TA CUN - 11001 33 31 707 2012 00196-(29-01-2016)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RELIQUIDACION PENSION INPEC / NORMATIVIDAD APLICABLE – Régimen de transición – Requisitos para tener derecho a la pensión, conforme al régimen especial previsto para los empleados del INPEC – Sobre la inclusión de la prima de riesgo / PRIMA DE SEGURIDAD – La prima de seguridad no constituye factor salarial, para algunos servidores del INPEC – La prima de seguridad debe tenerse en cuenta como factor salarial para quienes prestan sus servicios en centros o pabellones de alta seguridad – Causación de la prima de seguridad – Confirma parcialmente sentencia recurrida – Fuente formal – Ley 32 de 1986, Decreto 407 de 1994, Decreto 2090 de 2003, Decreto 446 de 1994, Decreto 1384 de 2010 Normatividad sobre pensión de jubilación.- Al respecto, se tiene que la Ley 6ª de 1945, en otrora oportunidad, dispuso que la seguridad social estaría a cargo de los empleadores entre tanto se desarrollara el sistema de seguridad social en el país. En dicha ley, se crearon prestaciones como la pensión de jubilación para el sector público y privado; por su lado, en la sección III de dicha norma, se determinó lo pertinente sobre las prestaciones oficiales y, en particular, sobre la prestación de retiro aludida, específicamente, en el literal b) del artículo 17 de la citada preceptiva, estableció: “ARTICULO 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: b) Pensión vitalicia de jubilación , cuando el empleado u obrero haya llegado o

“ARTICULO 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: b) Pensión vitalicia de jubilación , cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales devengados, sin bajar de treinta pesos ($ 30) ni exceder de doscientos pesos ($ 200) en cada mes. La pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a los anticipos, liquidaciones parciales o préstamos que se le hayan hecho lícitamente al trabajador, cuya cuantía se irá deduciendo de la pensión de jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada pensión ” (negrita nuestra). Posteriormente, se expidió la Ley 4ª de 1966, que determinó lo correspondiente al monto de la pensión de jubilación en su artículo 4, así: “ARTICULO 4o. A partir de la vigencia de esta Ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios”. Para el año 1967, por medio de la Ley 65, se confirieron facultades especiales al Presidente de la República para expedir el régimen de integración de la seguridad social entre el sector público y privado, el cual se concretó a través del Decreto 3135 de 1968, cuerpo normativo en el que se determinaron qué prestaciones estarían a cargo de las entidades de previsión a las que estuviere vinculado el

social entre el sector público y privado, el cual se concretó a través del Decreto 3135 de 1968, cuerpo normativo en el que se determinaron qué prestaciones estarían a cargo de las entidades de previsión a las que estuviere vinculado el empleado o trabajador oficial; dicho régimen, varió también la edad de jubilación de los varones, la cual quedó establecida en 55 años y señaló en su artículo 27, una sola norma sobre lo referente al monto de la pensión, a saber: “ARTICULO 14. PRESTACIONES A CARGO DE LAS ENTIDADES DE PREVISIÓN. La entidad de previsión social a la cual se halle afiliado el empleado o trabajador, efectuará el reconocimiento y pago de las siguientes prestaciones:Expediente No. 11001 33 31 707 2012 00196 Página 2 de 42

1. A los empleados públicos y trabajadores oficiales:

[…] h. Pensión vitalicia de jubilación o vejez; …”. “ARTÍCULO 27. PENSIÓN DE JUBILACIÓN O VEJEZ. El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia o de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio”. El mentado Decreto – Ley 3135 de 1968, posteriormente fue reglamentado a

