TA CUN - 11001331010200900315-01-(30-06-2016)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RETIRO DEL SERVICIO POR FACULTAD DISCRECIONAL / EJERCITO NACIONAL / SOBRE LA FACULTAD DISCRECIONAL – La regla y medida de la discrecionalidad como instrumento para el retiro del servicio es la razonabilidad – Desarrollo jurisprudencial – Sobre la desviación de poder – El buen desempeño, las felicitaciones y la ausencia de sanciones disciplinarias, que constan en la hoja de vida, corresponden a la prestación normal del servicio – Aunque las relaciones extramatrimoniales de un empleado con un compañero de trabajo, no se encuentra legalmente prevista como causal de retiro del servicio o falta grave, cuando trasciende la esfera de lo personal y afecta la correcta prestación del servicio, se considera justificado el ejercicio de la facultad discrecional – Revoca fallo que accedió a las pretensiones y en su lugar las niega – Fuente formal – Decreto 1428 de 2007, artículo 99, 100, 104, Decreto 1799 de 2000 Afirma la entidad recurrente que el retiro del servicio del actor obedeció al ejercicio de la facultad discrecional, como lo contemplan los artículos 99 y 100 literal a) numeral 8 y 104 del Decreto 1428 de 2007, el cual tiene como fundamento razones del buen servicio Para desatar el debate jurídico propuesto en sede de apelación, ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que el acto demandado fue expedido con

fundamento razones del buen servicio Para desatar el debate jurídico propuesto en sede de apelación, ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que el acto demandado fue expedido con base en las normas que establecen:… De la normatividad antes transcrita se observa que una de las causales para efectuar el retiro del personal de Suboficiales del Ejército Nacional, es la facultad discrecional y por razones del buen servicio puede disponer en cualquier momento la desvinculación del servicio activo de alguno de sus miembros, siempre que obre con recomendación previa del Comité de Evaluación, en otras palabras, el Gobierno Nacional, previa recomendación referida, tiene la facultad de retirarlos del servicio sin explicar o motivar la decisión, pues las medidas adoptadas en ejercicio de la facultad discrecional se presumen ajustadas a la normatividad y motivadas por el buen servicio público. Cabe señalar que la regla y medida de la discrecionalidad como instrumento para el retiro del servicio es la razonabilidad; en otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la institución, sobre este punto se pronunció el Consejo de Estado sección segunda subsección “B” con ponencia del Consejero Gerardo Arenas

elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la institución, sobre este punto se pronunció el Consejo de Estado sección segunda subsección “B” con ponencia del Consejero Gerardo Arenas Monsalve en sentencia del 4 de octubre de 2012, Radicación número: 0500123-31-000-2002-02984-01(1049-11), así:… El buen desempeño, las felicitaciones y la ausencia de sanciones disciplinarias, que constan en la hoja de vida de la actora (fls….), corresponde a la prestación normal del servicio, por lo que solo indica un ejercicio responsable en su vida laboral conforme a su obligación constitucional y legal de realizar un trabajo diligente a nombre del Estado Colombiano para cuyo propósito se vinculó, cuando decidió aceptar elAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001331010200900315-01

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Pág. No. 2 ingreso a la Policía Nacional, comportamiento que es de la esencia de la función pública que corresponde a todos los servidores, ya que se insiste, como lo manifestó el Consejo de Estado “…el hecho de que la actora hubiese tenido una buena hoja de vida (felicitaciones) no impide la utilización de las facultades discrecionales cuando el móvil sea el buen servicio público, el cual no tiene por qué estar ligado a la conducta laboral del empleado, ya que otras razones diferentes pueden constituir el elemento subjetivo que inspiró el retiro del servicio…”

