TA CUN - 11001 33 31 030 2011 00262 01-(31-08-2016)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RETIRO DEL SERVICIO POR NO SUPERAR PERIODO DE PRUEBA / FUERZA AEREA COLOMBIANA / CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO – Por no superar el periodo de prueba – Término del periodo de prueba – Fundamento – Desarrollo normativo y jurisprudencial – Sobre la facultad de competencia del comandante de la Fuerza Aérea para emitir acto de retiro - Confirma fallo que negó las pretensiones de la demanda – Fuente formal – Ley 1104 de 2006, Decreto 1495 de 2002, artículo 12, Constitución Política, artículo 125, 217, Decreto 1790 de 2000, Decreto 1799 de 2000 Bajo los lineamientos que anteceden, es deducible que, tratándose del retiro de suboficiales y Oficiales de las Fuerzas Armadas Colombianas, existe una casual denominada “por no superar el período de prueba” , en la que se prevé un período de prueba de un (1) año durante el cual se evalúa al personal a fin de apreciar su eficiencia, adaptación y condiciones para el servicio. Normativa que extiende dicho término por treinta (30) días siguientes más, contados a partir del vencimiento del período de prueba. De la falta de competencia del Comandante de la Fuerza Aérea para emitir el acto de retiro Definida la posición de cada una de las partes, y una vez revisado el expediente se observa que a través de la Resolución No. 784 de 30 de diciembre de 2010, emitida por el Comandante de la Fuerza Aérea Colombiana, General del Aire…, se

se observa que a través de la Resolución No. 784 de 30 de diciembre de 2010, emitida por el Comandante de la Fuerza Aérea Colombiana, General del Aire…, se retiró al actor del servicio activo en forma temporal con pase a la reserva por “no superar el período de prueba”, con novedad fiscal quince de enero de 2011 (fls…) en la cual, indicó:… Por consiguiente, al haberse emitido el acto de retiro contenido en la Resolución No. 784 de 30 de diciembre de 2010, por el Comandante de la Fuerza Aérea Colombiana – General del…, no se observa nulidad por falta de competencia, pues como se indicó al examinar el marco legal aplicable al asunto, éste cuenta con la potestad para expedir la decisión de retiro del Suboficial de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 99 del Decreto 1790 de 1990 y 7º de la Resolución No. 0015 de 11 de enero de 2002. Por ende, resulta evidente que ante las constantes anotaciones negativas y de demérito presentadas en el folio de vida del señor…, entre esas, el incumplimiento de las funciones a él designadas, impuntualidad en su asistencia y falta de cortesía militar, fuerza es concluir la viabilidad en el retiro por no superar el período de prueba. En consecuencia una vez revisado el trámite evaluativo que conllevó al retiro del servicio activo con pase a la reserva del demandante, no se advierte vulneración a las normas en que debía fundarse, toda vez que los citados artículos 35 y 100 del

En consecuencia una vez revisado el trámite evaluativo que conllevó al retiro del servicio activo con pase a la reserva del demandante, no se advierte vulneración a las normas en que debía fundarse, toda vez que los citados artículos 35 y 100 del Decreto 1790 de 2000, modificados por los artículos 7º y 24 de la Ley 1104 de 2006, respectivamente, prevén el retiro del servicio por la causal de “no superar el período de prueba”, toda vez que el actor obtuvo varias anotaciones negativas y de demérito en los Formularios Nos. 2 y 3 que hacen parte del proceso de evaluación, las cuales fueron de su conocimiento y no tienen oposición alguna (fls. …). Así las cosas, al ingresar el 18 de diciembre de 2009, en período de prueba por un año, y sumado a ello 30 días más, se tiene que la accionada contaba hasta el 18Tribunal Administrativo de Cundinamarca Rad: 11001 33 31 030 2011 00262 01

Dte: Fredy Alexander Núñez Osorio Ddo: Nación – Fuerza Aérea de enero de 2011, para disponer el retiro del Suboficial. Por tanto, resulta evidente que el retiro del servicio por medio de la Resolución No. 784 de 30 de diciembre de 2010, se dio dentro del lapso establecido para su procedencia, en observancia del marco jurídico aplicable, es decir, el Decreto 1790 de 2000 y sus respectivas modificaciones a través de la Ley 1104 de 2006.

