreto 2709 de 1994, nunca salió del mundo jurídico. En suma debe aplicarse el artículo 6º del Decreto ibídem según el cual “ El salario base para la liquidación de esta pensión, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley”. Ahora bien, en atención a los anteriores pronunciamientos jurisprudenciales la Sala revocará el fallo de primera instancia, como quiera que no existe una norma especial que precise cuales factores integran el “salario promedio sobre los cuales deben aplicarse los aportes para este tipo de pensiones”, una vez más, la Sala entenderá como salario base para la liquidación de la pensión por aportes todo lo que haya

que precise cuales factores integran el “salario promedio sobre los cuales deben aplicarse los aportes para este tipo de pensiones”, una vez más, la Sala entenderá como salario base para la liquidación de la pensión por aportes todo lo que haya recibido el demandante como retribución por su labor, salvo que se trate de un factor excluido por la ley, tal y como lo indicó el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda-, en Sentencia de 19 de febrero de 2015, Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve, radicado No. 25000-23-25000-2007-00612-01(2302-13) en la cual señaló: 8T.A.C. Sección Segunda Subsección “D” Expediente 2015-00216-01 “5.3. El Tribunal se ajustó a lo consagrado en el artículo 6º del Decreto 2709 de 1994, cuando ordena a la accionada reconocer al Sr. González pensión de jubilación por aportes conforme el régimen de la Ley 71 de 1988, señalando en el numeral 2º de la parte resolutiva de su decisión, aclarado por Auto complementario del 28 de febrero de 2013 (reverso fl.193), que debe hacer la liquidación “con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios (salario base de liquidación)…”, y que “[e]l salario base de liquidación deberá estar constituido por aquellos factores que comporten salario sobre los cuales se realizaron aportes o debiéndose efectuar no se hicieron por incuria del

deberá estar constituido por aquellos factores que comporten salario sobre los cuales se realizaron aportes o debiéndose efectuar no se hicieron por incuria del empleador, caso en el cual la entidad de previsión social podrá hacer los respectivos descuentos y liquidará la pensión de acuerdo con la ley.”. (Subrayas no son de lo citado). Lo que significa que deben tenerse en cuenta para establecer el ingreso base de liquidación todo lo que haya recibido el demandante de manera habitual y como retribución por su labor, salvo que se trate de un factor expresamente excluido por la ley para tales efectos , entre el 30 de noviembre de 1990 y el 30 de noviembre de 1991, que corresponde al último año de servicio del Sr. González en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público; para lo cual la accionada deberá actualizar dichos valores a la fecha en que se hace efectiva la pensión, es decir, 16 de enero de 2009 y, partir de ahí, hacer los reajustes legales anuales sobre la mesada pensional. No otro es el alcance de lo resuelto por el a quo.” Negrilla de la Sala Caso concreto En el Sub lite, tenemos que por medio de la Resolución No. 6792 del 2 de noviembre de 2012, proferida por el la Secretaría de Educación de Bogotá, en nombre y representación del Fondo Nacional del Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció a la demandante pensión de jubilación por aportes teniendo como base de liquidación el 75% de los factores salariales devengados en el año

nombre y representación del Fondo Nacional del Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció a la demandante pensión de jubilación por aportes teniendo como base de liquidación el 75% de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del status, es decir, a partir del 28 de junio de 2011, tomando como factores salariales únicamente la asignación básica y la prima de vacaciones. En consecuencia, lo procedente era aplicar el régimen anterior en su integridad, esto es, la Ley 71 de 1988, en virtud del principio de inescindibilidad que no permite que el operador jurídico utilice simultáneamente dos disposiciones que regulan un mismo asunto1. Sin embargo, excepcionalmente, en casos que por favorabilidad resulta más beneficioso aplicar el promedio de los últimos diez (10) años, se podrá hacer, siempre y cuando el actor pruebe que dicha liquidación, le es más beneficiosa2. Ahora bien, en el folios 5 a 6 del expediente, obra la certificación de salarios expedida por el por el Profesional Especializado de la Secretaria de Educación de Bogotá, en la que constan los factores devengados por la demandante en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionada, comprendido entre el 20 de junio 1 Corte Constitucional, Sentencia T-351/10.

2 Consejo de Estado, C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, expediente 0836-08, proveído del 18 de febrero de 2010. 9T.A.C. Sección Segunda Subsección “D” Expediente 2015-00216-01 de 2010 y el 28 de junio de 2011, siendo éstos los siguientes : sueldo, auxilio de movilización, prima especial, prima de vacaciones y prima de navidad. Teniendo en cuenta lo anterior se concluye que la demandante tiene derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación por aportes, teniendo como base de liquidación el 75% de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus esto es, el comprendido entre el 28 de junio de 2010 y el 28 de junio de 2011, teniendo como base de liquidación el sueldo, auxilio de movilización, prima especial, 1/12 parte de la prima de vacaciones y 1/12 parte de la prima de navidad , a partir del 28 de junio de 2011, fecha en que adquirió el estatus de pensionada, pero con efectos fiscales a partir del 17 de septiembre de 2011, toda vez que, que operó el fenómeno prescriptivo, en la medida en que la pensión de jubilación de la demandante se reconoció por medio de la Resolución No. 6792 del 2 de noviembre de 2012, con efectos a partir del 28 de junio de 2011 y la accionante sin haber elevado petición, presentó la demanda el 17 de septiembre de 2014, lo que significa que entre el reconocimiento del derecho y la presentación de la

la accionante sin haber elevado petición, presentó la demanda el 17 de septiembre de 2014, lo que significa que entre el reconocimiento del derecho y la presentación de la demanda transcurrieron más de los tres años, de que trata el 41 del Decreto 3135 de 1968, debiéndose tomar como última fecha para contabilizar la prescripción la presentación de la demanda. Frente a la prima de vacaciones y la prima de navidad debe señalarse que a pesar de ser prestaciones sociales reguladas por el Decreto Ley 3135 de 1968, artículo 11 modificado por el Decreto 3148 de 1968; Decreto reglamentario 1848 de 1969 artículo 51; Decreto Ley 1045 de 1968 articulo 32 y 33, fue voluntad del legislador que constituyera factor salarial para la liquidación de las pensiones, como lo dispone el literal f) del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. De otra parte , se ordenará efectuar el descuento de los aportes correspondientes a los factores salariales cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal, aclarando que dichos aportes deben ser en el porcentaje que corresponda al trabajador, pues lo que pertenezca por ese mismo concepto a la entidad empleadora, la entidad demandada repetirá contra ella para obtener su pago 3. Esta tesis ha