TA CUN - 110013331 703 2012 00156 02-(25-05-2016)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / TERMINACION NOMBRAMIENTO PROVISIONAL / SECRETARIA DE HACIENDA DISTRITAL – Los derechos inestables de quien ingresa por discrecionalidad deben ceder ante el principio de carrera administrativa – Sobre la motivación de los actos administrativos – Desarrollo jurisprudencial – El retiro del demandante de un cargo de provisionalidad se produjo para proveer un nombramiento en carrera administrativa – Confirma fallo que negó pretensiones – Fuente formal – Constitución Política, artículo 125, Decreto 01 de 1984, artículo 35 El retiro del demandante se produjo para proveer un nombramiento en carrera administrativa, teniendo en cuenta que aquel ocupaba la referida plaza en provisionalidad. Así se dejó consignado en forma expresa y detallada en la Resolución SDH-000002 del 2 de enero de 2012, a través de la cual el Secretario de Hacienda Distrital en Encargo nombró en periodo de prueba al señor…, quien ocupó la sexta posición de la lista de elegibles que surgió a partir de la Convocatoria número 001 de 2005 adelantada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, y en consecuencia, declaró insubsistente el nombramiento del actor (fls…). Era esa la plaza que debía ser ocupada, pues no existía otra para el momento en que se produjo el retiro cuestionado. La Secretaría de Hacienda Distrital solicitó a la Comisión Nacional del Servicio Civil el listado para proveer once (11) vacantes en la entidad, de

momento en que se produjo el retiro cuestionado. La Secretaría de Hacienda Distrital solicitó a la Comisión Nacional del Servicio Civil el listado para proveer once (11) vacantes en la entidad, de distintos empleos, dos de ellos para el empleo 18388 de Profesional Especializado Código 222, Grado 24, que era el que ocupaba el demandante y uno para el empleo 18516, de la misma denominación código y grado. Entonces, si bien los cargos de la demanda se edifican de forma fundamental en que el acto administrativo acusado no determinó cuál fue el criterio que se aplicó para la selección de aquel y no a otro provisional, esto es, para desplazarlo por quien ingresó por mérito al Servicio Público, lo cierto es, que en gracia de discusión que existiera otra vacante ocupada en provisionalidad de la misma denominación, código, grado y especialidad a la que aquel ocupaba, es diáfano que la Resolución acusada cumplió con el requisito de forma y los motivos que tuvo el Secretario de Hacienda Distrital para declarar insubsistente su nombramiento se encuentran ajustados a la Constitución y la ley, en tanto los derechos inestables de quien ingresa por discrecionalidad, deben ceder ante el principio de carrera administrativa y no argumentó, mucho menos demostró que tuviera una condición de amparo especial que impusiera discriminación positiva en su favor. La presunción legal que reviste a los actos administrativos exime a la

administrativa y no argumentó, mucho menos demostró que tuviera una condición de amparo especial que impusiera discriminación positiva en su favor. La presunción legal que reviste a los actos administrativos exime a la entidad de la obligación de defenderla y recae en quien solicita el control judicial, la carga de desvirtuarla a través de la presentación de la prueba del vicio alegado para alcanzar la nulidad y el restablecimiento perseguido. Por lo mismo, ninguna obligación adicional a la ya cumplida de motivar en forma expresa la Resolución de insubsistencia de la provisional porTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Exp: 11001 3331 703 2012 00156 02

Dte: Orlando López Flórez

Ddo: D.C. – Secretaría de Hacienda designación en periodo de prueba de quien se encontraba en la lista de elegibles, tenía la entidad demandada.