facultades discrecionales cuando el móvil sea el buen servicio público, el cual no tiene por qué estar ligado a la conducta laboral del empleado, ya que otras razones diferentes pueden constituir el elemento subjetivo que inspiró el retiro del servicio…” Se resalta que en el presente caso, no están en discusión las buenas calidades del funcionario, pues el folio de vida es demostrativo del buen desempeño de la actora, al punto que fue objeto de varias felicitaciones durante el tiempo que estuvo vinculado con el servicio, siendo el último reconocimiento registrado, una felicitación por aplicación de conocimiento, el 11 de mayo de 2007 y una condecoración por buena conducta del 1 de diciembre del mismo año (fl….). Sin embargo, se insiste que el buen desempeño del servidor no otorga por sí misma, prerrogativa alguna de permanencia, ya que como lo decantó la jurisprudencia previamente citada, el correcto ejercicio del cargo, es lo mínimo que se espera de todo funcionario. Si en gracia de discusión la Sala acepta que el informe de la infidelidad de la actora ocasionó la decisión de la Entidad, se advierte que una relación sentimental extramatrimonial que ocurra entre el empleado o empleada de una entidad con la esposa, esposo, compañera o compañero de otro empleado o empleada de esa misma Institución, de por si no puede catalogarse como una falta que pueda dar lugar a la terminación del vínculo laboral, pero cuando dicha circunstancia trasciende la esfera de lo personal y

empleado o empleada de esa misma Institución, de por si no puede catalogarse como una falta que pueda dar lugar a la terminación del vínculo laboral, pero cuando dicha circunstancia trasciende la esfera de lo personal y se vuelve un asunto que afecte la correcta prestación del servicio, la Entidad está facultada para tomar las medidas que considere necesarias para mantener el orden y el buen ambiente laboral; así lo ha sostenido la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral en sentencia del 22 de julio de 2015, Magistrado Ponente Luis Gabriel Miranda Buelvas Radicación No. 39639, en la que se expuso:… En el caso de autos, al hacerse pública la relación de la actora con otro miembro de la institución, trascendió de la órbita privada de los vinculados en ella, para entrar a formar parte de una opinión generalizada entre el resto de los uniformados, agravada con el hecho de que el esposo de la empleada protagonista de la relación extramatrimonial y quien se encuentra vinculado a la misma Institución, puso en conocimiento de la Entidad la relación que había sostenido su esposa con quien era su jefe inmediato, lo cual como se dijo anteriormente puede poner en entredicho la paz laboral que debe reinar en una comunidad de trabajo, en tanto pueden generarse diversas circunstancias de las cuales puedan también desprenderse ambientes negativos de trabajo y generar conflictos más o menos graves, como riñas, venganzas e incluso la muerte, como ocurrió en este caso, pues el SV …

circunstancias de las cuales puedan también desprenderse ambientes negativos de trabajo y generar conflictos más o menos graves, como riñas, venganzas e incluso la muerte, como ocurrió en este caso, pues el SV … manifiesta en el oficio del 1 de febrero de 2007, que realizó seguimientos y confrontó al otro implicado de la relación extramatrimonial, “Tome contacto con el señor mayor… y le informé y en un instante de ira y dolor le manifesté todo lo que sentía por su traición porque yo había acudido a él como amigo comandante de mi esposa y porque había negado y seguía negando”, así mismo el Mayor General… manifestó su preocupación por lo que pudiera ocurrir por esta situación cuando en su testimonio manifestó: “ el SargentoAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001331010200900315-01

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Pág. No. 3 Primero… el esposo de la Sub oficial (sic) manifestaba situaciones de agresión verbal y física, no solo contra ella si no hacia la persona que se involucro (sic) en su situación matrimonial” igualmente señaló: “por el reglamento y normas de la institución debía trasladarme la situación disciplinaria a mí como comandante de brigada y comandante de los implicados ya que era una situación especial de ser tres los miembros de la fuerza implicados en este hecho o relación extra matrimonial (sic) que afectaba las normas internas de la institución por cuanto habían varios de los hechos se habían presentado dentro de las instalaciones militares

fuerza implicados en este hecho o relación extra matrimonial (sic) que afectaba las normas internas de la institución por cuanto habían varios de los hechos se habían presentado dentro de las instalaciones militares que incluyen las casas fiscales donde viven miembros de la institución”. (Negrilla fuera de texto) Estima la Sala que si bien es cierto que los hechos que considera la actora que pudieron dar lugar al despido, en el presente asunto las relaciones extramatrimoniales de un empleado con un compañero de trabajo, no se encuentra prevista de manera expresa y literal como una causal de retiro del servicio o como una falta grave, también lo es que al trascender la conducta de la esfera de lo personal y afectar la correcta prestación del servicio, debe considerarse como justificado el ejercicio de la facultad discrecional, atendiendo los fines perseguidos por el Ejército Nacional. Por las consideraciones expuestas, no encuentra la Sala que con el acto de retiro, contrario a lo sostenido por el a quo, se desconociera el buen desempeño de la actora, o que la facultad discrecional se ejerció con un fin distinto al otorgado por la ley, razones del buen servicio, por lo que ha de concluirse que los argumentos de apelación tienen vocación de prosperidad y que por ello, la presunción de legalidad de la actuación demandada se encuentra incólume, razón por la cual, es preciso revocar la decisión apelada y en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda. Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección F

