TA CUN - 1100113342047201600711-01-(29-08-2019)

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Accionante : José Miguel Navia Montes Demandado : Caja de Sueldo de Retiro de las Fuerzas Militares Expediente : 1100113342047201600711-01

Medio : Nulidad y Restablecimiento del Derecho Procede la Sala a resolver el recurso de apelación (f. 104s.) interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 13 de marzo de 2018 (f. 102 s.)

por el Juzgado 47 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, el señor José Miguel Navia Montes, a través de apoderada judicial, solicita que se declare la nulidad de los actos administrativos Nos. 0033462 del 19 de mayo de 2016, por medio del cual se negó la solicitud de reajuste de su asignación de retiro y el 0041714 del 22 de junio de 2016, que resolvió confirmar el oficio antes citado.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento solicita que se ordene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconocer y pagar el reajuste de la asignación de retiro con fundamento en las siguientes causales:  “Reajuste por indebida aplicación de lo establecido en el artículo 16 del decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, en concordancia con el artículo 13.2.1 de la

de la asignación de retiro con fundamento en las siguientes causales:  “Reajuste por indebida aplicación de lo establecido en el artículo 16 del decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, en concordancia con el artículo 13.2.1 de la misma norma y en el inciso segundo del artículo 1° del decreto 1794 del 2000, toda vez que se incurre en el error al efectuar el cálculo del valor de la asignación por retiro, al tomar equivocadamente los factores y porcentajes a liquidar afectando doblemente la prima antigüedad.  Reajuste por falta de aplicación de lo establecido en el parágrafo segundo del artículo 1° del decreto 1794 de 2000, ya que se está tomando el salario mínimo legal vigente incrementado solo en un 40%, cuando la norma establece que a los soldados que a 31 de diciembre de 2000 ostentaban la calidad de voluntarios, como es el caso del accionante, la asignación salarial mensual se debe liquidar con base en el salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 1100113342047201600711-01 Pág. No. 2  Reajuste por violación del derecho fundamental a la igualdad consagrado en el artículo 13 constitucional al incluir el subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro de los soldados profesionales, en cuantía muy inferior a la devengada por los demás miembros de las Fuerzas Militares tanto civiles como Militares y por los Soldados Profesionales a quienes se les viene reconociendo el subsidio familiar como partida computable por orden judicial”. Solicita además, que las sumas a reconocer por reajustes sean pagadas

Militares y por los Soldados Profesionales a quienes se les viene reconociendo el subsidio familiar como partida computable por orden judicial”. Solicita además, que las sumas a reconocer por reajustes sean pagadas desde la fecha de reconocimiento de la asignación de retiro hasta la inclusión en nómina, debidamente indexadas y que se condene en costas. 2.Hechos La apoderada de la parte actora refiere que el demandante ingresó al Ejército Nacional el 14 de enero de 1994, en condición de soldado regular y al terminar el servicio militar obligatorio se vinculó como soldado voluntario a partir del 17 de julio de 1995, calidad que venía ostentando para el 31 de diciembre del año 2000, regido por los parámetros de la Ley 131 de 1985. Indica que por decisión del nominador fue incorporado como Soldado Profesional, a partir del 1° de Noviembre de 2003, fecha a partir de la cual su vinculación estuvo regida por los Decretos 1793 y 1794 de 2000; y en torno asignación de retiro por el Decreto 4433 de 2004.

Señala que la Entidad demandada le reconoció asignación de retiro, por haber laborado más de veinte (20) años, mediante Resolución N° 712 del 2 de febrero de 2015. 3.Normas Violadas y Concepto de la Violación La apoderada de la parte actora señala que con la expedición de los actos administrativos acusados se desconocieron los artículos 13, 25, 29,53 y 58 de la Constitución Política, el artículo 10 de la Ley 4 de 1992 y los Decretos 1793 y 1794