En ese orden de ideas, no tiene vocación de prosperidad el reclamo que persigue que se consignen razones adicionales a las contenidas en el acto administrativo acusado, se repite, porque el demandante se encontraba vinculado en provisionalidad y fue designado en su reemplazo una persona de carrera administrativa, respecto de quien, además, se había impartido amparo de tutela para hacer efectivo su nombramiento, por parte del Juzgado 34 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, en el radicado 2011-0057 (fl…). La obligación que impone la Ley y la Jurisprudencia a la administración, es que el destinatario de la medida conozca las razones de la separación del servicio. Presupuesto que en el

Jurisprudencia a la administración, es que el destinatario de la medida conozca las razones de la separación del servicio. Presupuesto que en el caso sub-examine se cumplieron y no existe duda de que fueron reales. En tal virtud, fuerza es concluir que no se demostró que la entidad demandada hubiera actuado inspirada en motivos alejados del buen servicio o para favorecer intereses personales o de terceros, tampoco que el demandante gozara de un mejor derecho respecto de la persona designada en su reemplazo, ni frente a otro provisional, que hubieren impuesto un juicio de igualdad en el nominador, previo a la separación del servicio.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “E”

MAGISTRADA PONENTE: LILIA APARICIO MILLÁN

Bogotá D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil dieciséis (2016)

APROBADO EN ACTA Nº 030

Sentencia N° 134

Radicación: 110013331 703 2012 00156 02

Demandante: ORLANDO LÓPEZ FLÓREZ

Demandado: BOGOTÁ D.C. – SECRETARÍA DE HACIENDA

Controversia: TERMINACIÓN DE NOMBRAMIENTO

PROVISIONAL

Naturaleza: APELACIÓN SENTENCIA

ASUNTO

2TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Exp: 11001 3331 703 2012 00156 02

Dte: Orlando López Flórez

Ddo: D.C. – Secretaría de Hacienda

ASUNTO

2TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Exp: 11001 3331 703 2012 00156 02

Dte: Orlando López Flórez

Ddo: D.C. – Secretaría de Hacienda Decide la Sala el recurso de apelación incoado por la parte actora contra la sentencia proferida el 17 de marzo de 2014, por el

Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. SÍNTESIS DEL CASO El señor ORLANDO LÓPEZ FLÓREZ , se vinculó en provisionalidad con la Secretaría de Hacienda Distrital el 27 de febrero de 2002 en el cargo de Profesional Especializado Código 335, Grado 20, el cual por virtud de dos reestructuraciones pasó a ser Profesional

Especializado Código 222, Grado 20. Mediante Resolución SDH-000002 del 2 de enero de 2012, la entidad demandada designó en el mismo cargo al señor Nelson Beltrán Muñoz, en ascenso en periodo de prueba, por estar incluido en la lista de elegibles conformada por virtud de la Convocatoria 001 de 2005. En el mismo acto administrativo, declaró insubsistente el nombramiento del actor. Se discute si el acto administrativo acusado se encuentra viciado de nulidad por falta de motivación y/o desviación de poder.

2. DEMANDA

insubsistente el nombramiento del actor. Se discute si el acto administrativo acusado se encuentra viciado de nulidad por falta de motivación y/o desviación de poder.

2. DEMANDA El 13 de junio de 2012, el señor ORLANDO LÓPEZ FLÓREZ identificado con la cédula de ciudadanía No. 19.332.223, a través de apoderado, promovió la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del C.C.A., contra el DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARÍA DE HACIENDA, a través de la

3TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Exp: 11001 3331 703 2012 00156 02

Dte: Orlando López Flórez

Ddo: D.C. – Secretaría de Hacienda cual solicitó la nulidad de la Resolución SDH-0000002 del 2 de enero de 2012, por medio de la cual se declaró insubsistente su nombramiento en provisionalidad, y de los oficios del 4 y 11 de enero del mismo año, a través de los cuales se comunicó la anterior y se le solicitó dar cumplimiento a la misma.