través del 1848 de 1969, cuyos artículos 68 y 73, prescribieron, lo siguiente: “ARTICULO 68. DERECHO A LA PENSIÓN. Todo empleado oficial que preste o haya prestado sus servicios durante veinte (20) años, continua o discontinuamente, en las entidades, establecimientos o empresas señalados en el artículo 1° de este Decreto, tiene derecho a gozar de pensión de jubilación al cumplir cincuenta y cinco (55) años de edad, si es varón, o cincuenta (50) años de edad, si es mujer”. “ARTICULO 73. CUANTÍA DE LA PENSIÓN. El valor de la pensión mensual vitalicia de jubilación será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicios por el empleado oficial que haya adquirido el status jurídico de jubilado, por reunir los requisitos señalados por la ley para tal fin”. Años más tarde, se instauró otro régimen prestacional a través de la Ley 33 de 1985, que derogó el creado por el Decreto – Ley 3135 de 1968 y como novedad en su artículo 1°, equiparó las edades de hombres y mujeres para acceder al derecho a la pensión, así: “ARTICULO 1o. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones”. Este nuevo régimen dispuso una especie de transición (parágrafo 2 del artículo 1), dirigida a aquellas personas que al momento de entrar a regir la Ley 33 de 1985, tuvieren 15 años de servicios continuos o discontinuos, con el fin de seguirles aplicando el régimen anterior, esto es, el contenido en el Decreto - Ley 3135 de 1968; no obstante, en virtud del principio de inescindibilidad de la norma y el de favorabilidad en materia laboral, desarrollado por el artículo 53 de la Constitución Política y pregonados en varias oportunidades por el H. Consejo de Estado, es menester aplicar de manera integral el régimen pensional anterior, es decir, que no sólo se debe tomar para establecer la edad de jubilación, como lo ordena la Ley 33 de 1985, sino también para determinar la cuantía de la prestación de retiro.Expediente No. 11001 33 31 707 2012 00196 Página 3 de 42 En esa misma década, exactamente para el año 1988, se expidió la Ley 71, cuyo artículo 7°, consagró la posibilidad adquirir la pensión de jubilación con la conjugación de tiempos laborados en el sector privado y público.

artículo 7°, consagró la posibilidad adquirir la pensión de jubilación con la conjugación de tiempos laborados en el sector privado y público. Posteriormente, entró al escenario jurídico l a Ley 100 de 1993, norma que estuvo inspirada en un criterio unificador, por cuanto se expidió con la finalidad de acabar la diversidad de regímenes pensionales existentes; no obstante lo anterior y con el objetivo de no menoscabar ciertos derechos a las personas que ya estaban próximas a ser pensionadas, estableció un régimen de transición que permitía la aplicación de la normatividad anterior al nuevo sistema, para aquellos empleados del nivel nacional que a la fecha de su entrada en vigencia -1° de abril de 1994-, contaran con 35 años de edad, en caso de mujeres o 40 años para los hombres, o que tuvieran 15 o más años de servicio. El artículo 36 de la mencionada Ley, prescribe: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o

semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados . Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. (…)” (Subraya de la Sala). Igualmente, se tiene que por virtud de lo señalado en el artículo 140 de la Ley 100 de 1993, se reglamentaron entre otras materias de dicha norma, las actividades de alto riesgo, entre ellas las desempeñadas por el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria del INPECPara el Cuerpo de Custodia y Vigilancia, se expidió por medio de la Ley 32 de 1986, el estatuto que los regía, el cual, regulaba todo lo relativo al ingreso, formación, capacitación, ascensos, traslados, retiros, administración y régimen prestacional. Así mismo, señaló dicha Ley en su artículo 10 que el mentado cuerpo, está compuesto por oficiales, suboficiales y guardianes, quienes dependen directamente del Comando de Vigilancia de la Dirección General de Prisiones. La citada norma en su artículo 96 establecía: “Artículo 96. Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y

Comando de Vigilancia de la Dirección General de Prisiones. La citada norma en su artículo 96 establecía: “Artículo 96. Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación, al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad.”. Posteriormente se expidió el Decreto 407 de 1994, por medio del cual se regulaba lo pertinente al tema de la pensión de jubilación de los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que en su artículo 168 disponía:Expediente No. 11001 33 31 707 2012 00196 Página 4 de 42 “ARTÍCULO 168. PENSIÓN DE JUBILACIÓN. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986. El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos. (Destacado propio de la Sala). Con relación a los puntos porcentuales de cotización, serán determinados por el Gobierno Nacional. PARAGRAFO 1o. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este

para estos efectos. (Destacado propio de la Sala). Con relación a los puntos porcentuales de cotización, serán determinados por el Gobierno Nacional. PARAGRAFO 1o. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo. PARAGRAFO 2o. El personal Administrativo del Instituto se regirá por las normas establecidas en la Ley 100 de 1993.” Años más tarde, mediante Decreto 2090 de 2003, se derogó expresamente el artículo 168 del Decreto 407 de 1994 y el Gobierno Nacional definió cuales son las actividades que se consideran de riesgo para la salud del trabajador, entre ellas “En el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria, durante el tiempo en el que ejecuten dicha labor. Así mismo, el personal que labore en las actividades antes señaladas en otros establecimientos carcelarios, con excepción de aquellos administrados por la fuerza pública.” , la misma normativa dispuso un régimen de transición en su artículo 6º de la siguiente manera: “ARTÍCULO 6o. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo

“ARTÍCULO 6o. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo. PARÁGRAFO. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003.” La anterior norma fue objeto de revisión por la H. Corte Constitucional mediante sentencia C-663/07 en la que se declaró “ EXEQUIBLE el artículo 6º del Decreto Ley 2090 de 2003, por los cargos de la demanda, en el entendido de que para el cómputo de las “500 semanas de cotización especial”, se podrán acreditar las semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo” y se inhibió de emitir un fallo de fondo respecto del parágrafo del artículo 6º del Decreto Ley 2090 de 2003, por ineptitud sustantiva de la demanda. Del recuento normativo hasta ahora expuesto se tiene que lo s miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la

ineptitud sustantiva de la demanda. Del recuento normativo hasta ahora expuesto se tiene que lo s miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la entrada en vigencia del Decreto 407 de 1994 (21 de febrero de 1994) se encontraran prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario yExpediente No. 11001 33 31 707 2012 00196 Página 5 de 42 Carcelario INPEC y cobijados por la transición dispuesta en su momento por el Decreto 2090 de 2003, tenían derecho a que la prestación pensional les fuera reconocida atendiendo las disposiciones contenidas en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986. Ahora bien, probado está que la demandante prestó sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC en los periodos comprendidos entre el 30 de junio de 1983 al 31 de diciembre de 2009, como miembro del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, estando vinculada a la fecha de entrada en vigencia el Decreto 407 de 1994, contando para ese entonces con 10 años, 7 meses y 22 días. De igual forma cumple con la transición dispuesta en el artículo 6º del Decreto 2090 de 2003, pues a 26 de julio de 2003 fecha de su entrada en vigencia contaba con 20 años y 27 días de servicios prestados al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC como miembro del Cuerpo de Custodia y

contaba con 20 años y 27 días de servicios prestados al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC como miembro del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, es decir, tenía en su haber más de las 750 semanas cotizadas, superando claramente las 500 semanas que trata la disposición referida. En lo que respecta al parágrafo del citado artículo 6º del Decreto 2090 de 2003, precisa la Sala que tal disposición resulta contraria a la Constitución Política, pues exige requisitos adicionales a los establecidos en las normas especiales, como quiera que si esta preceptiva pretende que el trabajador además de cumplir con las exigencias de la transición estipulada en la norma especialDecreto 2090 de 2003-, también acredite un requisito establecido en la norma de carácter generalLey 100 de 1993, artículo 36, tal disposición en lugar de favorecer al trabajador hace más gravosa su situación y además desconoce el principio de progresividad en materia laboral, según el cual las normas futuras deben mejorar las condiciones del trabajador y no ser regresiva, en la medida que el empleado para acceder a la pensión de vejez por alto riesgo estaría inmerso en la obligación de demostrar tres tipos de requisitos, a saber: (i) los propios del reconocimiento pensional de la norma especial, (ii) los del régimen especial de transición y (iii) los

de la transición general prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El H. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en sentencia emitida el 12 de junio de 2014, radicado número 05001233100020120010001, Consejera Ponente doctora BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PAÉZ, refiriéndose al parágrafo del artículo 6º del Decreto 2090 de 2003, sostuvo lo siguiente: “Por otra parte, el parágrafo del artículo determina que ‘para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto’ se deben acreditar además los requisitos ‘previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993’ se refiere a las exigencias para acceder al derecho pensional establecido en el régimen especial, es decir, al cumplimiento de las semanas mínimas de cotización dispuestas en el artículo 4 ibídem, que también se remite a lo dispuesto en el Régimen General de Pensiones para acceder a la prestación no para acceder a la transición. Entender que el régimen de transición dispuesto para las actividades de alto riesgo, además de las 500 semanas de cotización en el desempeño de esa actividad, exige el cumplimiento de la edad o el tiempo de servicio al que se refiere el régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sería desproporcionado en comparación con el exigido por el régimen derogado del Decreto 1835 de 1994, dado que este último solo exigía la acreditación de 35 años de edad las mujeres y 40 años de edad los hombres, o 10 años de servicio

