TA CUN - 11001-33-41-045-2018-00065-01-(10-09-2020)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN PRIMERASUBSECCIÓN B

Bogotá DC, diez (10) de septiembre de dos mil veinte (2020)

Magistrado Ponente: Expediente:Demandante:

Demandado: Medio de control: Asunto: FREDY IBARRA MARTÍNEZNo. 11001-33-41-045-2018-00065-01AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO SA(AVIANCA SA)SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA YCOMERCIONULIDAD. Y RESTABLECIMIENTO DELDERECHO - APELACIÓN SENTENCIASANCIÓN POR CONFIGURACIÓN DESILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVORESPECTO DE PETICIÓN DE USUARIO

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (fls.179 a 184 cdno. ppal. no. 1) en contra de la sentencia proferida en audienciainicial de 11 de abril de 2019 por el Juzgado Cuarenta y Cinco Administrativo delCircuito de Bogotá DC (fis. 155 a 173 ibidem) mediante la cual se dispuso lo siguiente: “RESUELVE PRIMERO.- NIÉGUENSE (sic) las pretensiones de la demanda,conforme a los argumentos esbozados en las consideraciones de estaprovidencia. SEGUNDO.- CONDÉNASE en costas a la parle demandante en favorde la parte demandada. LIQUÍDENSE por Secretaría. FÍJASE el valorde las agencias en derecho a ser incluidas en la respectiva liquidación,en la suma equivalente al 5% de las pretensiones indicadas en lademanda, según lo establecido en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO.- Ejecutoriada la presente providencia, por SecretaríaDEVUÉLVASE al interesado el remanente de la suma que se ordenópara gastos del proceso si la hubiere, déjese constancia de dichaExpediente No. 11001-33-41-045-2018-00065-01 2Actor: Aerovías del Continente Americano SA (Avianca SA)Nulidad y restablecimiento del derechoApelación sentencia entrega y ARCHÍVESE el expediente.” (fl. 172 cdno. ppal. no. 1 —mayúsculas y negrillas del original).

|. ANTECEDENTES

1. La demanda

1. Mediante escrito radicado el 1° de marzo de 2018 en la Oficina de Apoyopara los Juzgados Administrativos de Bogotá la empresa Aerovías delContinente Americano SA (Avianca SA) actuando por intermedio de apoderadojudicial interpuso demanda en ejercicio del medio de control jurisdiccional denulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Códigode Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (fls. 97 a111 cdno. ppal. no. 1) con las siguientes súplicas: “PRETENSIONES: PRIMERA: Que se declare la nulidad de la resolución 65319 del 30de septiembre de 2016 proferida por el Director de Investigaciones deProtección de Usuarios de Servicios de Comunicaciones mediante lacual impuso a AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A.AVIANCA, una sanción pecuniaria por la suma de VEINTIOCHOMILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL CIENTODIEZ PESOS ($28.957.110) equivalentes a 42 SMMLV.

SEGUNDA: Que se declare la nulidad de la resolución 43750 del 24de julio de 2017 proferida por el Director de Investigaciones deProtección de Usuarios de Servicios de Comunicaciones mediante lacual confirma la resolución 65319 del 30 de septiembre de 2016.

TERCERA: Que se declare la nulidad de la resolución 60371 del 25de septiembre de 2017 proferida por la Superintendencia Delegadapara la Protección del Consumidor, mediante la cual confirmó entodas sus partes la resolución 65319 del 30 de septiembre de 2017(sic).

CUARTA: Qué como consecuencia de la declaratoria de nulidad delos actos demandados, y las demás declaraciones, se ordene restituir,actualizada, la suma de $28.957.110, pagada por AEROVIAS DELCONTINENTE AMERICANO S.A. AVIANCA, en virtud de lo ordenadoen el artículo primero de la resolución 65319 del 30 de septiembre de2016 proferido por el Director de Investigaciones de Protección deUsuarios de Servicios de Comunicaciones.