Como restablecimiento del derecho se condene a reintegrarlo al cargo de Profesional Código 222, Grado 24, sin solución de continuidad y a reconocer los emolumentos salariales y prestacionales causados desde la fecha de su desvinculación hasta cuando se haga efectivo el pago, junto con los intereses moratorios. Así mismo, se ordene el cumplimiento de la sentencia de

prestacionales causados desde la fecha de su desvinculación hasta cuando se haga efectivo el pago, junto con los intereses moratorios. Así mismo, se ordene el cumplimiento de la sentencia de conformidad con los artículos 176 a 178 del C.C.A. 2.2.3. Normas violadas y concepto de la violación.  Bloque de Constitucionalidad: Preámbulo y artículos 1º, 2º, 13, 25, 53, 125 y 209 de la Carta Política y Convenios Internacionales del Trabajo ratificados por Colombia.  Legales: artículos 1º, 2º, 3º, 5º, 15, 16, 17, 18, 27, 28 y 41 de la Ley 909 de 2004; 7º, 8º y 9º del Decreto 1227 de 1985 y Decretos 2820 de 2005 y 1746 de 2006. Acusó el acto administrativo demandado de incurrir en los siguientes vicios: Falta de Motivación. Indicó que se desconocieron las normas que protegen el Derecho al Trabajo como valor fundante del Estado Social de Derecho, al omitir sin justificación legal, la obligación de motivar en debida forma el acto administrativo que desvinculó al señor López Flórez, en la medida que no se consignaron los criterios tenidos en cuenta para seleccionarlo a él y no a otros funcionarios

4TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Exp: 11001 3331 703 2012 00156 02

Dte: Orlando López Flórez

Ddo: D.C. – Secretaría de Hacienda

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Dte: Orlando López Flórez

Ddo: D.C. – Secretaría de Hacienda que se encontraban en condiciones menos gravosas o por lo menos iguales.

Tal omisión, afectó igualmente el Debido Proceso, entendido como el derecho a ser informado y la facultad de oponerse a las decisiones que le son desfavorables, contradecir las pruebas que lo perjudican y hacer valer las propias. En tal sentido, la Secretaría demandada debió fijar los criterios a tener en cuenta para la desvinculación de funcionarios, valorando de forma objetiva los mismos, para evitar arbitrariedades. Sustentó la insuficiencia en la motivación, con transcripción extensa de la sentencia SU-917 de 2010, para evidenciar que la Resolución acusada se limitó a nombrar una serie de hechos relativos al proceso de la Convocatoria 001 de 2005, sin expresar los motivos concretos de la decisión de insubsistencia. Se desconoció que el actor ocupaba un empleo de carrera en provisionalidad y en tal sentido se debían explicar de manera clara, detallada y precisa las razones que llevaron a la administración a prescindir de sus servicios, en los términos del artículo 209 Superior. Máxime cuando se trató de un servidor público que se desempeñó con profesionalismo, cumpliendo cabalmente sus funciones y es idóneo para ejercer el cargo.

Superior. Máxime cuando se trató de un servidor público que se desempeñó con profesionalismo, cumpliendo cabalmente sus funciones y es idóneo para ejercer el cargo. En tal sentido advirtió que se inobservó la Ley 909 de 2004, que determinó que el mérito, las calidades personales y la capacidad profesional son los elementos sustantivos de selección del personal que integra la función pública Igualmente, advirtió que el Consejo de Estado se ha pronunciado sobre la obligación de motivar los actos de retiro de los provisionales.

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Dte: Orlando López Flórez

Ddo: D.C. – Secretaría de Hacienda Desviación de Poder. Señaló que en la práctica el objetivo de la administración fue impedir que el funcionario lograra escalafonarse

en carrera administrativa, desconociendo su antigüedad (casi 10 años), buen desempeño, excelentes calidades personales y capacidades profesionales, inexistencia de sanciones disciplinarias o cuestionamientos a su labor y permanente espíritu de superación. Todo para evidenciar que no se persiguió el buen servicio (fls. 57-82).