En suma, al no demostrarse las casuales de nulidad alegadas se procederá a confirma el fallo apelado, toda vez que las pruebas aportadas en curso de la

modificaciones a través de la Ley 1104 de 2006. En suma, al no demostrarse las casuales de nulidad alegadas se procederá a confirma el fallo apelado, toda vez que las pruebas aportadas en curso de la presente acción lograron demostrar que el acto cuestionado fue expedido con observancia de las normas en que debía fundarse y no se probó que el retiro del servicio del actor, de la Fuerza Aérea Colombiana, hubiere obedecido a falta de competencia, falsa o falta de motivación, desviación de poder. Por ende, habrá de mantenerse incólume la presunción de legalidad del acto cuestionado. No se impondrá condena en costas a la parte vencida, teniendo en cuenta que la Jurisdicción Contenciosa Administrativa regula de forma expresa sobre el tema, que la misma se encuentra condicionada a la conducta asumida por las partes (art. 171 C.C.A). En esas condiciones, si bien no prosperan los cargos de la demanda, el actuar de la parte actora se enmarcó en argumentos razonables y serios y corresponde al ejercicio de su derecho de acción.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCION SEGUNDA

SUBSECCIÓN “E”

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil dieciséis (2016) Sentencia N°

Magistrada Ponente: PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

ACCIÓN: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO REFERENCIA: 11001 33 31 030 2011 00262 01

DEMANDANTE FREDY ALEXANDER NUÑEZ OSORIO

DEMANDADO NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – FUERZA AÉREA

COLOMBIANA

TEMAS: RETIRO DEL SERVICIO PERIODO DE PRUEBA.

DECISIÓN: CONFIRMA DECISIÓN

2Tribunal Administrativo de Cundinamarca Rad: 11001 33 31 030 2011 00262 01

Dte: Fredy Alexander Núñez Osorio

Ddo: Nación – Fuerza Aérea SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 30 de agosto de 2013, mediante la cual el Juzgado Doce Administrativo de Descongestión del

Circuito de Bogotá D.C. que negó las pretensiones del actor.

I. ANTECEDENTES 1.1. PRETENSIONES En la demanda se formularon las siguientes (fls. 96-97 C1):

“PRETENSIONES:

1. Se declare la nulidad de la Resolución No. 784 del 30 de diciembre de 2010

(Anexo No. 2) “Por la cual se retira del servicio activo de las Fuerzas Militares a un Suboficial de la Fuerza Aérea Colombiana” suscrita por el señor Comandante de la Fuerza Aérea Colombiana que retiró del servicio activo de las Fuerzas Militares “POR NO SUPERAR EL PERIODO DE PRUEBA” al señor Aerotécnico FREDY

Fuerza Aérea Colombiana que retiró del servicio activo de las Fuerzas Militares “POR NO SUPERAR EL PERIODO DE PRUEBA” al señor Aerotécnico FREDY ALEXANDER NUÑEZ OSORIO (Que incluye, por ser acto administrativo definitivo, la nulidad de los actos preparatorios), de acuerdo a lo señalado en ésta demanda.

2. Que, como consecuencia de la nulidad mencionada, se ordene el restablecimiento del derecho y a ese título se condene a la NaciónMinisterio de Defensa Nacional Fuerza Aérea Colombia a: a) Reintegrar al servicio activo al Aerotécnico ® FREDY ALEXANDER NUÑEZ OSORIO en el mismo grado en el que fue retirado o en el grado que le corresponda al momento en que sea efectivamente reintegrado de acuerdo al tiempo de servicio, para lo que se deberán surtirse los ascensos del caso; b) Reintegrar a mi poderdante al servicios activo en el cargo que venía desempeñando, u otro empleo de superior categoría, de funciones y requisitos afines para su ejercicio; c) Pagar al actor, o a quien represente sus derechos, todas las sumas correspondientes a sueldos, primas, cesantías, subsidios, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos o haberes dejados de percibir, inherentes a su grado y cargo, entre el momento de su retiro efectivo del cargo y grado y hasta cuando sea reincorporado Al grado y cargo, incluyendo el valor de los aumentos que se hubieren decretado con posterioridad al retiro y el grado que deba tener por

cuando sea reincorporado Al grado y cargo, incluyendo el valor de los aumentos que se hubieren decretado con posterioridad al retiro y el grado que deba tener por ascenso cuando se materialice el reintegro; y d) A reparar el daño causado con la expedición del acto administrativo demandado ordenado (sic) su indemnización de acuerdo a la tasación efectuada en ésta demanda y lo que resulte probado.