administrativos acusados se desconocieron los artículos 13, 25, 29,53 y 58 de la Constitución Política, el artículo 10 de la Ley 4 de 1992 y los Decretos 1793 y 1794 de 2000 y 4433 de 2004. Afirma que la E ntidad demandada vulneró el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, al aplicar un doble porcentaje de descuento sobre la prima de antigüedad al momento de efectuar la liquidación de la asignación de retiro, pues toma el 100% del salario básico y le suma el 38.5%, de la prima de antigüedad, para luego sacar el 70%, liquidación que resulta desfavorable al accionante. Sostiene que la forma correcta de liquidar la asignación de retiro es tomar el 70% del salario básico y a esta sumar el 38.5% de la prima de antigüedad. Igualmente indica que la Entidad demandada vulnera los derechos y principios consagrados al dejar de liquidar la asignación de retiro del demandante con el salario a que tenía derecho durante su etapa de actividad militar, que no es otra que la establecida en el inciso segundo del artículo primero del Decreto 1794 del 2000, por ello el último salario que debió devengar el actor como Soldado Profesional antes de ser retirado del Ejército Nacional debía ser de un salarioAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 1100113342047201600711-01 Pág. No. 3 mínimo legal mensual vigente, incrementado en un 60% y sobre este salario básico determinar el monto de la asignación de retiro del reclamante. De otra parte, manifiesta que la Entidad accionada vulnera el derecho a la

básico determinar el monto de la asignación de retiro del reclamante. De otra parte, manifiesta que la Entidad accionada vulnera el derecho a la igualdad, al incluir el subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro en una cuantía muy inferior a la devengada por los demás miembros de las Fuerzas Militares. Considera, que los Soldados Profesionales están siendo víctimas de discriminación, toda vez, el numeral 13.1.7 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 ordena que la mencionada partida para liquidar la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales se incluya en el mismo porcentaje devengado en actividad, sin embargo para los Soldados Profesionales conforme el Decreto 1162 de 2014 solo se tiene en cuenta el 30%. Anota que no existe justificación para el trato que se le está dando a los Soldados Profesionales, pues prestan sus servicios al igual que los Oficiales y Suboficiales en las Fuerzas Militares, cumpliendo las mismas “ obligaciones cuando están en servicios activo” (f. 34)

4. Contestación de la Demanda La apoderada judicial de la parte accionada contestó la demanda en los siguientes términos (f. 47 s.): Señala que el Decreto 4433 de 2004 establece en forma tácita las partidas computable para la liquidación de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales y el porcentaje que debe ser tenido en cuenta para efectos del reconocimiento, sin contemplar la posibilidad de factores adicionales como el subsidio familiar, como expresamente lo señala el parágrafo del artículo 13 de la

Profesionales y el porcentaje que debe ser tenido en cuenta para efectos del reconocimiento, sin contemplar la posibilidad de factores adicionales como el subsidio familiar, como expresamente lo señala el parágrafo del artículo 13 de la norma citada. Por ello es claro que la Entidad que representa aplica la norma en forma debida. Manifiesta que no es posible acceder al reajuste solicitado, como quiera que la asignación de retiro que le fue reconocida al actor se efectuó de conformidad con las disposiciones legales contenidas en los artículos 13 y 16 del Decreto 4433 de 2004 y de acuerdo con lo dispuesto en la hoja de servicios militares. Transcribe apartes de la sentencia de fecha 20 de septiembre de 2013 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para referir que la fórmula y la liquidación que viene aplicando la Entidad está ajustada a las disposiciones normativas, toda vez que la asignación de retiro debe reconocerse en el equivalente del 70% del salario básico incrementado en el 38,5% de la prima de antigüedad. Indica que no ha vulnerado el derecho a la igualdad, por cuanto a la Caja no le corresponde efectuar interpretaciones, ni juicios de valor en torno a las disposiciones que regulan a los Oficiales y Suboficiales, personal Civil y Soldados Profesionales, sino aplicar en cada caso en su integridad la norma correspondiente. Señala que las actuaciones surtidas por la Entidad no se encuentran viciadas