1.3 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La Secretaría de Hacienda Distrital, a través de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que la Resolución atacada se limitó a dar cumplimiento al artículo 125 de la Constitución, según el cual los empleos de los órganos y

opuso a las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que la Resolución atacada se limitó a dar cumplimiento al artículo 125 de la Constitución, según el cual los empleos de los órganos y entidades del Estado deben ser provistos mediante concurso de méritos. En atención a ese mandato se adelantó la Convocatoria 001 de 2005, y ofertaron, entre otros, el cargo de Profesional Especializado Código 222, Grado 24 y en tal virtud fue provisto el que ocupaba el demandante, de conformidad con el orden de méritos y agotados todos los procedimientos, del cual fue beneficiario el señor Nelson Beltrán Muñoz. De otra parte, está acreditado que el demandante al momento del retiro se desempeñaba en provisionalidad, porque no había ingresado a la carrera administrativa, cuya nominación es temporal y precaria, sin que su retiro implique arbitrariedad. Propuso las excepciones de legalidad de la Resolución SDH-00002 de 2 de enero de 2012 y las comunicaciones demandadas y cualquier otra que se encuentre probada (fls. 51-54).

2.4. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

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Dte: Orlando López Flórez

Ddo: D.C. – Secretaría de Hacienda En sentencia del 17 de marzo de 2014, el Juzgado Tercero

Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá D.C., negó las pretensiones de la demanda.

En sentencia del 17 de marzo de 2014, el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá D.C., negó las pretensiones de la demanda. Previo a estudiar el marco normativo, advirtió que la separación del servicio del demandante obedeció a que el cargo que aquel ocupaba fue ofertado por vacancia permanente y sometido a concurso de méritos, según Convocatoria 001 de 2005. Proceso en el cual el señor López Flórez no superó la prueba de conocimientos. En tal sentido, como se produjo el nombramiento en periodo de prueba de quienes se encontraban en la lista de elegibles, concluyó que el acto administrativo acusado fue suficientemente motivado y no se incurrió en falsa motivación. Máxime cuando en particular se produjo para dar cumplimiento a un fallo de tutela, que ordenó el nombramiento en periodo de prueba del señor Nelson Beltrán Muñoz (fls. 178-200). 2.5 ARGUMENTOS DEL RECURSO Oportunamente el apoderado del demandante interpuso recurso de apelación, para solicitar que se revoque la sentencia, puntualmente porque el a-quo no interpretó en debida forma los argumentos, pruebas y pretensiones de la demanda y los alegatos de conclusión, los cuales recabó in extenso. Advirtió que no discute la vinculación en provisionalidad de su poderdante, sino la falta de motivación, clara, precisa y detallada que determine las razones que llevaron a la administración a

Advirtió que no discute la vinculación en provisionalidad de su poderdante, sino la falta de motivación, clara, precisa y detallada que determine las razones que llevaron a la administración a desvincular al señor ORLANDO LÓPEZ FLOREZ y no a otros, que se encontraban en situación menos gravosa o igual que éste. Insistió en la obligación de la Secretaría de Hacienda de Bogotá de fijar los criterios para la desvinculación del cargo de un provisional, cuando exista pluralidad de opciones. Para el caso, como mínimo

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Dte: Orlando López Flórez

Ddo: D.C. – Secretaría de Hacienda existían dos, el del demandante y el de la señora Nubia Esperanza

Peña López. Recabó en la sentencia SU-917 de 2010, del cual ninguna referencia hizo el a-quo (fls.202-211). 2.6. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA Las partes hicieron uso oportuno del traslado previsto por el artículo 212 del C.C.A., recabaron en sus argumentos iniciales y del recurso de apelación (fls. 220-229). 2.7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En criterio de la Delegada de la Procuraduría General de la Nación se debe confirmar el fallo de primera instancia, por estar ajustado a la ley, toda vez que el nombramiento provisional se creó para proveer de forma transitoria empleos de carrera que no fue

se debe confirmar el fallo de primera instancia, por estar ajustado a la ley, toda vez que el nombramiento provisional se creó para proveer de forma transitoria empleos de carrera que no fue seleccionado por la reglamentación respectiva, por lo mismo, no cuentan con el fuero de estabilidad de quienes ingresan por mérito. Encontró demostrado en el proceso que mediante Convocatoria 001 de 2005 se ofertó el cargo que ocupaba el demandante, y culminó con una lista de elegibles para nombrar en periodo de prueba a quien obtuvo el mejor puntaje (fls. 230-233). CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala estudiar la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones formuladas por el señor ORLANDO LÓPEZ FLOREZ, en la acción de

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Dte: Orlando López Flórez

Ddo: D.C. – Secretaría de Hacienda nulidad y restablecimiento del derecho presentada contra el Distrito

Capital – Secretaría de Hacienda.