3. Como consecuencia de lo anterior, se declare que para todos los efectos legales, no hubo solución de continuidad entre la desvinculación del cargo y grado y el reintegro efectivo en el cargo y grado pertinente.

4. Se ordene que las condenas respectivas serán actualizada e indexada de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A. aplicando los ajustes de valor

(indexación) desde la fecha de la desvinculación hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que le ponga fin al proceso y hasta el pago efectivo de esas condenas.

5. Que el Ministerio de Defensa Nacional, dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176 del C.C.A.

6. Que si no se efectúa el pago en forma oportuna, la entidad liquidará los intereses comerciales y moratorios como lo ordena el artículo 177 del Código

Contencioso Administrativo.

7. Que se condene en costas, agencias en derecho y gastos procesales a la demanda.

8. Que se hagan las demás declaraciones y condenas que puedan

desprenderse de las anteriores y de los hechos narrados en la demanda.” 1.2. FUNDAMENTOS FÁCTICOS (fls. 89-96) 3Tribunal Administrativo de Cundinamarca Rad: 11001 33 31 030 2011 00262 01

Dte: Fredy Alexander Núñez Osorio

Ddo: Nación – Fuerza Aérea

Asegura el demandante, que ingresó a la carrera administrativa de las fuerzas militares en la categoría de Suboficial Grado de Aerotécnico a través de la Resolución No. 651 de 7 de diciembre de 2009, luego de haber superado el programa de formación correspondiente. Señaló que durante su desempeño como Suboficial adelantó funciones en la Dirección de Defensa Aérea de la Jefatura de Operaciones Aéreas del Comando de la Fuerza Aérea Colombiana, sin contar con antecedentes penales, disciplinarios administrativos. Indicó que una vez ingresó al escalafón de la carrera administrativa especial, el 18 de diciembre de 2009, quedó en período de prueba, de acuerdo con el artículo 35 del Decreto 1790 de 2000, modificado por el artículo 7º de la Ley 1104 de 2006, período que culminaba el 18 de diciembre de 2010. Advirtió que en el período aludido fue sometido a evaluación de clasificación bajo el Decreto 1799 de 2000, en donde se calificó del 18 de diciembre de 2009al 30 de junio de 2010, con un desempeño muy bueno, y del 1º de julio de 2010 al 30 de

el Decreto 1799 de 2000, en donde se calificó del 18 de diciembre de 2009al 30 de junio de 2010, con un desempeño muy bueno, y del 1º de julio de 2010 al 30 de junio de 2011, dicha evaluación se cortó abruptamente, en el cual no se efectuó valoración específica. Apuntó que la Junta Clasificadora de Suboficiales de la Fuerza Aérea, mediante Acta No. 062EMAJC-2010 del 13 de diciembre de 2010, antes del vencimiento del periodo de prueba emitió concepto desfavorable al actor, sin que el mismo se hubiera puesto en conocimiento de aquel. Seguidamente, señaló que el 30 de diciembre de 2010, por Resolución No. 784, el Comandante de la Fuerza Aérea Colombiana retiró al demandante del servicio activo por no superar el período de prueba, decisión que se notificó el 14 de enero de 2011. Del mismo modo, anotó que para la fecha de retiro contra con 3 años y 27 días de servicio y devengaba un millón trescientos diez mil setecientos veintisiete pesos con cuatro centavos (1.310.727,04) 1.3.- NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN (Fls. 97-120)  CONSTITUCIONALES. Arts. 1º, 2º, 6º, 13, 25, 26, 29, 83, 121, 122, 123, 125, 209 y 217.  LEGALES. Arts. 35 y 100 literal a), numeral 9º y 99 del Decreto 1790 de 2000, modificado por la Ley 1104 de 2006, los artículos 2º, 3º y 36 del Código