QUINTA: Que como consecuencia de la declaratoría de nulidad delacto administrativo reseñado en antecedencia y las demásdeclaraciones, se condene a la Superintendencia de Industria yExpediente No. 11001-33-41-045-2018-00065-01 3Actor: Aerovías del Continente Americano SA (Avianca SA)Nulidad y restablecimiento del derechoApelación sentencia

Comercio a pagar a AEROVIAS DEL CONTINENTE AMERICANOS.A. AVIANCA el valor de los peruicios sufridos por ésta,equivalentes a los gastos y valores pagados para iniciar y llevar hastasu terminación la acción contencioso administrativa que medianteeste libelo se incoa, los pagos por la atención del proceso deejecución que se origine a raíz de la ejecutoria de las providenciasexpedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio;cauciones; la afectación del balance; los valores que en el curso delproceso pague o haya pagado la compañía por la ejecución de losactos demandados; los gastos de transporte, peritos, etc., y las demásque por peritazgo se logren demostrar.

SEXTA: Qué como consecuencia de la condena anterior, se dispongaque la Superintendencia de Industria y Comercio debe pagar a favorde AEROVIAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. AVIANCA, elvalorde los perjuicios ACTUALIZADOS conforme lo dispone el CPCA,teniendo en cuenta el índice de precios al consumidor que certifiqueel DANE desde el 30 de septiembre de 2016, Indice inicial y el mesanterior a la ejecutoria del fallo que ponga fin a la controversia (indicefinal).

SÉPTIMA: Que se condene a la Superintendencia de Industria yComercio a pagar ACTUALIZADOS a AEROVÍAS DEL CONTINENTEAMERICANO S.A. AVIANCA, los intereses legales del valor históricode la condena pagada, desde el 30 de septiembre de 2016, o desdela fecha en que quedó en firme el acto administrativo demandado,hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, y hasta que el pago severifique, intereses moratorios a la tasa máxima legal, certificados porla Superintendencia Financiera.

OCTAVA: Que se ordene dar cumplimiento a lo normado en losartículos 189 y 195 del C.P.A.C.A.” (fis. 97 y 98 cdno. ppal. no. 1 —negrillas y mayúsculas sostenidas del texto original). 2) Efectuado el respectivo reparto, según acta individual de la Oficina de Apoyopara tales despachos judiciales correspondió el conocimiento del medio decontrol de la referencia al Juzgado Cuarenta y Cinco Administrativo del Circuito

Judicial de Bogotá DC (fl. 112 cdno. ppal. no. 1).

2. Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones la parte demandante expuso en el escrito contentivo de la demanda lo siguiente: 1) A través de la Resolución no. 29964 de 30 de abril de 2014 laSuperintendencia de Industria y Comercio dio inicio a una investigaciónadministrativa en su contra por la presunta vulneración del artículo 79 de la Ley1480 de 2011 y los artículos 28 y 29 de la Resolución CRC 3038 de 2011 porExpediente No. 11001-33-41-045-2018-00065-01 4Actor: Aerovías del Continente Americano SA (Avianca SA)Nulidad y restablecimiento del derechoApelación sentencia no atender las peticiones elevadas por el usuario Roymar Javier Durán Barón yhaber operado respecto de estas el silencio administrativo positivo. 2) Por medio de la Resolución no. 65319 de 30 de septiembre de 2016 laSuperintendencia de Industria y Comercio le impuso una sanción de multa porel valor de $28.957.110 por no otorgar una respuesta a las peticionespresentadas por un usuario, decisión contra la cual interpuso los recursos dereposición y en subsidio apelación.

1. Mediante las Resoluciones nos. 43750 de 24 de julio de 2017 y 60371 de 25de septiembre de 2017 la Superintendencia de Industria y Comercio resolvió losrecursos de reposición y en subsidio apelación, respectivamente, ambos en elsentido de confirmar la decisión recurrida.

3. Los cargos de la demanda Estimó como normas violadas los artículos 6, 29 y 209 de la ConstituciónPolítica, los artículos 138 y subsiguientes de la Ley 1437 de 2011, el artículo 32de la Ley 1369 de 2009, los artículos 21 y 28 del régimen de protección a losusuarios de servicios postales (Ley 1369 de 2009) y, la Resolución CRC 3038 de 2011.