1. Problema Jurídico.

Determinar si se probaron los cargos de falta de motivación y/o desviación de poder? La parte actora, responde en forma afirmativa al planteamiento, teniendo en cuenta que no se señalaron los criterios tenidos en cuenta para seleccionar a la persona que debía ser retirada, para designar a quien superó el concurso público de méritos y se

teniendo en cuenta que no se señalaron los criterios tenidos en cuenta para seleccionar a la persona que debía ser retirada, para designar a quien superó el concurso público de méritos y se desatendió a la experiencia y buen desempeño del actor, circunstancia que evidencia que no se buscó el mejoramiento del servicio. A su turno, la entidad responde que el acto administrativo se expidió en cumplimiento de un deber constitucional y legal, para garantizar los derechos de quien pasó a ocupar el empleo en carrera administrativa. Esa tesis fue acogida por el a-quo. Para resolver, es oportuno precisar los siguientes aspectos:

1. Atendiendo el modelo de Estado Constitucional Social y Democrático de Derecho y de supremacía de la Carta Fundamental1, todo el ordenamiento interno debe respetar la norma superior.

El orden político, económico y social justo de este modelo se edifica en el principio de igualdad con contenido material y con ese fin, la Norma de Normas admite la discriminación positiva, en la medida que es obligación de todos los coasociados – no sólo de las 1 Artículo 4

9TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Exp: 11001 3331 703 2012 00156 02

Dte: Orlando López Flórez

Ddo: D.C. – Secretaría de Hacienda autoridades – propender por las necesidades de los más débiles con la finalidad de cumplir ese mandato de optimización.

Dicho principio, se encuentra de forma explícita en el preámbulo y

Ddo: D.C. – Secretaría de Hacienda autoridades – propender por las necesidades de los más débiles con la finalidad de cumplir ese mandato de optimización.

Dicho principio, se encuentra de forma explícita en el preámbulo y en los artículos 1°, 2º, 13, 43 y 334, de la Constitución Política, en procura de la protección de los más necesitados.

2. En relación con la función pública, el artículo 125 de la

Constitución Política de 1991 previó la vinculación en carrera a los cargos de los órganos y entidades del Estado, como principio, y exceptuó los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Sobre el particular, la Corte Constitucional en la ratio decidendi de la Sentencia C-588 de 2009, al declarar inexequible el Acto Legislativo 001 de 2008, Magistrado Ponente Gabriel Eduardo

Mendoza Martelo señaló: “[…] 6.1.1.1.4. La carrera administrativa como principio constitucional Así pues, trátese del régimen general o de los regímenes

especiales o específicos, la carrera administrativa busca asegurar finalidades superiores, dentro de las que se cuentan el reclutamiento de “un personal óptimo y capacitado para desarrollar la función pública2, la realización de los principios de eficiencia y eficacia, así como del principio de igualdad entre los ciudadanos que aspiran a acceder al ejercicio de un cargo o

el reclutamiento de “un personal óptimo y capacitado para desarrollar la función pública2, la realización de los principios de eficiencia y eficacia, así como del principio de igualdad entre los ciudadanos que aspiran a acceder al ejercicio de un cargo o función pública, la dotación de una planta de personal que preste sus servicios de acuerdo con los requerimientos del interés general y la estabilidad laboral de los servidores, siempre que obtengan resultados positivos en la ejecución de esos fines3. Es tal la importancia de la carrera administrativa en el ordenamiento constitucional instituido por la Carta de 1991, que la Corte le ha reconocido el carácter de principio 2 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-954 de 2001. M .P . Jaime Araujo Rentería.3 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-901 de 2008. M. P. Mauricio González Cuervo.