Magistrada Ponente: Patricia Salamanca Gallo

y en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda. Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección F

Magistrada Ponente: Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., treinta (30) de junio de dos mil dieciséis (2016)Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001331010200900315-01

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Accionante : Maya Lucia Montañez Lizarazo Demandado : Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Expediente : 11001331010200900315-01

Acción : Nulidad y Restablecimiento del Derecho Procede la Sala a resolver el recurso de apelación (fls. 340-343) presentado por la apoderada de la Entidad demandada contra la sentencia proferida el 30 de abril de 2013 (fls. 308-338) proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones1: En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A, MAYA LUCIA MONTAÑEZ LIZARAZO, actuando a través de apoderado judicial, solicita se declare la nulidad de la Resolución No. 0219 del 2 de febrero de 2008, expedida por el Comandante del Ejército Nacional y del Acta No. 321 del 2 de febrero de 2008, por medio de la cual el Comité de Evaluación recomendó el retiro de la actora del servicio activo.

A título de restablecimiento del derecho pide que se ordene a la Entidad

2008, por medio de la cual el Comité de Evaluación recomendó el retiro de la actora del servicio activo. A título de restablecimiento del derecho pide que se ordene a la Entidad demandada reintegrar a la actora al servicio activo del Ejército Nacional, restablecerlas en sus funciones, ascenderla al grado inmediatamente superior con novedad fiscal, antigüedad a la de sus compañeros de curso sin que para el efecto se le exijan requisitos adicionales; así mismo, reclama que se condene a la accionada a pagar a la demandante a título de perjuicios materiales los haberes dejados de percibir, tales como sueldos, primas, bonificaciones, prestaciones sociales y demás emolumentos desde que se produjo su retiro y hasta que se produzca el reintegro, que para todos los efectos legales y prestacionales no ha existido solución de continuidad. Aunado a lo anterior, solicita se condene a la accionada a pagar el daño moral ocasionado y se ordene el cumplimiento del fallo en los términos de los artículos 176 a 178 del C.C.A., se condene a la accionada al pago de costas 1Corrección de la demanda folios 51 a 75Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001331010200900315-01

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Pág. No. 5 procesales y se prohíba expresamente afectar el monto de la condena con descuentos de cualquier especie por dineros recibidos del erario público.

2. Hechos: La apoderada de la parte actora refiere que su representada ingresó al

procesales y se prohíba expresamente afectar el monto de la condena con descuentos de cualquier especie por dineros recibidos del erario público.

2. Hechos: La apoderada de la parte actora refiere que su representada ingresó al servicio del Ejército Nacional 25 de noviembre de 1997, como alumna Suboficial, siendo ascendida al grado de Cabo Segundo el 20 de septiembre de 1998 y a partir del 21 de septiembre de 2005 fue ascendida al grado de Sargento Segundo hasta el 2 de febrero de 2008.

Afirma que al destacarse la actora por su profesionalismo y dedicación al trabajo fue destinada a importantes unidades acantonadas en la ciudad de Bogotá, como se advierte en el folio de vida, concediéndosele además condecoraciones por conducta, virtudes militares, mérito profesional y desempeño sobresaliente, siendo la última el 1 de diciembre de 2007, distintivo jineta de buena conducta. La apoderada de la actora, hace una relación de la formación y capacitaciones de la demandante; resalta que durante la trayectoria profesional no ha sido objeto de sanciones, ni anotación negativa y menos de investigación penal o disciplinaria; por el contrario, registra múltiples felicitaciones en la hoja de vida, lo que no se acompasa con la Resolución No. 0219 del 2 de febrero de 2008, que tiene como motivación razones del servicio.