Profesionales, sino aplicar en cada caso en su integridad la norma correspondiente. Señala que las actuaciones surtidas por la Entidad no se encuentran viciadas de nulidad y por ende de falsa motivación; pues su representada actuó con apego a la ley y por tanto los actos administrativos expedidos se encuentran amparados bajo la presunción de legalidad.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 1100113342047201600711-01 Pág. No. 4

5. La sentencia recurrida

El Juzgado 47 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. en sentencia de 13 de marzo de 2018 (f. 102 s) accedió a las pretensiones de la demanda, en consecuencia ordenó reajustar la asignación de retiro (…) con el 70% del sueldo básico que corresponde al salario mínimo mensual legal vigente incrementado en un 60% de ese mismo salario y adicionado íntegramente a la partida de prima de antigüedad en un 38.5% del sueldo básico y el subsidio familiar devengado en actividad en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha del retiro (…) a partir del 31 de marzo de 2015, fecha del reconocimiento de la asignación de retiro”. (f. 103) El a quo para resolver el problema jurídico, indica que desde la expedición de la Ley 131 de 1985, se estableció como forma de remuneración para los soldados voluntarios una bonificación mensual, consistente en un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60% y además una bonificación por navidad por cada año de servicio. (arts. 4 y 5)

voluntarios una bonificación mensual, consistente en un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60% y además una bonificación por navidad por cada año de servicio. (arts. 4 y 5) Sostiene que posteriormente el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1793 de 2000, que es el régimen de carrera de los soldados profesionales de las Fuerzas Militares, regulando la incorporación de este personal y que el personal vinculado en vigencia de la Ley anterior podía manifestar su intención de prestar sus servicios como soldado profesional y en tal evento, su incorporación se produciría a partir del primero (1º) de enero de dos mil uno (2001), indicando en todo caso en su artículo 42, que dicha regulación también comprendía a los soldados voluntarios incorporados conforme lo establecido en la Ley 131 de 1985. Señala que en virtud a lo previsto en la Ley 4 de 1992 y en el artículo 38 del Decreto 1793 de 2000, se expidió el Decreto 1794 de 2000, que en su artículo 1, prevé para los Soldados Profesionales una asignación mensual equivalente a un salario mínimo mensual legal vigente incrementado en 40% e igualmente un régimen de transición para los soldados voluntarios que se incorporaron como profesionales, consistente en sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%).

artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%). Indica que si bien el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, dispone que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares debe reconocer y pagar a favor de los Soldados Profesionales que se retiren con 20 años de servicios, una asignación de retiro equivalente al 70% del salario mensual indicado en el numeral 13.2 del artículo 13 ibídem, que corresponde al dispuesto en el inciso primero del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, adicionado en un 38.5% de la prima de antigüedad. Señala que el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, prevé las partidas computables para la liquidación de la asignación de retiro para las Fuerzas Militares, norma que no incluyó el subsidio familiar como partida computable para liquidar la asignación de retiro de los Soldados Profesionales, lo cual vulnera el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, al no tener justificación, que la partida se excluya únicamente a este sector del Ministerio de Defensa. Manifiesta que con la expedición del Decreto 1164 de 2014, se incluyó en la liquidación de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales la partida

subsidio familiar en el 30% de dicho valor, el cual será sumado en forma directa enAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 1100113342047201600711-01 Pág. No. 5 la prestación; norma que no iguala su reconocimiento en torno a los demás miembros de la Fuerzas pública a quienes se les tiene en cuenta en el mismo porcentajes que la devengaban al momento del retiro. Señala que está acreditado que el actor ingresó como Soldado Voluntario desde 17 de julio de 1995 y estando en ejercicio de su cargo, el 1 de noviembre de 2003, fue promovido a Soldado Profesional, por lo que su asignación básica correspondía a un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%, en observancia a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 1 del Decreto Ley 1794 de 2000. Indica que cumplido 21 años, 1 mes y 3 días de servicios se le reconoció asignación de retiro a través de la Resolución No. 712 del 2 de febrero de 2015, aplicando el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, según la cual la prestación corresponde al 70% de la asignación básica equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40%, y se le incrementó el 38.5% correspondiente la prima de antigüedad y un 30% por concepto de subsidio familiar conforme el Decreto 1162 de 2014. Anota que la demandada al liquidar la asignación de retiro aplicó de forma