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Dte: Orlando López Flórez

Ddo: D.C. – Secretaría de Hacienda constitucional,4 bajo el entendimiento de que los principios “suponen una delimitación política y axiológica”, por cuya virtud se restringe “el espacio de interpretación”, son “de aplicación inmediata tanto para el legislador constitucional” y tienen un alcance normativo que no consiste “en la enunciación de ideales”, puesto que “su valor normativo debe ser entendido de tal manera que signifiquen una definición en el presente,

aplicación inmediata tanto para el legislador constitucional” y tienen un alcance normativo que no consiste “en la enunciación de ideales”, puesto que “su valor normativo debe ser entendido de tal manera que signifiquen una definición en el presente, una base axiológico-jurídica, sin la cual cambiaría la naturaleza de la Constitución y por lo tanto toda la parte organizativa perdería su significado y razón de ser”5. Dada la categoría de principio constitucional que le corresponde, en la providencia citada la Corte concluyó que “en el estado social de derecho la carrera administrativa constituye un principio constitucional y como tal una norma jurídica superior de aplicación inmediata, que contiene una base axiológico-jurídica de interpretación, cuyo desconocimiento vulnera la totalidad del ordenamiento constitucional” y, más adelante, precisó que “…siguiendo los presupuestos que definió la jurisprudencia como esenciales para la configuración de un principio de rango constitucional, al analizar el contenido y alcance de lo dispuesto en el artículo 125 de la Carta, el intérprete puede, sin lugar a equívoco, reivindicar la carrera administrativa como un principio del ordenamiento superior, que además se constituye en cimiento principal de la estructura del Estado, a tiempo que se erige en instrumento eficaz para la realización de otros principios de la misma categoría, como los de igualdad e imparcialidad, y de derechos fundamentales tales como el consagrado en el numeral 7º del artículo 40 de la Constitución, que le garantiza a todos los ciudadanos, salvo las excepciones

de otros principios de la misma categoría, como los de igualdad e imparcialidad, y de derechos fundamentales tales como el consagrado en el numeral 7º del artículo 40 de la Constitución, que le garantiza a todos los ciudadanos, salvo las excepciones que establece la misma norma superior, el acceso al desempeño de funciones y cargos públicos”6. Así las cosas, como lo estimó la Corporación, en otra oportunidad, “el Constituyente, al redactar el artículo 125 de la Carta, y consagrar en su texto como regla general de la administración pública, la aplicación del sistema de carrera administrativa a los servidores del Estado, lo que hizo fue hacer compatibles los componentes básicos de la estructura misma del aparato que lo soporta, con los principios y fundamentos del Estado Social de Derecho7 […]” 4 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-563 de 2000. M. P. Fabio Morón Díaz.5 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-406 de 1992. M. P. Ciro Angarita Barón.6 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-563 de 2000. M. P. Fabio Morón Díaz. Estos criterios han sido reiterados en las Sentencias C-1230 de 2005. M. P. Rodrigo Escobar Gil y C-532 de 2006. M. P. Alvaro Tafur Galvis.7 En igual sentido, Sentencias C-126 de 1996. M. P. Fabio Morón Díaz y C533 de 2010, M.P Dr. Luis Ernesto Vargas Silva

Alvaro Tafur Galvis.7 En igual sentido, Sentencias C-126 de 1996. M. P. Fabio Morón Díaz y C533 de 2010, M.P Dr. Luis Ernesto Vargas Silva

11TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Exp: 11001 3331 703 2012 00156 02

Dte: Orlando López Flórez

Ddo: D.C. – Secretaría de Hacienda

3. La motivación corresponde a un requisito de forma previsto por el artículo 35 del Decreto 01 de 1984 8, que exige que los actos administrativos de contenido particular y concreto expresen así sea de forma sumaria, esto es, breve, pero sustancial, las razones que llevaron a la administración a proceder de determinada manera, para permitir al afectado controvertirlos. De suerte que, se convierte en la garantía de los derechos de defensa y contradicción.