La solicitud de nulidad de los actos administrativos demandados se fundó en los siguientes tres (3) cargos: 3.1 Falta de legitimación en la causa por pasiva 1) La Superintendencia de Industria y Comercio argumentó que esta empresano respondió las peticiones elevadas por el señor Roymar Javier Durán Baróndesconociendo de manera arbitraria la independencia jurídica de Avianca SA enrelación con la verdadera persona jurídica prestataria del servicio frente al cual se adujo el incumplimiento. Avianca SA no es la persona jurídica con quien el señor Roymar Javier DuránBarón contrató los servicios supuestamente postales por lo que nunca existióuna relación de consumo derivada de un contrato puesto que esta se contrajoExpediente No. 11001-33-41-045-2018-00065-01 5Actor: Aerovías del Continente Americano SA (Avianca SA)Nulidad y restablecimiento del derechoApelación sentencia

directamente con el operador del transporte de paquetes, documentos y cargaLatin Logistics LLC a través del suministro del producto denominado “FlyBox”. 2) Latin Logistics LLC, prestador del servicio, es una compañía deresponsabilidad limitada organizada bajo las leyes del Estado de la Florida enlos Estados Unidos de América, es operador de transporte paquetes, documentos y carga estadounidense. Dicha empresa contrata a Avianca SA para que a través de su unidad de negociodenominada DEPRISA le preste el servicio de distribución de los envíos “FlyBox”en el territorio colombiano sin que esta situación represente el uso de unalicencia de mensajería expresa por parte de la empresa Avianca SA. En ese sentido debe resaltarse que entre Aerovías del Continente AmericanoSA (Avianca SA) y Latin Logistics LLC existe un contrato de licencia de uso demarca para la marca Avianca Express por lo tanto debe acudirse al régimen decontratos, explotación de marcas, territorialidad de la ley, naturaleza de laspersonas jurídicas y responsabilidades de las mismas para concluir que no esvíable que la Superintendencia de Industria y Comercio imponga sanciones apersonas jurídicas que si bien hacen parte de la situación fáctica que se analizaen la demanda no son las destinatarias legales del poder sancionatorio. 3) La conclusión de la Superintendencia de Industria y Comercio para laimposición de la sanción no respeta la independencia y autonomía jurídica deAvianca SA ni entiende la función que cumple en cuanto a los servicios quepresta a los usuarios de Latin Logistics LLC, circunstancia por la cual los actosacusados adolecen de falta de motivación.

Lo anterior se puede corroborar con la lectura de los términos y condiciones yde la información de los servicios de la plataforma “FlyBox” en su páginaelectrónica oficial, asimismo la falta de legitimación en la causa por pasivaalegada por los mismos motivos antes mencionados ya fue objeto de estudiopor la Superintendencia de Industria y Comercio en el expediente con númerode radicación 2014-237755 en el que se declaró fundada esa excepción por elExpediente No. 11001-33-41-045-2018-00065-01 6Actor: Aerovías del Continente Americano SA (Avianca SA)Nulidad y restablecimiento del derechoApelación sentencia hecho de que Latin Logistics LLC fue la empresa con quien la persona habíacontratado un servicio a través de “FlyBox”. 3.2 Falta de competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio Este cargo de nulidad se subdivide en dos argumentos: 3.2.1 Falta de competencia para investigar y sancionar respecto de unproducto que no corresponde a “servicios postales” 1) Para ser operador postal según los términos de! artículo 4 de la Ley 1369 de2009 y ser sujeto de la premisa legal prevista en el artículo 79 de la Ley 1480de 2011 y la Resolución CRC 3038 de 2011 se requiere autorización expresadel Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, así comotambién estar inscrito en el registro correspondiente para prestar esos servicios.

Avianca SA posee tres tipos de licencia que amparan la prestación del serviciode transporte de cosas: (i) para transporte aéreo otorgada por la UnidadAdministrativa Especial de la Aeronáutica Civil, (ii) para transporte terrestre decarga otorgada por el Ministerio de Transporte y, (iii) licencia de mensajeríaexpresa otorgada por el Ministerio de Tecnologías de la Información y lasComunicaciones para los objetos postales susceptibles de ser transportadoscomo mensajería expresa de conformidad con lo definido por la Ley 1369 de 2009. En ese contexto el servicio que se suministró al señor Roymar Javier DuránBarón no puede calificarse como servicio postal de mensajería expresa ya queel peso del envío por 16,74 kilogramos no tiene en cuenta el peso determinante del servicio expres que es hasta 5 kilogramos. 2) La reclamación presentada por el señor Roymar Javier Durán Barón alservicio Avianca Express se centró exclusivamente en alegar incumplimiento delas obligaciones por parte de “FlyBox”, de manera que resulta absurda laconclusión a la que llegó la Superintendencia de Industria y Comercio de queAvianca SA violó lo dispuesto en la Ley 1369 de 2009, especialmente las normasalusivas a los operadores postales, pues, en ningún momento actuó comoExpediente No. 11001-33-41-045-2018-00065-01 7Actor: Aerovías del Continente Americano SA (Avianca SA)Nulidad y restablecimiento del derechoApelación sentencia