correspondiente la prima de antigüedad y un 30% por concepto de subsidio familiar conforme el Decreto 1162 de 2014. Anota que la demandada al liquidar la asignación de retiro aplicó de forma errónea la mencionada disposición, por cuanto, no tuvo en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 1 del Decreto Ley 1794 de 2000, lo que tiene incidencia en los porcentajes de la prima de antigüedad y subsidio familiar, ya que cada uno de ellos fue liquidado tomando la asignación básica equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40%. Concluye que la Entidad debe reliquidar la asignación de retiro del actor, así : “1) en la forma que la Ley lo establece, esto es, aplicando e l 70% del salario básico, equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60% de ese mismo salario, 2) adicionado íntegramente la partida de prima de antigüedad en un 38.5%, del sueldo básico y 3) con la inclusión del subsidio familiar devengado en actividad, en el porcentaje que se encuentra reconocido a la fecha de retiro, ..” (Min. 26:09 a 28:41), Anota que inaplica el decreto 1162 de 2014 por considerarlo contrario a la Constitución.

6. El Recurso de Apelación.

La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares solicita que se “revoque parcialmente la sentencia de primera instancia,” (f.104), por los siguientes motivos: Frente a la prima de antigüedad , precisa que “siguiendo la uniformidad y

La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares solicita que se “revoque parcialmente la sentencia de primera instancia,” (f.104), por los siguientes motivos: Frente a la prima de antigüedad , precisa que “siguiendo la uniformidad y secuencia” (fl.105) del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, la asignación de retiro se reconoce en un equivalente al 70% del salario básico incrementado en el 38.5% de la prima de antigüedad como lo indica la fórmula 70% (sueldo básico + 38.5% de prima de antigüedad); para apoyar su tesis, cita la sentencia proferida el 20 de septiembre de 2013, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la cual se advirtió que “es el setenta por ciento (70) de la base de liquidación, que es la suma de los factores salariales a tener en cuenta en la asignación de retiro , o sea que sumados los dos factores base de liquidación: salario incrementado en el 40%, más el 38.5% de la prima de antigüedad, se liquidará el 70%, tal como lo hizo la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares...” (fl.105 vto). En lo atinente al subsidio familiar, sostiene que al actor se le “reconoció el subsidio familiar como partida en un porcentaje del 30%” (f. 106 vto), conforme lo dispone el Decreto 1162 del 24 de junio de 2014.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 1100113342047201600711-01 Pág. No. 6 Señala que la entidad aplica la normatividad legal vigente al momento de los hechos, para los respectivos reconocimientos de asignaciones de retiro, ajustándose

Radicación: 1100113342047201600711-01

Pág. No. 6 Señala que la entidad aplica la normatividad legal vigente al momento de los hechos, para los respectivos reconocimientos de asignaciones de retiro, ajustándose estrictamente a las partidas señaladas, en las cuales está consagrada expresamente el subsidio familiar como partida computable.

7. Trámite en Segunda Instancia Recibido el expediente proveniente del Juzgado 47 Administrativo del Circuito

Judicial de Bogotá D.C. y previa sustentación del recurso, se admitió el mismo (f. 138) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal. Corrido el traslado para alegar (f. 142), la parte demandada guardó silencio y el Ministerio Público no rindió concepto. La parte actora presentó alegatos, en los siguientes términos 7.1. Parte demandante (f. 144 s.) Reitera los argumentos expuestos en la demanda y solicita la confirmación de la sentencia, al considera que los argumentos expuestos por el a quo y que sirvieron de sustento a la condena impuesta son absolutamente claros y se ajustan en un todo a la normatividad legal aplicable y a la jurisprudencia sobre el tema.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.

1. Cuestión Previa La Sala advierte que en el caso de autos no se discute que el actor tenga derecho a la inclusión del subsidio familiar en la asignación de retiro, pues la

corresponda de la siguiente manera.