3. Normas violadas y concepto de la violación.

de vida, lo que no se acompasa con la Resolución No. 0219 del 2 de febrero de 2008, que tiene como motivación razones del servicio.

3. Normas violadas y concepto de la violación.

Señala como vulnerados los artículos 2, 6, 15, 25, 29 y 209 de la Constitución Política de Colombia; los artículos 2, 3 inciso primero, sexto, séptimo y octavo, 14, 28, 35, 36, 44, 46, 48, 80, 84 del Código Contencioso Administrativo, los artículos 99, 100 literal a, numeral 3, 104 del Decreto 1790 de 2000 y los artículos 24, 30, 31, 59 numeral 10, 109, 110, 111 y 112 de la Ley 836 de 2003 y el Decreto 1799 de 2000.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001331010200900315-01

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Pág. No. 6 Argumenta que el acto demandado no constituye una decisión objetiva sino que es el resultado de una situación de tipo personal y familiar, donde intervine con abuso de poder del Comandante de la Unidad Militar a la que pertenece el esposo de la actora, quien al enterarse de los hechos los pone en conocimiento del Jefe de Desarrollo Humano del Ejército, perdiéndose el criterio de proporcionalidad que debe poseer todo acto administrativo. Considera que el acto de retiro está viciado de falsa motivación, expedición irregular y desviación de poder, por cuanto, no se dieron las razones del buen

proporcionalidad que debe poseer todo acto administrativo. Considera que el acto de retiro está viciado de falsa motivación, expedición irregular y desviación de poder, por cuanto, no se dieron las razones del buen servicio que inspira esta clase de decisiones, además porque el acta de recomendación no participó el Comandante de la unidad militar de la que era parte de la actora, es decir el Director de Reclutamiento del Ejército, quien se enteró del retiro de la demandante con posterioridad a la desvinculación. Afirma que el retiro del servicio de la actora no obedeció a razones del servicio ni al mejoramiento del mismo, por el contrario se prescindió de un excelente miembro de la Institución, máxime cuando el acto de retiro no indica cuáles son motivos del servicio que llevaron a tomar la decisión. Asegura que la resolución objeto de la demanda no guarda proporción con los hechos que la motivaron, no existiendo dentro de la realidad jurídica puntos que sirvan de referencia para valorar la proporcionalidad que exige la ley, por lo que el retiro así proferido no satisface el ejercicio de la facultad discrecional, máxime cuando la hoja de vida da cuenta del excelente servicio desempeñado por la demandante y no demuestra la necesidad de separarla del servicio activo.

4. Contestación de la demanda: La parte demandada a folios 162 ss del expediente, solicita denegar en su totalidad las súplicas de la demanda argumentando lo siguiente: Afirma que de los hechos y las pruebas aportadas al proceso no se puede inferir que se hubiere presentado algunas las causales que permitanAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001331010200900315-01

Afirma que de los hechos y las pruebas aportadas al proceso no se puede inferir que se hubiere presentado algunas las causales que permitanAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001331010200900315-01

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Pág. No. 7 anular el acto administrativo demandado, el cual goza de presunción de legalidad el cual no es desvirtuado por la actora. Indica luego de transcribir las normas que fundamentaron el retiro del servicio de la actora y de referirse al concepto de la facultad discrecional desde la jurisprudencia y la doctrina, que el acto demandado se expidió en procura del buen servicio, sin que la eficiencia de la demandante constituya un impedimento para que el ente demandado ejerciera sus atribuciones. Finalmente sostiene que de acuerdo a la jurisprudencia del Consejo de Estado los actos expedidos en el ejercicio de la facultad discrecional y por razones del servicio, se presumen expedidos en aras del buen servicio público, correspondiéndole a quien lo demanda probar la causal de anulación, lo que a su juicio no ocurre en este caso.