209 y 217.  LEGALES. Arts. 35 y 100 literal a), numeral 9º y 99 del Decreto 1790 de 2000, modificado por la Ley 1104 de 2006, los artículos 2º, 3º y 36 del Código Contencioso Administrativo, y el Decreto 1799 de 2000. 1.3.1 Violación directa de la ley 4Tribunal Administrativo de Cundinamarca Rad: 11001 33 31 030 2011 00262 01

Dte: Fredy Alexander Núñez Osorio Ddo: Nación – Fuerza Aérea Manifestó que el acto administrativo demandado quebranta el ordenamiento legal y constitucional mencionado, toda vez que procedió al retiro basado en conceptos subjetivos de sus superiores, sin tomar en cuenta las evaluaciones y calificaciones del señor Núñez Osorio que demuestran su idoneidad para continuar en la institución. 1.3.2. Falta de competencia Advirtió que el Comandante de la Fuerza Aérea carece de competencia para retirarlo del cargo, pues emitió el acto sin que existiera evaluación en firme del período de prueba que permitiera determinar su eficiencia, adaptación y condiciones del servicio. 1.3.3. Falsa motivación.

Señaló que el acto de retiro fue falsamente motivado, pues la demandada tomó en cuenta conceptos completamente subjetivos y alejados de la realidad, sin contar con una evaluación en firme que acreditara las condiciones del actor. 1.3.4. Desviación de poder Señaló que se incurre en desviación de poder por abuso del mismo, toda vez que

cuenta conceptos completamente subjetivos y alejados de la realidad, sin contar con una evaluación en firme que acreditara las condiciones del actor. 1.3.4. Desviación de poder Señaló que se incurre en desviación de poder por abuso del mismo, toda vez que se camufló el interés individua del Teniente Coronel Juan Carlos Trujillo quien emitió el concepto negativo con el afán de perjudicar al demandante sin tomar en cuenta la realidad fáctica y jurídica del presente asunto. 1.3.5. Falta de motivación Agregó que se echaron de menos los motivos reales en los que se debía motivar el acto demandado, el cual no atendió la normativa legal, contrariando el deber de motivación de los actos. 1.4 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA ALLEGADA POR EL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – FUERZA AEREA COLOMBIANA (FLS. 135-153) La demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, en consideración a que el período de prueba es un término legal donde se evalúa la adaptación y eficiencia en el servicio de los funcionarios que ingresan a la institución, que de no superarse da lugar al retiro de acuerdo al Decreto 1790 de 2000, modificado por el artículo 7º de la Ley 1104 de 2006. Por ende, al no superar el período aludido por parte del actor, procedió a retirar del servicio al

actor, con garantía del debido proceso.

II. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

5Tribunal Administrativo de Cundinamarca Rad: 11001 33 31 030 2011 00262 01

Dte: Fredy Alexander Núñez Osorio Ddo: Nación – Fuerza Aérea El 30 de agosto de 2013, el Juez Doce Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá profirió sentencia de primera instancia. En ella negó las pretensiones de la demanda.

Sustentó su decisión en los siguientes argumentos: Señaló que durante el período de prueba del militar se realiza una primera evaluación con el fin de verificar las calidades de la persona que ingresará a ocupar el empleo, lapso en el cual se deben demostrar los méritos suficientes para desempeñar el cargo y la adecuación del empleado al servicio, períodos que conforme al Decreto 1799 de 2000, se persiguen diversos objetivos, como lo son determinar el perfil profesional, valorar su desempeño, identificar el personal y servir de instrumento para otorgamiento de incentivos y la aplicación de correctivos para la adecuada capacitación. Señaló que el actor no logró desvirtuar la legalidad de los actos demandados, por las razones que a continuación se indican:

1. El Comandante de la Fuerza Aérea Colombia tiene la potestad para expedir la decisión de retiro del Suboficial de acuerdo al artículo 99 del Decreto 1790 de

1990.