1. Cuestión Previa La Sala advierte que en el caso de autos no se discute que el actor tenga derecho a la inclusión del subsidio familiar en la asignación de retiro, pues la misma fue reconocida por la entidad en un porcentaje del 30% conforme lo señala el Decreto 1162 de 2014 (f.12vto). Ahora bien, el punto de discusión se centra en el porcentaje que debe ser calculado, por cuanto el demandante solicita que se incluya la totalidad que devengaba por dicho concepto al momento del retiro del servicio. Así las cosas, la Sala estudiará el porcentaje que debe ser incluido el subsidio familiar en la asignación de retiro del accionante, reconocida a partir del 17 de octubre de 2015 (f.12vto) en vigencia del Decreto 1162 de 2014.

2. Problema Jurídico.

Visto el recurso de apelación, corresponde a la Sala establecer si la Entidad demandada al liquidar la asignación de retiro tuvo en cuenta en debida forma los porcentajes correspondientes a: i) la prima de antigüedad; y ii) el subsidio familiar. Antes de emprender el análisis del fondo del asunto, se hace necesario decantar que así como la demanda es el marco de juzgamiento, de igual forma, el recurso de apelación determina los límites del pronunciamiento de segunda instancia, razón por la cual el estudio se circunscribirá a los motivos expuestos por

la parte recurrente en sus escritos de impugnación.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 1100113342047201600711-01 Pág. No. 7 Así las cosas, la Sala se releva de estudiar el reajuste de la asignación de retiro del 40% al 60%, como quiera que la Entidad demandada no apeló la determinación del a quo de acceder a tal pretensión y además allegó la Resolución No. 9469 del 28 de marzo de 2018, “por medio de la cual se ordena el incremento de la partida sueldo básico en un 20% dentro de la asignación de retiro del señor Soldado Profesional ( R) del Ejército Miguel Navia Montes” (f. 155). Para desatar el problema jurídico, la Sala abordará el fondo del asunto de la siguiente manera: 1.1. Cálculo de la asignación de retiro por inclusión de la prima de antigüedad. Afirma la Entidad apelante que la asignación de retiro del actor fue liquidada siguiendo la uniformidad y secuencia del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. Es del caso reiterar que el numeral 13.2. del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, estableció las partidas computables para la liquidación de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales, así: Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000 y Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto ; en el artículo 16 ibídem, el pago de una asignación de retiro en los siguientes términos: “Los soldados

porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto ; en el artículo 16 ibídem, el pago de una asignación de retiro en los siguientes términos: “Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”. En torno a la forma en la cual debe interpretarse la normativa antes mencionada para liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales se pronunció el Consejo de Estado en sentencia de tutela de fecha 11 de diciembre de 20141 en la cual precisó: El Consejo de Estado en sentencia de unificación No. SUJ-015-CE-S2-2019 del 25 de abril de 20192, “En el caso concreto, el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, establece la fórmula para el cálculo de la asignación de retiro (…) Para la Sala los términos de la norma son claros, pues se establece el monto de la asignación de retiro, a partir de un porcentaje del salario mensual que debe ser

términos de la norma son claros, pues se establece el monto de la asignación de retiro, a partir de un porcentaje del salario mensual que debe ser adicionado con el 38.5% de la prima de antigüedad. Es decir, que el cálculo de dicha prestación periódica no parte del salario sino del 70% del mismo , tal como lo indica la norma transcrita con la puntuación “,” que precede al verbo “adicionado”. En tal sentido, la Sala advierte que el Tribunal le otorgó al precepto legal un sentido o interpretación que no corresponde a su tenor literal, pese a que éste no ofrece lugar a duda alguna en cuanto a la manera de calcular la asignación de retiro. La manera en que el operador jurídico lo aplicó no solo “contraría los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”, como se precisó en la Jurisprudencia transcrita, sino que, como lo observó el actor, implica una 1 Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia de tutela de fecha 11 de diciembre de 2014. Expediente núm. 2014-02292-01. Actor: Omar Enrique Ortega Flórez. C.P.: Dra. María Elizabeth García González. 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, 25 de abril de 2019, 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-2016), Demandante: Julio César Benavides Borja, Demandado: Caja De Retiro De Las Fuerzas Militares.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Radicación: 1100113342047201600711-01