5. La sentencia recurrida: El Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá en sentencia de 30 de abril de 2013 (fls.308 a 338), declaró la nulidad de la Resolución acusada, en consecuencia ordenó a la accionada reintegrar a la actora al grado que corresponda según la escala de ascensos y pagar los sueldos y prestaciones dejados de percibir desde cuando fue retirado del servicio y hasta cuando se produzca su reintegro

accionada reintegrar a la actora al grado que corresponda según la escala de ascensos y pagar los sueldos y prestaciones dejados de percibir desde cuando fue retirado del servicio y hasta cuando se produzca su reintegro efectivo, sin solución de continuidad. Señala que una de las causales para el retiro del servicio de los Suboficiales del Ejército es el “retiro discrecional”, contemplado en el numeral 8 literal a) del artículo 100 del Decreto 1790 de 2000, para la cual se exige recomendación previa del Comité de Evaluación, decisión que debe estar inspirada en razones del servicio y sustentado en un examen de fondo, completo y preciso de los cargos que se invocan para el retiro de un miembro de las Fuerzas Militares y no puede ser usada como una sanción encubierta para soslayar las exigencias del debido proceso y el derecho de defensa.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001331010200900315-01

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Pág. No. 8 Manifiesta que acoge el criterio expuesto por el Consejo de Estado en el sentido que los hechos antecedentes que se constituyen en la justificación de la decisión, se aprecian de la hoja de vida, que consigna la trayectoria, eficiencia e ineficiencia en la prestación del servicio. El a quo de conformidad con las pruebas aportadas al plenario que la actora en su trayectoria en la Institución tuvo 4 condecoraciones, 53 felicitaciones de las cuales 5 fueron para el año 2007, no le figuran sanciones

actora en su trayectoria en la Institución tuvo 4 condecoraciones, 53 felicitaciones de las cuales 5 fueron para el año 2007, no le figuran sanciones ni correctivos disciplinario, fue calificada en lista 2, y solo anotaciones positivas en el folio de vida por su buen desempeño laboral lo que resulta contradictorio con la expedición del acto de retiro, prescindido la Entidad de una servidora con altos niveles de profesionalismo; por lo que cuestiona la recomendación del Comité de Evaluación y la finalidad del ejercicio de la facultad discrecional en este caso. Aunado a lo anterior, el Juez de instancia revisa la escala de calificación de los miembros de las Fuerzas Militares contenida en el Decreto 1799 de 2000, para concluir que al encontrarse la demandante calificada en lista 2 para los años 2006 a 2007 señalando que quienes son calificados en esta lista corresponde a militares que ejercen una muy buena labor y tener solo anotaciones positivas entre el 1 de julio 2007 y el 2 de febrero de 2008, deja sin sustento la recomendación de retiro por mejoramiento del servicio. Bajo ese contexto el operador judicial se pronuncia sobre el único hecho que considera la actora es el motivo que ocasionó el retiro del servicio, esto es, el oficio del 1 de febrero de 2007, mediante el cual el SV Diego Fernando Reina esposo de la actora, pone en conocimiento del Comandante de la Brigada de Aviación del Ejército la relación sentimental extramatrimonial de la demandante con otro miembro de la Institución militar, señalando que existe un nexo de proximidad entre el citado oficio y la recomendación de

Brigada de Aviación del Ejército la relación sentimental extramatrimonial de la demandante con otro miembro de la Institución militar, señalando que existe un nexo de proximidad entre el citado oficio y la recomendación de retiro del 2 de febrero del mismo año, el cual no puede tenerse como una simple coincidencia en atención a las declaraciones rendidas por los señores Sargento Viceprimero Diego Fernando Reina y el Mayor General Javier Enrique Rey Navas quien “aseguró haber tramitado el informe suscrito por el esposo de la actora” (fl. 332), lo que deja entrever la desviación de poder de la Entidad demandada, concluyendo que de cara al mejoramiento delAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001331010200900315-01

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Pág. No. 9 servicio no existían motivos para el retiro de la accionante dada sus excelentes calidades profesionales, siendo la conducta de la actora la razón del retiro, la cual ni podía ser considerada por la Entidad como causal de retiro del servicio, al ser una situación inherente a la intimidad de la demandante. Así las cosas, se consideró probado el vicio de desviación de poder endilgado al acto demandado relevándose de estudiar los demás argumentos propuestos en la demanda y en consecuencia declaró la nulidad del acto acusado.

6. El recurso de apelación: Inconforme con la sentencia, la parte accionada presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, con el objeto de que la

del acto acusado.