2. No se evidenció la vulneración de las normas que sustentan el retiro, porque las

decisión de retiro del Suboficial de acuerdo al artículo 99 del Decreto 1790 de 1990.

2. No se evidenció la vulneración de las normas que sustentan el retiro, porque las conclusiones a las que llegó el Evaluador Mayor Jairo Benítez Rodríguez se sustentaron en las observaciones debidamente efectuados en los formularios No. 3 en los que se registraron 9 anotaciones de mérito por incumplimiento de funciones y responsabilidades y falta de puntualidad en los actos del servicio, anotaciones que se notificaron debidamente al actor.

Aunado a lo expuesto, señaló que aunque la demandada adelantó un procedimiento que ya no se encontraba contemplado para el retiro de los suboficiales por la causal de no aprobación del periodo de prueba, como lo es el concepto favorable emitido por la Junta Clasificadora con base en los conceptos enviados por los Comandantes respectivos, ello no riñe con la decisión tomada por el Comandante de la Fuerza Aérea, pues existió la evaluación del artículo 35 del Decreto 1790 de 2000 modificado por el artículo 7º de la Ley 1104 de 2006, que arrojó resultados adversos al actor.

3. Apuntó que no se configuró la desviación de poder, toda vez que la decisión de retiro se dio por las anotaciones insatisfactorias que probaron la falta de adaptación al desempeño del cargo. Del mismo modo, no encontró un medio de prueba que demostrara que el actor tuviera un comportamiento aceptable durante

retiro se dio por las anotaciones insatisfactorias que probaron la falta de adaptación al desempeño del cargo. Del mismo modo, no encontró un medio de prueba que demostrara que el actor tuviera un comportamiento aceptable durante el período de prueba, que hubiese persecución del mismo o que intención de retiro fuera solamente perjudicarlo. 6Tribunal Administrativo de Cundinamarca Rad: 11001 33 31 030 2011 00262 01

Dte: Fredy Alexander Núñez Osorio Ddo: Nación – Fuerza Aérea Motivos por los cuales, negó lo pretendido por el demandante.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Oportunamente el demandante presentó recurso de apelación buscando que se revoque la sentencia de de 30 de agosto de 2013 (fls. 259-278 C1) por las razones

a continuación se exponen:

1. Se configuró la causal de falta de competencia, pues la Resolución No. 784 de 30 de diciembre de 2010, fue proferida por el Comandante de la Fuerza Aérea Colombiana, el cual, de acuerdo al artículo 99 del Decreto 1790 de 2000, no tiene la facultad de retirar a los miembros de la Fuerza Aérea.

2. El acto demandado vulneró las normas en que debía fundarse, pues, el periodo de prueba en vigencia del artículo 35 del Decreto 1790 de 2000, modificado por el artículo 7º de la Ley 1104 de 2006, hace necesaria la existencia de una evaluación notificada y no un concepto como lo pretendió la entidad demandada. Evaluación que debe regirse por los dispuesto en el Decreto 1799 de 2000 y no el artículo 12

notificada y no un concepto como lo pretendió la entidad demandada. Evaluación que debe regirse por los dispuesto en el Decreto 1799 de 2000 y no el artículo 12 del Decreto 1495 del 2002, toda vez que, las mismas están inmersas en el fenómeno del decaimiento ante la desaparición del concepto favorable que trae el artículo 35 del Decreto 1790 de 2000 y solo mantuvo la evaluación para el período de prueba.

3. Advirtió que el acto acusado, está falsamente motivado toda vez que el acto demandado contradice la realidad, pues se profirió con fundamento en un concepto no mencionado en el artículo 35 de la Ley 1790 de 1990, modificado por el artículo 7º de la Ley 1104 de 2006, concepto que no se comunicó al actor.