operador de mensajería expresa ni tampoco cumplió con los requisitosseñalados en el literal a) del numeral 2.3 de esa misma norma. La acción adelantada por Avianca SA sin ostentar la calidad de representanteoficial de la empresa prestadora del servicio se limita de manera exclusiva arealizar la distribución en Colombia de los envíos que realiza Latin Logistics LLCquien explota la marca Avianca Express, por lo que resulta imposible concluirque existe una relación de consumo derivada de un servicio postal, así comotampoco una violación del régimen de servicios postales y de los derechos de los consumidores. 3) La Superintendencia de Industria y Comercio no tenía competencia parainvestigar y sancionar a Avianca SA por la transgresión del artículo 32 de la Ley1369 de 2009, los artículos 21 y 28 de la Resolución CRC 3038 de 2011 y elartículo 2 de la Resolución CRC 3095 de 2011 debido a que es evidente que alno recibir Avianca SA de parte del señor Roymar Javier Durán Barón mercancíaalguna para su transporte no asumió la condición de prestatario de un serviciode mercancía express, de modo que no puede endilgársele el cumplimiento dedeberes de un operador postal y menos aún de las obligaciones de lasdisposiciones invocadas. 4) En el presente asunto por tratarse de un paquete con peso de 16,74 kg no leera dable a la entidad demandada asumir una investigación que le correspondíaen forma lógica y natural a la Aeronáutica Civil por ser un contrato de transportede carga aérea de acuerdo con los términos del Decreto 260 de 2004.

3.2.2 Falta de competencia territorial para investigar y sancionaractuaciones relacionadas con productos y/o servicios ofrecidospor empresa foráneas sometidas a ordenamientos jurídicosforáneos 1) La persona jurídica Latin Logistics LLC, prestadora del servicio objeto de lareclamación formulada por el señor Roymar Javier Durán Barón, es unacompañía de responsabilidad limitada organizada por las leyes del Estado deFlorida en los Estados Unidos de América quien ofrece el servicio o productodenominado “FlyBox” con domicilio principal en ese Estado.Expediente No. 11001-33-41-045-2018-00065-01 8Actor: Aerovías del Continente Americano SA (Avianca SA)Nulidad y restablecimiento del derechoApelación sentencia 2) La Superintendencia de Industria y Comercio incurrió en causal de nulidadde los actos por el hecho de abrogarse la competencia para analizar y sancionarla conducta en la que incurrió una empresa extranjera sujeta a la legislación delos Estados Unidos, Estado de Florida, en donde se perfeccionó y ejecutó elcontrato de transporte que dio lugar a la investigación, inclusive la misma SICen concepto número 12-150854-0001-0000 de 17 de octubre de 2012 sobre labase hacer una interpretación del artículo 18 del Código Civil relativo a laobligatoriedad de la ley para nacionales y extranjeros residentes en Colombiamanifestó que si los productores, distribuidores o expendedores de bienes yservicios se encuentran en territorio de otro Estado no estarán sometidos a lasnormas de la Ley 1480 de 2011 o del Decreto 3466 de 1982, salvo estipulaciónen el contrato o que la empresa extranjera cuente con sucursal o representación legal en Colombia.

legal en Colombia. En el presente asunto Latin Logistics LLC no cuenta con oficina derepresentación legal en Colombia, por consiguiente no está vinculadalegalmente al cumplimiento de normas nacionales según el concepto deextraterritorialidad de la ley. 3.3 Proporcionalidad y legalidad al momento de dosificar la sanción en laResolución no. 65319 de 2016