sería desproporcionado en comparación con el exigido por el régimen derogado del Decreto 1835 de 1994, dado que este último solo exigía la acreditación de 35 años de edad las mujeres y 40 años de edad los hombres, o 10 años de servicio para la entrada en vigencia de la norma, agosto de 1994.Expediente No. 11001 33 31 707 2012 00196 Página 6 de 42 Además de lo anterior, es del caso advertir que el Decreto 2090 de 2003 al establecer el régimen de transición especial de las actividades de alto riesgo permite a los beneficiarios acceder a la pensión de vejez en las condiciones dispuestas en el régimen anterior excepto en lo que tiene que ver con el tiempo de servicio, dado que la especialidad del régimen exige la acreditación del mínimo de semanas de cotización dispuesto en la Ley 100 de 1993, que es más exigente que el dispuesto en las Leyes anteriores, dado que pasó de 20 años a 1050 semanas en 2005 y 25 adicionales por año desde el 2006 hasta llegar a 1300 en el 2015. De lo anterior se concluye que el régimen de transición dispuesto en el Decreto 2090 de 2003 solo exige la acreditación de 500 semanas de cotización en actividades de alto riesgo al 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto. La remisión a la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, se entiende únicamente para determinar las semanas de cotización mínimas para acceder a la pensión de vejez especial dado que este requisito no fue incluido en los beneficios de la transición”. Precisado lo anterior, fuerza a concluir que, la parte actora merecía la aplicación

entiende únicamente para determinar las semanas de cotización mínimas para acceder a la pensión de vejez especial dado que este requisito no fue incluido en los beneficios de la transición”. Precisado lo anterior, fuerza a concluir que, la parte actora merecía la aplicación de las normas que con anterioridad habían regulado la actividad de riesgo que ejercía, esto es, la Ley 32 de 1986, en concordancia con el Decreto 407 de 1994, como quiera que a la entrada en vigencia de este último se desempeñaba como Inspector de la Reclusión de Mujeres de Bogotá y además cuando entró a regir el Decreto 2090 de 2003 contaba en su haber con más de 20 años y 27 días de servicios, cumpliendo con suficiencia las exigencias de los Decretos aludidos. Entonces, la parte demandante, podía acceder a la pensión de jubilación bajo los supuestos consagrados en la Ley 32 de 1986, es decir, que debía demostrar veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos como miembro del aludido Cuerpo de Custodia, los que en efecto demostró, pues laboró desde el 30 de junio de 1983 al 31 de diciembre de 2009, esto es, 26 años, 6 meses y 2 días. Ahora, como la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994, en cuanto al monto de la pensión aludida no refieren un porcentaje específico, así como tampoco hacen alusión a los factores a tenerse en cuenta al momento de liquidar la pensión, es dable en virtud de lo previsto en los artículos 114 de la Ley 32 de 1986 y 184 del Decreto 407 de 1994 acudir a las normas generales sobre pensión de jubilación

dable en virtud de lo previsto en los artículos 114 de la Ley 32 de 1986 y 184 del Decreto 407 de 1994 acudir a las normas generales sobre pensión de jubilación previstas para los empleados de la Administración Pública del orden nacional, las cuales son las contenidas en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984, artículo 3 y además que los adicionan, modifican, reforman o complementan. A partir de la anterior remisión, se acude al Decreto 1848 de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 1968, que en su artículo 73, señalaba que “ El valor de la pensión mensual vitalicia de jubilación será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicios por el empleado oficial que haya adquirido el status jurídico de jubilado, por reunir los requisitos señalados por la ley para tal fin”. Bajo la égida normativa referida, la demandante tendría derecho a una pensión de jubilación estimada en un 75% del promedio de salarios devengados en el año anterior al retiro del servicio, cuando completara 20 años de servicios vinculado al Cuerpo de Custodia del Instituto Nacional Penitenciario y CarcelarioINPEC-, hecho que acaeció el 30 de junio de 2003. No obstante lo anterior, la entidad demandada al reliquidarle la pensión a la demandante por retiro definitivo del servicio, consideró que ese derecho se debíaExpediente No. 11001 33 31 707 2012 00196 Página 7 de 42