6. El recurso de apelación: Inconforme con la sentencia, la parte accionada presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, con el objeto de que la misma sea revocada y en su lugar se denieguen las pretensiones invocadas en la demanda, recurso fundamentado de la siguiente manera (fls. 340 ss): Sostiene la apoderada de la Entidad que no comparte lo argumentado en el fallo recurrido, en consideración a la jurisprudencia del Consejo de Estado que ha señalado que los actos expedidos en ejercicio de la facultad discrecional y por razones del servicio se presumen proferidos en aras del buen servicio público y quien afirma que se incurrió en alguna causal de anulación, está en la obligación de demostrarlo, lo que no ocurre en este caso, pues de la declaración del señor “Mayor Wilmar Enrique Guzmán Camacho” se demuestra claramente que el retiro de la demandante fue consecuencia de la normatividad vigente y con el lleno de los requisitos legales y nada tuvo que ver concepto alguno por parte de los superiores respecto a una presunta relación extramatrimonial con algún miembro de la

Institución. Afirma que el acto de retiro fue expedido con el lleno de los requisitos exigidos por la norma vigente, artículos 99 y 200 literal a) numeral 8 y 104 del Decreto 1428 de 2007 encontrándose por tanto ajustado a derecho, por estas razones solicita se revoque el fallo apelado.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001331010200900315-01

Decreto 1428 de 2007 encontrándose por tanto ajustado a derecho, por estas razones solicita se revoque el fallo apelado.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001331010200900315-01

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7. Trámite en segunda instancia: Recibido el expediente proveniente del Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá y previa sustentación del recurso, se admitió el mismo mediante auto de 16 de septiembre de 2013 (fl. 352) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal. 7.1. La parte actora.

En el término para alegar de conclusión (fl. 361 ss) indica que no hay duda de la nulidad de los actos demandados, pues existió expedición irregular al no contener los motivos del retiro, haberse recomendado la dimisión con base en una petición de un Comandante diferente al de la unidad militar a la que pertenecía la actora y desviación de poder al haberse usado la facultad discrecional en manifiesta oposición con las evaluaciones, calificaciones y clasificación registrada en la hoja de vida y por producirse la separación de la actividad militar por hechos ajenos al servicio, lo que está probado en el plenario. La Nación Ministerio de Defensa – Ejército Nacional no alegó de conclusión y el Ministerio Público no emitió concepto.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de

conclusión y el Ministerio Público no emitió concepto.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Surtido el trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda de la siguiente manera.

1. Temas de apelación Visto el recurso de apelación, advierte la Sala que la inconformidad del recurrente, con la providencia de primera instancia radica en que el acto administrativo demandado se encuentra ajustado a derecho al haberse expedido conforme los parámetros de la norma que contempla el retiro por facultad discrecional, por lo tanto lleva implícito el mejoramiento del servicio, no configurándose desviación de poder.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001331010200900315-01

Actor: Maya Lucia Montañez Lizarazo Pág. No. 11 1.1. Facultad discrecional Afirma la entidad recurrente que el retiro del servicio del actor obedeció al ejercicio de la facultad discrecional, como lo contemplan los artículos 99 y 100 literal a) numeral 8 y 104 del Decreto 1428 de 2007 2, el cual tiene como fundamento razones del buen servicio Para desatar el debate jurídico propuesto en sede de apelación, ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que el acto demandado 3 fue expedido con base en las normas que establecen: “ATÍCULO 99. RETIRO. <Decreto INEXEQUIBLE por consecuencia> Retiro de las Fuerzas Militares es la situación en la que los Oficiales y Suboficiales, sin perder su grado militar, por

consecuencia> Retiro de las Fuerzas Militares es la situación en la que los Oficiales y Suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los Oficiales en los grados de Oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los Suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza. Los retiros de Oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de Oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio. El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este decreto. “ARTÍCULO 100. CAUSALES DEL RETIRO. El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a

continuación: a) Retiro temporal con pase a la reserva: (…) 2 Por el cual se compilan las normas del Decreto-ley 1790 de 2000, “por el cual se modifica el decreto que regula las normas de carrera del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares”. Norma declarada inexequible por consecuencia, a la declaratoria de exequibilidad del artículo 29 de este Decreto. 3 Ver folio 2 del expedienteAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 11001