1. En el acto acusado se motivó aparentemente la imposición de la sanción enlos criterios previstos en el parágrafo 1 del artículo 61 de la Ley 1480 de 2011referentes a “1. El daño causado a los consumidores; 2. La persistencia en laconducta infractora; 3. La reincidencia en la comisión de las infracciones enmateria de protección al consumidor. 4. La disposición o no de buscar unasolución adecuada a los consumidores. 5. La disposición o no de colaborar conlas autoridades competentes. 6. El beneficio económico que se hubiere obtenidopara el infractor o para terceros por la comisión de la infracción. 7. La utilizaciónde medios fraudulentos en la comisión de la infracción o cuando se utiliza a unapersona interpuesta para ocultarla o encubrir sus efectos. 8. El grado deprudencia o diligencia con que se hayan atendido los deberes o se hayanaplicado las normas pertinentes.” (fl. 108 cdno. ppal. no. 1).

DAExpediente No. 11001-33-41-045-2018-00065-01 9Actor: Aerovías del Continente Americano SA (Avianca SA)Nulidad y restablecimiento del derechoApelación sentencia 2) Este cargo de nulidad se formula en forma subsidiaria aceptando en graciade discusión la procedencia de la sanción ya que, si la SIC hubiese analizadocon detenimiento y precisión los criterios contenidos en la citada norma habríadeterminado una cuantía sustancialmente menor frente a la sanción impuesta. 3) Analizar cada uno de los citados criterios confirma lo reiterado por la CorteConstitucional en la sentencia C-401 de 2010 y el Consejo de Estado ensentencia de 13 de noviembre de 2008, MP Enrique Gil Botero en relación conla potestad sancionadora y el principio de legalidad. 4) En razón del principio de legalidad no le era dable a la SIC tasar una sanciónescogiendo un único criterio y desechar los restantes porque es labor esencialdel funcionario público realizar un estudio acucioso para que la sanción sea razonable y ajustada a la ley.

4. Contestación de la demanda

Mediante escrito radicado el 4 de diciembre de 2018 ante la Oficina deAdministración y Apoyo Judicial para los Juzgados Administrativos del Circuitode Bogotá (fis. 131 a 144 cdno. ppal. no. 1) la Superintendencia de Industria yComercio contestó la demanda, actuación en la que frente a los cargos denulidad esgrimió los siguientes argumentos de defensa:

1. La sanción se impuso con fundamento en el artículo 61 de la Ley 1480 de2011 en atención a la naturaleza de la infracción y el derecho fundamental involucrado. 2) El término con el que cuenta el operador postal para dar respuesta a laspeticiones, quejas y recursos relacionados con la prestación del servicio asícomo a las solicitudes de indemnización es de quince (15) días hábiles contadosa partir del día siguiente a su presentación, por lo tanto transcurrido dichotérmino sin haberse resuelto ni notificado la decisión sobre la petición operaráde pleno derecho los efectos del silencio administrativo positivo y se entenderáque la petición, queja, recurso o solicitud de indemnización ha sido resuelta en forma favorable al usuario.Expediente No. 11001-33-41-045-2018-00065-01 10Actor: Aerovías del Continente Americano SA (Avianca SA)Nulidad y restablecimiento del derechoApelación sentencia 3) En cuanto a la falta de respuesta oportuna y adecuada a las peticiones connúmeros de radicación 676116 y 726499 el operador postal Aerovias delContinente Americano SA no se pronunció sobre los hechos objeto deinvestigación pues, no hubo una acción del operador tendiente a desvirtuar laimputación efectuada respecto de las solicitudes, de manera que se puedeconcluir según lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley 1480 de 2011,modificatoria del artículo 32 de la Ley 1369 de 2009, que operó el silencio administrativo positivo.

Con la expedición de los actos administrativos demandados no se incurrió enninguna de las violaciones de las normas constitucionales o legales alegadaspor la parte demandante en tanto que fueron expedidos por la autoridadcompetente, observando las formalidades y trámites establecidos por la ley, ycon el único fin de proteger y restablecer los derechos de los consumidores o

usuarios de los servicios.