Pág. No. 8 doble afectación de la prima de antigüedad, pues al 38.5% de ésta se le aplica, además, un 70% que la Ley no prevé y que va en perjuicio de su derecho fundamental al mínimo vital, el cual, por tanto, será protegido en el sentido de ordenarle a la autoridad judicial demandada que dicte un nuevo fallo que aplique el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 según la clara exégesis del mismo.” –Negrilla fuera del textoEl anterior criterio fue unificado por el Consejo de Estado en sentencia No. SUJ-015-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, en la que señaló que: . “… al revisar el contenido de la norma se observa que la misma prevé que la asignación mensual de retiro será equivalente « al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad» , lo que a juicio de esta corporación significa que el 70% afecta solamente el valor de la asignación salarial y no el de la prima de antigüedad, es decir, (Salario mensual x 70%) + prima de antigüedad= Asignación de Retiro

237. Se observa entonces que el resultado que arrojan las hipótesis propuestas es distinto, pues en el segundo escenario se obtiene un valor mayor. De manera que la interpretación de la entidad conlleva un detrimento para el soldado que pasa a situación de retiro. En este sentido, considera la sala que calcular la prestación en el 70% de la asignación salarial sumada con el porcentaje de la prima de antigüedad

interpretación de la entidad conlleva un detrimento para el soldado que pasa a situación de retiro. En este sentido, considera la sala que calcular la prestación en el 70% de la asignación salarial sumada con el porcentaje de la prima de antigüedad es una interpretación que soporta una doble afectación de esta última partida, consecuencia que la ley no prevé y que va en perjuicio del derecho”. En torno a la forma como se debe calcular el 38.5% de la prima de antigüedad, el Órgano Vértice de la Jurisdicción Contenciosa, en la mencionada sentencia de unificación, indicó: “239. También resulta importante precisar que el 38.5% de la prima de antigüedad a la que se refiere el precepto normativo en comento, se calcula a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro. En efecto, el artículo 13.2.2 del Decreto 4433 de 2004, al señalar como partida computable de la asignación de retiro la prima de antigüedad remite a los porcentajes previstos por el artículo 18 ejusdem, que en el numeral 18.3.7, dictamina que el valor del aporte a CREMIL sobre el factor bajo estudio sea liquidado sobre el 38.5%, a partir del año 11 de servicio.

240. Todo lo anterior lleva a concluir que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004

debe interpretarse de la siguiente forma: (Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro.

11 de servicio.

240. Todo lo anterior lleva a concluir que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004

debe interpretarse de la siguiente forma: (Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro.

241. Adicionalmente, es menester precisar que conforme lo visto en precedencia el salario básico mensual que debe tenerse en cuenta para este cálculo, en el caso de quienes fueron soldados voluntarios y posteriormente se incorporaron como profesionales, será el equivalente a un salario mínimo adicionado en un 60%, por lo expuesto en el punto anterior.” En suma, queda claro que la asignación de retiro de los soldados profesionales corresponde al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco porAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 1100113342047201600711-01

Pág. No. 9 ciento (38.5%) de la prima de antigüedad, este último porcentaje se calcula a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro. 1.2. De la inclusión del subsidio familiar en la liquidación de la asignación de retiro. El subsidio familiar es una prestación creada por el artículo 1º de la Ley 21 de 1982 “…pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo y su objetivo fundamental

El subsidio familiar es una prestación creada por el artículo 1º de la Ley 21 de 1982 “…pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad”. La Corte Constitucional en su amplia jurisprudencia3, considera que el subsidio familiar ostenta una triple condición: i) la de prestación legal de carácter laboral; ii) la de mecanismo de redistribución del ingreso; y iii) la de función pública desde la óptica de la prestación del servicio. Al efecto, estimó: “En líneas generales, del anterior panorama de desarrollo histórico puede concluirse que el subsidio familiar en Colombia ha b