4. La Jurisprudencia vigente de los Órganos de cierre Constitucional y de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, impone la motivación ajustada a los fines superiores que otorgan la facultad discrecional, como requisito sine qua non para la desvinculación de los provisionales.

En la Sentencia SU-053 de 20159, la Encargada de la Guarda de la Norma Suprema, recabó en que toda actividad administrativa debe estar alejada del capricho y arbitrariedad del servidor público y que, “para la prestación eficaz y célere de la función pública 10, se han diseñado herramientas que permiten la toma de decisiones, sin pasar por todo el proceso legislativo correspondiente, pero que respetan el principio de legalidad ”, siendo la principal, la

“para la prestación eficaz y célere de la función pública 10, se han diseñado herramientas que permiten la toma de decisiones, sin pasar por todo el proceso legislativo correspondiente, pero que respetan el principio de legalidad ”, siendo la principal, la facultad discrecional “dentro de márgenes que les posibilitan apreciar y juzgar las circunstancias de hecho, de oportunidad y/o conveniencia general”. Explicó que “la potestad discrecional se presenta cuando una autoridad es libre, dentro de los límites de la ley, de tomar una u otra decisión, porque esa determinación no tiene una solución concreta y única prevista en la ley”. 8 Artículo 35. Adopción de decisiones. Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión que será motivada al menos en forma sumaria si afecta a particulares. (…)”9 Ver en igual sentido SU-054 y 288 de 2015.10 Artículo 209 de la Constitución.

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Dte: Orlando López Flórez

Ddo: D.C. – Secretaría de Hacienda Recabó en las conclusiones de la Sentencia SU-556 de 2014, así: i. “El principio general es que los actos de la administración han de tener una motivación acorde con los fines de la función pública, con el fin de evitar arbitrariedades y se permita su control efectivo, salvo en los casos exceptuados por la Constitución y la ley.

han de tener una motivación acorde con los fines de la función pública, con el fin de evitar arbitrariedades y se permita su control efectivo, salvo en los casos exceptuados por la Constitución y la ley. ii. La necesidad de motivación de los actos administrativos es una manifestación de principios que conforman el núcleo de la Constitución de 1991, entre los cuales se debe resaltar la cláusula de Estado de Derecho, el principio democrático, el principio de publicidad, y el derecho al debido proceso. iii. El deber de motivar supone la sujeción al principio de legalidad, al ser la forma en que la administración da cuenta a los administrados de las razones que la llevan a proceder de determinada manera, permitiéndoles, por lo tanto, controvertir las razones que condujeron a la expedición del acto, como manifestación de su derecho de contradicción. iv. Cuando la Constitución y la ley lo prevean, es posible que el deber de motivar el acto se encuentre atenuado o reducido. Dichas excepciones responden a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, que rigen la función administrativa11.

28. En ese orden de ideas, los servidores que ostentan en

provisionalidad cargos de carrera, no son destinatarios del derecho de estabilidad indiscutible de quien accede a la función pública por medio del concurso de méritos , pero de ello no se concluye una equivalencia a un cargo de libre

derecho de estabilidad indiscutible de quien accede a la función pública por medio del concurso de méritos , pero de ello no se concluye una equivalencia a un cargo de libre nombramiento y remoción. Por lo tanto, “al declararse insubsistente a uno de dichos funcionarios, deben darse a conocer las razones específicas que conducen a su retiro, las cuales deben relacionarse con el servicio prestado o al nombramiento en propiedad del cargo , de manera que no se incurra en una violación de los derechos a la estabilidad laboral y al debido proceso, y a los principios constitucionales de igualdad y del mérito en el acceso a la función pública ”12 (Destacado de la Sala). Sobre el particular, el Consejo de Estado ha orientado en el siguiente sentido13: Ahora bien, la circunstancia de que la entidad demandada n