1. De acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente administrativo no. 14-35290 quedó claro que el servicio contratado denominado “FlyBox” es uncasillero virtual de propiedad de la sociedad Latin Logistics LLC que sepromociona por el eslogan “FlyBox by DEPRISA” en cuya página electrónicaoficial se encuentra el signo marcario “DEPRISA” que identifica a “la unidad denegocios de Avianca, comprometida con la solución eficiente de necesidadeslogísticas de documentos, paquetes y mercancías a nivel nacional einternacional” y que al seleccionarlo automáticamente redirecciona a la páginaelectrónica www. deprisa.com en la que se encuentra como uno de los serviciosinternacionales “FlyBox by DEPRISA”. (fl. 137 cdno. ppal. no. 1). “FlyBox” es uno de los servicios que responde a la unidad de negocios deAvianca relacionada con la logística que permite recibir en cualquier destino delterritorio naciona! las compras hechas a través de internet mediante unadirección física real, por lo cual es evidente que dicho casillero virtual es unservicio que hace parte de la logística integral que tiene Avianca para cubrir laoferta del servicio de envíos internacionales con destino a Colombia, esteservicio aunque no es presentado por el operador como un servicio postal debeencasillar en esa categoría de conformidad con lo establecido en el Convenio

23Expediente No. 11001-33-41-045-2018-00065-01 11Actor: Aerovías del Continente Americano SA (Avianca SA)Nulidad y restablecimiento del derechoApelación sentencia Postal Universal adoptado en Ginebra (Suiza) el 12 de agosto de 2008 del cualhace parte Colombia y que entró en vigencia el 1° de enero de 2010, en cuyonumeral 1.3 del artículo 14 dispone como una modalidad de servicio postal elservicio de logística integrada, el cual es definido como “un servicio queresponde plenamente a las necesidades de la clientela en materia de logísticae incluye las etapas anteriores y posteriores a la transmisión física de lasmercaderías de los documentos”. 4) Si bien el servicio de “FlyBox”es prestado por la sociedad Latin Logistics LLCdebe tenerse en cuenta que según el certificado de existencia y representaciónlegal de Aerovías del Continente Americano SA (Avianca SA) esta tiene lacalidad de controlante de Latin Logistics LLC, en ese sentido Avianca es lallamada a responder por las controversias que se presenten del servicio que ella misma presta. La existencia de la situación de control o subordinación está determinada por elhecho de que una sociedad tenga el poder de decisión sobre otra que estásometida a su voluntad, de ahí que quien establezca el poder de decisión frentea otro será considerado como el controlante o matriz, dicha situación sepresenta en este preciso asunto pues, Avianca actuó como controlante de LatinLogistics LLC para el caso investigado motivo por el cual es la legitimada pararesponder por los aspectos asociados a la calidad del servicio contratado entreellos por la configuración del silencio administrativo positivo frente a las

peticiones nos. 676116 y 726499. 5) De acuerdo con lo dispuesto en el numeral 2.2.3 del artículo 3 de la Ley 1369de 2009 se consideran como servicios postales aquellos que la Unión PostalUniversal clasifique como tales, es por ello que como a partir de esa base seestá en presencia de un servicio regulado en la Ley 1369 de 2009 se colige quela demandante constituye un extremo en la relación de consumo y sin lugar a duda le es aplicable dicha ley. 6) Aunque la demandante niega la existencia de la relación de consumo y seampara en la supuesta configuración de una negación indefinida exenta dedemostración lo cierto es que no se está ante dicha situación sino, ante una DAExpediente No. 11001-33-41-045-2018-00065-01 12Actor: Aerovías del Continente Americano SA (Avianca SA)Nulidad y restablecimiento del derechoApelación sentencia realidad clara y determinada toda vez que en el presente caso se prestó unservicio postal en los términos de la Ley 1369 de 2009 correspondiéndole portanto al operador demostrar el cumplimiento de los dispuesto en el artículo 79de la Ley 1480 de 2011 modificatorio del artículo 32 de la Ley 1360 de 2009,controvirtiendo los hechos objeto de la denuncia y aportando las pruebas quedesvirtúen los cargos formulados en la medida en que se encuentra en la mejorposición de la relación de consumo para hacerlo, y en el proceso no existeprueba que demuestre que no incurrió en la vulneración normativa endilgada.