4. Se incurre en desviación de poder, ya que, el concepto emitido por los Comandantes directos obedece a móviles oscuros y arbitrarios, pues el retiro del demandante no conllevó al mejoramiento del servicio, dado que contaba con un comportamiento aceptable, por lo que debió superar el período de prueba y permanecer en servicio activo (Fls. 281-354 C1)

IV. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Al recurso se le dio el trámite del artículo 212 del C.C.A (Decreto 01 de 1984), así: a través de auto del 13 de diciembre de 2013 (fl. 361) el Tribunal admitió la apelación y posteriormente, el 14 de febrero de 2014(fI. 363), ordenó correr

a través de auto del 13 de diciembre de 2013 (fl. 361) el Tribunal admitió la apelación y posteriormente, el 14 de febrero de 2014(fI. 363), ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión por el término de diez (10) días y vencido éste, corrió traslado al Ministerio Público para que emitiera el respectivo concepto. 7Tribunal Administrativo de Cundinamarca Rad: 11001 33 31 030 2011 00262 01

Dte: Fredy Alexander Núñez Osorio

Ddo: Nación – Fuerza Aérea 4.1. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA 4.1.1. El apoderado de la parte demandante, en escrito visible a folios 364-365, iteró la sustentación del recurso y señaló que, debe revocarse el fallo apelado y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda, puesto que, se le aplicó el retiro al accionante bajo la causal de “no superar el período d de prueba”, con fundamento en una norma derogada y otra inmersa en decaimiento como son los artículos 35 del Decreto 1790 de 2000 y 12 del Decreto Reglamentario 1495 de 2002. 4.1.2. Por su parte, la demandada y el Ministerio Público se abstuvieron de intervenir.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1. COMPETENCIA De conformidad a lo establecido en el numeral 1º del artículo 133 del CCA, este Tribunal Administrativo es competente para conocer del recurso de alzada

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1. COMPETENCIA De conformidad a lo establecido en el numeral 1º del artículo 133 del CCA, este Tribunal Administrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto dentro del proceso de referencia, por ser el superior jerárquico del

Juzgado Doce Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá D.C., por lo que procede a resolver de fondo. Surtidas a cabalidad las etapas procesales de esta instancia y al establecer que no se configuran causales de nulidad que afecten el proceso, es el momento de dirimir la misma y proferir decisión de fondo. 5.2. EL PROBLEMA JURÍDICO Se contrae a determinar, si debe declararse la nulidad de la Resolución No. 784 de 30 de diciembre de 2010, que retiró al señor Fredy Alexander Núñez Osorio de servicio activo en las Fuerzas Militares por no superar su período de prueba toda vez que: i) Se incurrió en falta de competencia, ya que, el Comandante de la Fuerza Aérea Colombiana no tiene la facultad de retirarlo del servicio; ii) El acto demandado vulneró las normas en que debía fundarse pues la evaluación del período de prueba debió sujetarse a lo dispuesto en el artículo 35 del Decreto 1790 de 20001; iii) Se configuró la falsa de motivación dado que el acto no corresponde a la realidad pues de fundamenta en un concepto no previsto en la norma; que no se comunicó al actor iv) hubo falta de motivación en el acto retiro 1 Modificado por el artículo 7º de la Ley 1104 de 2006 8Tribunal Administrativo de Cundinamarca

norma; que no se comunicó al actor iv) hubo falta de motivación en el acto retiro 1 Modificado por el artículo 7º de la Ley 1104 de 2006 8Tribunal Administrativo de Cundinamarca Rad: 11001 33 31 030 2011 00262 01

Dte: Fredy Alexander Núñez Osorio Ddo: Nación – Fuerza Aérea del demandante; v) El acto demandado obedeció a móviles oscuros y arbitrarios pues no conllevó al mejoramiento del servicio? 5.3 TESIS DE LA SALA Revisado el fundamento fáctico, normativo y jurisprudencial que rodea al caso de autos, la Sala considera que la sentencia de primera instancia debe confirmarse, toda vez que el apelante no desvirtuó la presunción de legalidad que reviste el acto acusado, puesto que, la decisión de retiro en cuestión fue emitida por el funcionario competente, sin incurrir en vulneración de las normas en que debía fundarse, ni en falsa motivación, pues el hecho de citar el artículo 12 del Decreto Reglamentario 1495 de 2002 e implementar el concepto favorable como uno de los puntos que fundamentan la decisión no permite evidenciar omisión alguna en el trámite administrativo.