No obstante lo anterior, la entidad demandada al reliquidarle la pensión a la demandante por retiro definitivo del servicio, consideró que ese derecho se debíaExpediente No. 11001 33 31 707 2012 00196 Página 7 de 42 liquidar en un 75% del promedio de lo devengado entre el 1º de enero de 1995 y el 30 de diciembre de 2004, incluyendo dentro de tal base la asignación básica, la bonificación por servicios prestado y el sobresueldo. Por lo anterior, la parte actora acudió a esta Jurisdicción, con el fin que la pensión sea revisada y se ordene que la misma sea liquidada con base en todo lo devengado en el último año de servicio, por el contrario, la pasiva considera que no es posible acceder a ello, como quiera que dicha prestación debía ser tasada con el IBL que consagra taxativamente el Decreto 1158 de 1994, el cual no enlista los factores salariales que reclama la parte actora. De acuerdo con las normas citadas en los párrafos precedentes, la pensión de jubilación de la parte actora debió ser liquidada con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios prestados. En fin sobre todo aquello que constituya salario, teniendo en cuenta lo sostenido por el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, C.P. VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA, expediente radicado No. 25000-23-25-000-2006-0750901(0112-09), así: “Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices

01(0112-09), así: “Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa d el servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando” (Subrayado nuestro). Atendiendo la cita jurisprudencial antes transcrita, la pensión de jubilación de la demandante como beneficiaria del régimen especial del INPEC se liquida en un 75% del promedio de los salarios y primas de toda especie devengadas en el último año de servicios prestados. Así mismo, la Sala considera que no es preciso estimar normas o criterios que puedan desmejorar los derechos de los trabajadores públicos o privados, por cuanto en casos como el estudiado, no hay duda que el ordenamiento jurídico

Así mismo, la Sala considera que no es preciso estimar normas o criterios que puedan desmejorar los derechos de los trabajadores públicos o privados, por cuanto en casos como el estudiado, no hay duda que el ordenamiento jurídico siempre consideró que todos los pagos efectuados a un empleado constituían factor salarial, de manera que no puede aceptarse la existencia de un cambio desfavorable sin tener en cuenta la norma constitucional contenida en el artículo 53 de la Constitución Política. En el caso concreto se encuentra demostrado que a la demandante le fue reconocida la pensión de jubilación mediante Resolución No. 23799 de 18 de mayo de 2006, la Caja Nacional de Previsión Social –CAJANAL EICEreconoció y ordenó el pago de una pensión mensual vitalicia de por vejez, en cuantía del 75% del promedio de lo devengado entre el 1º de enero de 1995 y el 30 de diciembre de 2004, considerando los factores salariales de asignación básica, la bonificación por servicios prestados y el sobresueldo, condicionada a la demostración del retiro definitivo del servicio (fs….). Ahora bien, de acuerdo con la certificación expedida por el Coordinador de Grupo de Tesorería del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC y visible a folioExpediente No. 11001 33 31 707 2012 00196 Página 8 de 42 62 del cuaderno número 2, la demandante en el último año de servicio comprendido entre el 1º de enero al 31 de diciembre de 2009, devengó los conceptos de prima de riesgo, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, bonificación por recreación,

62 del cuaderno número 2, la demandante en el último año de servicio comprendido entre el 1º de enero al 31 de diciembre de 2009, devengó los conceptos de prima de riesgo, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, bonificación por recreación, prima de vacaciones, prima de navidad, prima de servicios y prima de seguridad. En ese orden, la violación de la ley se evidencia cuando la entidad demandada toma los factores fijados en el Decreto 1158 de 1994 y además, liquida la pensión de jubilación sin tener en cuenta la totalidad de los emolumentos devengados en el último año de servicios que constituyen salario, esto es, la asignación básica, la prima de riesgo, la prima de seguridad, el subsidio de alimentación, el auxilio de transporte, la prima de vacaciones, la prima de navidad y la prima de servicios, que efectivamente percibió la parte actora según se prueba con la documental incorporada al expediente a folio …. Igualmente, observa la Sala que el a quo omitió la inclusión de los factores de prima de riesgo y prima de seguridad, al considera que como no constituían factor salarial, no podían integrar la base salarial para la reliquidación de su pensión de jubilación, conforme lo establecieron los artículos 10 y 11 del Decreto 446 de 1998.

Por su lado, la actora viene aduciendo en el recurso de apelación que se debe incluir en la base de liquidación la prima de riesgo y seguridad porque los mismos fueron devengados en el último año de servicio, y por esta característica se debe considerar factor salarial, pues conforme lo ha sostenido el H. Consejo de Estado salario es aquella suma que percibe el trabajador de manera habitual y periódica

fueron devengados en el