1. Teniendo claridad en que el asunto que se investigó corresponde a unservicio postal susceptible de ser vigilado por esta entidad el argumentoexpuesto por Avianca SA en cuanto a la falta de competencia es impertinenteya que, la formulación de cargos fue dirigida en su contra por ser quien prestóel servicio al usuario y por lo tanto quien ostentó la legitimación para ser sujeto dentro de la respectiva actuación administrativa. 8) La Ley 1369 de 2009 determinó las competencias de las entidades estatalesencargadas de la regulación, control y vigilancia del mismo, entre las cualesfigura la Superintendencia de Industria y Comercio, en efecto el artículo 21dispone que esta entidad en desarrollo de sus funciones de vigilancia y controles la competente para velar por el cumplimiento de las normas de protección alconsumidor en materia de servicios postales.
2. El asunto investigado correspondió a un servicio postal susceptible de servigilado por esta entidad debido a que tal como se expuso en el actosancionatorio “(...) lo que en realidad ocurre es que al momento de prestar elservicio, los operadores postales ejercen actividades que reúnen característicasanálogas al servicio de encomienda por ejemplo, sin que ello implique que elmismo pueda decirse corresponde al de encomienda, y en ese sentido estaríansujetos a la vigilancia y control de esta superintendencia y le serían aplicableslas normas que regulan el servicio postal; siempre y cuando, el peso del objetopostal materia de discusión, no sea superior a 30 kilos (...)” (fis. 140 y 141 cdno.ppal. no. 1), en consecuencia correspondía a Avianca SA probar el acatamientode lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley 1480 de 2011 que modificó el artículo

32 de la Ley 1369 de 2009. dSExpediente No. 11001-33-41-045-2018-00065-01 13Actor: Aerovías del Continente Americano SA (Avianca SA)Nulidad y restablecimiento del derechoApelación sentencia 10) De otro lado, la sanción a imponer debe cumplir con una serie de requisitospara que sea acorde con las normas que la regulan, el primero de ellos es lalegalidad de la sanción, es decir, que esté creada en la ley, el segundo requisitoes que se dosifique dentro de los parámetros cuantitativos establecidos por ellegislador y, por último, que al momento de la graduación se vele por elcumplimiento de los principios de proporcionalidad y motivación. 11) Las explicaciones dadas por el operador postal que buscaban demostrarque no se explicaron todos los criterios de que trata el parágrafo 1 del artículo61 de la Ley 1480 de 2011 son improcedentes, pues, la entidad no se detuvo aexplicar cada uno de ellos debido a que la sanción se limitó a analizar “el gradode prudencia o diligencia con que se hayan atendido los deberes o se hayanaplicado las normas pertinentes” por el hecho de encontrar acreditado que eloperador postal emitió una respuesta oportuna pero insuficiente a lo pretendidopor el usuario, por cuanto solo le indicó una prórroga para responder sin cumplircon los requisitos previstos en la norma procedimental, lo que contraría elartículo 23 de la Constitución Política, en esa medida en la actuaciónadministrativa se respetó el derecho del debido proceso.

5. Alegatos de conclusión

Durante el trámite de la audiencia inicial llevada a cabo el 11 de abril de 2019(fis. 155 a 173 cdno. ppal. no. 1) en cumplimiento de lo establecido en el artículo181 del Código de Procedimiento administrativo y de lo ContenciosoAdministrativo se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión. De conformidad con lo previsto en el artículo 182 ibidem tanto la parte actoracomo la demandada presentaron los respectivos alegatos de conclusión(grabación desde el minuto 9:38 a 19:45 y, 19:50 a 32:10, respectivamente, cdvisible en el folio 174 cdno. ppal. no. 1) básicamente con reiteración de loexpuesto en la demanda y en la contestación de esta, en cada caso. aExpediente No. 11001-33-41-045-2018-00065-01 14Actor: Aerovías del Continente Americano SA (Avianca SA)Nulidad y restablecimiento del derechoApelación sentencia

6. La sentencia de primera instancia

El Juzgado Cuarenta y Cinco Administrativo del Circuito de Bogotá DC enprovidencia emitida en audiencia inicial de 11 de abril de 2019 (fis. 155 a 173cdno. ppal. no. 1) falló el proceso en el sentido de negar las pretensiones de la demanda. Los fundamentos de la decisión de la juez de primera instancia frente a loscargos de la demanda fueron los siguientes: 1) Del certificado de existencia y representación legal de la sociedad Aerovíasdel Continente Americano SA (Avianca SA) se desprende que su objeto socialincluye entre sus actividades comerciales las de prestar el servicio postal entodas sus modalidades, asimismo que ostenta la calidad de controlante o m