Lo anterior, en razón a que el artículo 35 2 del Decreto 1790 de 2000, modificado por el artículo 7º de la Ley 1104 de 2006, permite el retiro del demandante durante el período de prueba (1 año) y 30 días después de aquel, en cualquier tiempo una vez se evidencie deficiencia, falta de adaptación y/o de condiciones para el desempeño en el cargo o servicio, tal y como se observó al revisar las anotaciones

vez se evidencie deficiencia, falta de adaptación y/o de condiciones para el desempeño en el cargo o servicio, tal y como se observó al revisar las anotaciones negativas y de demérito que conforman el folio de vida del actor, con lo cual, se advierte que el señor Núñez no superó el período de prueba a efecto de continuar la prestación del servicio en la institución. Además, no se evidencia que la Resolución No. 784 de 30 de diciembre de 2010, que lo retiró del servicio no se hubiera motivado, pues del contenido de aquella se evidencia que no solo se fundamenta en el concepto desfavorable del período de prueba, pues también consideró las anotaciones negativas y de demérito que conforman el folio de vida del señor Núñez Osorio.

Tampoco se encuentra la configuración del abuso de poder alegado por el apelante, ya que del material probatorio aportado no se puede inferir de la decisión de retiro obedeciera a móviles oscuros o arbitrarios de los Comandantes directos del actor, pues examinada la evaluación del período de prueba del señor Núñez Osorio, resulta evidente que el retiro se realizó una vez surtidas las etapas evaluativas requeridas para analizar sus condiciones para continuar en la Fuerza Aérea. Por lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. 2 ARTÍCULO 35. PERIODO DE PRUEBA. <Artículo modificado por el artículo 7 de la Ley 1104 de 2006> Los Oficiales y

pretensiones de la demanda. 2 ARTÍCULO 35. PERIODO DE PRUEBA. <Artículo modificado por el artículo 7 de la Ley 1104 de 2006> Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares ingresarán al escalafón en período de prueba por el término de un (1) año durante el cual serán evaluados para apreciar su eficiencia, adaptación y condiciones para el servicio y podrán ser retirados en cualquier momento cuando se evidencie deficiencia, falta de adaptación y/o de condiciones para el desempeño en el cargo o servicio , o a más tardar dentro de los treinta (30) días calendario siguientes al vencimiento del período de prueba.(Negrilla fuera del texto original) 9Tribunal Administrativo de Cundinamarca Rad: 11001 33 31 030 2011 00262 01

Dte: Fredy Alexander Núñez Osorio

Ddo: Nación – Fuerza Aérea

5.4. FUNDAMENTOS QUE SUSTENTAN LA TESIS 5.4.1 MARCO LEGAL El artículo 125 de la Constitución Política, prevé que “los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera”. Cuyo retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. Por su parte el artículo 217 ejusdem, dispone que la ley determina tanto el sistema de reemplazo en las fuerzas militares, como los ascensos, derechos y obligaciones de los miembros, al igual que el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario propio. Seguidamente con la expedición del Decreto 1790 de 20003, se reguló entre otras,

obligaciones de los miembros, al igual que el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario propio. Seguidamente con la expedición del Decreto 1790 de 20003, se reguló entre otras, el retiro del servicio de las Fuerzas Militares. Normativa que en su artículo 99, preceptúa: “ARTÍCULO 99. RETIRO. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad . El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza. Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio. El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto.” (Negrilla fuera del texto original). De igual manera el artículo 100 ibídem, determina dentro de las causales de retiro la denominada “por no superar el período de prueba”, así:

especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto.” (Negrilla fuera del texto original). De igual manera el artículo 100 ibídem, determina dentro de las causales de retiro la denominada “por no superar el período de prueba”, así: “ARTÍCULO 100. CAUSALES DEL RETIRO. El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a) Retiro temporal con pase a la reserva:

1. Por solicitud propia.

2. Por cumplir cuatro (4) años en el grado de General o Almirante, salvo lo dispuesto en la Ley 775 de 2002.

3. Por llamamiento a calificar servicios.

4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado.