TA CUN - 11001333100320120004502-(28-02-2019)

NOTIFICACIÓN DE DECISIONES EMPRESARIALES – Mecanismos alternos de notificación – finalidad de la notificación / DOSIFICACIÓN SANCIONATORIA – Presupuestos -. Criterios de dosificación – Gravedad de la falta, daño producido, reincidencia en la comisión de los hechos y proporcionalidad ante la falta y la sanción Ahora, frente a la notificación de decisiones empresariales la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio señala: “Título III 2.1.7. Notificación de decisiones empresariales La notificación de las decisiones adoptadas por los operadores postales dentro de un trámite de una Petición, Queja, Recurso o Solicitud de Indemnización, debe realizarse de conformidad con lo señalado en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). 2.1.7.1. Mecanismos alternos de notificación De conformidad con lo previsto en el artículo 29 del RPUPO, los operadores postales pueden establecer otros mecanismos alternos de notificación que garanticen de manera efectiva el conocimiento de la decisión por el interesado. (…)” De este modo, es claro que los proveedores del servicio deben garantizar el conocimiento de las decisiones que emiten para así dar cumplimiento a la finalidad establecida para el derecho de petición que ostentan los usuarios, y es por ello que deben buscar la mejor manera de hacer conocer al usuario la decisión y de la forma más diligente proceder a remitirla, ya sea por correo terrestre de mensajería expresa, correo electrónico o incluso notificación a través de internet. …es necesario tener en cuenta que la finalidad de la notificación en sí misma garantiza que

remitirla, ya sea por correo terrestre de mensajería expresa, correo electrónico o incluso notificación a través de internet. …es necesario tener en cuenta que la finalidad de la notificación en sí misma garantiza que las actuaciones y decisiones sean conocidas por los usuarios, para que puedan controvertirlas a través de los recursos en sede administrativa o judicial, según sea el caso, lo cual no fue observado en el sub lite por parte de Colombia Móvil S.A. ESP., ya que no se garantizó que el usuario conociera la decisión emitida y poder replicar lo allí dispuesto, si es que no se encontraba de acuerdo con la solución a su petición, derecho que le fue negado al no darse a conocer la respuesta de forma oportuna. … el investigado ya no tenía asomo de duda frente a los criterios que consideró la demandada para determinar su sanción, pues fueron aclarados y explicitados. En este contexto, la Sala analizará cada uno de los criterios de dosificación expuestos y constatará su observancia en el caso concreto:  Gravedad de la falta: Este criterio tiene como fundamento que la administración en la valoración que realiza pueda determinar y sustentar que tan grande o importante es la consecuencia o efecto que genera una conducta infractora en el sector en el que se analiza, esto es, que en materia de telecomunicaciones se pueda determinar si esa conducta afecta el correcto desempeño y funcionamiento del orden jurídico que busca preservar un objetivo general para la efectiva prestación del servicio de tecnologías de la información y las comunicaciones a los usuarios y que goza de especial protección constitucional.

preservar un objetivo general para la efectiva prestación del servicio de tecnologías de la información y las comunicaciones a los usuarios y que goza de especial protección constitucional. En ese sentido, la labor administrativa que tiene la autoridad debe ser lo más objetiva posible para poder calificar la conducta a partir de postulados generales y previstos en el ordenamiento jurídico y que busquen salvaguardar sus principios y finalidades, siempre propugnando por una debida intervención del Estado en el sector de las telecomunicaciones y así lograr darle una connotación a la falta o infracción cometida. 1Exp. 110013331003 2012 00045 02

Demandante: Colombia Móvil SA ESP

Demandado: SIC Nulidad y Restablecimiento del Derecho En otras palabras, para el usuario que eleva peticiones resulta grave que estas no se resuelvan oportunamente así concedan o se hayan aceptado las consecuencias del silencio administrativo positivo, lo cierto es que dicha decisión también deben darse a conocer para que produzcan efectos jurídicos porque de lo contrario así exista, no es oponible ni eficaz y dañoso para la colectividad que esas conductas o toleren como si no hubiera un sometimiento al Estado Social de Derecho de todos los poderes públicos y los particulares.  Daño Producido: Este hace referencia concretamente a los efectos que produce la conducta infractora o la no realización de una conducta obligatoria, es decir, que contempla la materialización de las consecuencias que se producen por parte del proveedor del servicio y que al tratarse de un sector totalmente regulado, como lo es el de

contempla la materialización de las consecuencias que se producen por parte del proveedor del servicio y que al tratarse de un sector totalmente regulado, como lo es el de telecomunicaciones, se traduce no sólo en la alteración del ordenamiento jurídico y la prestación del servicio, sino además en la vulneración de un derecho de un usuario como bien lo manifestó la Superintendencia de Industria y Comercio en la 40729 del 28 de julio de 2011. En ese sentido, la empresa debe tener en cuenta que el hecho de trasgredir la normatividad del sector, y además haberse demostrado que se vulneró el deber de comunicar su decisión empresarial como derecho de los usuarios, si bien implica un daño que podría ser de menor entidad, también es cierto que comporta un daño mayor cuando ese desconocimiento a los derechos de los usuarios implica la trasgresión se observa como un todo que debe permanecer en armonía. Reincidencia en la Comisión de los Hechos: En este criterio debe partirse de que claramente resulta más gravosa la comisión de una conducta que es repetitiva o reiterada que la que es cometida por única vez, en ese sentido, la reincidencia ha sido considerada como “… una especie de las circunstancias modificativas agravantes de responsabilidad, prevista en algunos ordenamientos sancionatorios, en virtud de la cual se hace más gravosa la situación del infractor cuando éste ha sido sancionado anteriormente por la comisión de otras infracciones de la misma o de distinta naturaleza. Este criterio es utilizado también por el legislador para excluir beneficios o circunstancias que actúan como atenuantes de la

la situación del infractor cuando éste ha sido sancionado anteriormente por la comisión de otras infracciones de la misma o de distinta naturaleza. Este criterio es utilizado también por el legislador para excluir beneficios o circunstancias que actúan como atenuantes de la responsabilidad...”, con lo cual, es necesario precisar que la reincidencia no implica repetición, ya que el concepto de reincidencia contiene no sólo la repetición de una conducta, sino además un desvalor o despropósito adicional de la conducta que ya fue realizada con anterioridad, razón por la que se tiene en cuenta como de mayor acontecimiento al calificar como de mayor gravedad la falta o aumentar la sanción a imponer. Proporcionalidad entre la Falta y la Sanción Así pues, el legislador en nuestro país estableció como uno de los criterios para sancionar en materia de telecomunicaciones el relacionado con la proporcionalidad sin especificar los parámetros a tener en cuenta para su análisis, por lo que parecería dejar a criterio de la Administración su definición para cada caso. Sin embargo, en ese análisis y al proceder a realizar la ponderación correspondiente, queda descartada por completo cualquier posibilidad de arbitrariedad o sobredimensionamiento de la infracción, por cuanto debe corresponder la sanción con la calificación que se realice de la conducta infractora, aspecto sobre el cual también se ha pronunciado la Corte Constitucional en sentencia C – 721 de 2015, así:

En cuanto al principio de proporcionalidad en materia sancionatoria administrativa, éste exige que tanto la falta descrita como la sanción correspondiente a la misma resulten adecuadas a los fines de la norma [142] , los cuales como ya se expresó están

En cuanto al principio de proporcionalidad en materia sancionatoria administrativa, éste exige que tanto la falta descrita como la sanción correspondiente a la misma resulten adecuadas a los fines de la norma [142] , los cuales como ya se expresó están constituidos por:   (i)   el cumplimiento de los deberes del cargo y   (ii)   el aseguramiento 2Exp. 110013331003 2012 00045 02

Demandante: Colombia Móvil SA ESP

Demandado: SIC Nulidad y Restablecimiento del Derecho de los fines del Estado y de los principios de la función pública como la igualdad, la moralidad, la eficacia, la economía, la celeridad, la imparcialidad y la publicidad: En suma, la Sala considera que la multa impuesta no desconoció el principio de proporcionalidad, ni carece de fundamentación en el análisis de los criterios para dosificar la sanción impuesta, por cuanto fue atribuida una sanción correspondiente a la conducta infractora investigada, pues se comprobó que el proveedor de servicios vulneró lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley 1341 de 2011resolución oportuna de las peticiones-, y en esa medida no hubo un indebido ejercicio de la facultad sancionatoria de la Superintendencia de Industria y Comercio, es decir dicha entidad no incumple con los deberes a su cargo y actuó con el propósito de asegurar los fines del Estado.

Nota de relatoría: Frente al principio de publicidad, consultar sentencia de la Corte Constitucional C-012/13, MP Mauricio González Cuervo. 2) Frente al principio de

Nota de relatoría: Frente al principio de publicidad, consultar sentencia de la Corte Constitucional C-012/13, MP Mauricio González Cuervo. 2) Frente al principio de proporcionalidad, consultar sentencia del C.E Sección Tercera del 13 de noviembre de 2008, CP Enrique Gil Botero y Corte Constitucional C-721/15, MP Jorge Ignacio Pretel Chaljud Fuente Formal: CPACA artículos 138, 306, 188; CGP artículos 328, 365, 366; Ley 1341 de 2009, artículos 65, 66, 54, 4, 64; CN artículos 78, 334, 354; Resolución CRC 3066 de 2011; Circular de la Superintendencia de Industria y Comercio, título III, numeral 2.1.7 y 2.1.7.1

T R I B U N A L A D M I N I S T R A T I V O D E C U N D I N A M A R C A S E C C I Ó N P R I M E R A S U B S E C C I Ó N B

SENTENCIA N°2019-02-025 NYRD

Bogotá D.C. Veintiocho (28) de febrero de dos mil diecinueve (2019) EXP. RADICACIÓN: 110013331003 2012 00045 02

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: COLOMBIA MOVIL S.A.

DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO TEMAS: Sanción administrativa por violación del régimen de protección de usuarios de telecomunicaciones –

Silencio Administrativo Positivo por resolución

DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO TEMAS: Sanción administrativa por violación del régimen de protección de usuarios de telecomunicaciones – Silencio Administrativo Positivo por resolución inoportuna de Recursos / Falsa motivación – infracción a las normas en que debía fundarse y desproporcionalidad de la sanción ASUNTO: Sentencia de segunda instancia

MAGISTRADO PONENTE: MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZÓN

3Exp. 110013331003 2012 00045 02

Demandante: Colombia Móvil SA ESP

Demandado: SIC Nulidad y Restablecimiento del Derecho Procede la Sala a resolver el Recurso de Apelación interpuesto por el apoderado de la Colombia Móvil S.A. ESP, contra la sentencia del 31 de mayo de2017 proferida por el

Juzgado Cuarenta y Cinco Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., mediante la cual negó las pretensiones de la demanda presentada, así: “1°) Deniéganse las pretensiones de la demanda. 2°) Abstiénese de condenar en costas a la parte actora. 3°) Fíjese como honorarios de curaduría al doctor Gamaliel Hernández Hernández la suma correspondiente a veinte (20) salarios mínimos legales diarios vigentes, que deberán ser consignados por el apoderado de la parte actora (…) 4°) Notifíquese esta providencia de acuerdo con lo establecido en el artículo 173 del Código Contencioso Administrativo. 5°) Devuélvase a la parte actora el remanente que hubiere a su favor por concepto d depósito de expensas para atender los gastos ordinarios del proceso.

Contencioso Administrativo. 5°) Devuélvase a la parte actora el remanente que hubiere a su favor por concepto d depósito de expensas para atender los gastos ordinarios del proceso. 6°) Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente previas las constancias secretariales de rigor.”1 Igualmente es importante señalar que en los términos de que trata el artículo 207 de la Ley 1437 de 2011 se ha efectuado el control oficioso de legalidad de cada una de las etapas surtidas, concluyéndose que no se observa ninguna causal de nulidad que amerite ser declarada en esta instancia. I ANTECEDENTES 1.1. Resumen de la Demanda (Fls. 2 a 25 C1). Colombia Móvil S.A. ESP, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 y a través de apoderado judicial solicitó como pretensiones de la demanda, la declaratoria de nulidad de la Resolución N°17740 del 30 de marzo de 2011, mediante la cual se impone una sanción administrativa por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio consistente en una multa de 10 salarios mínimos mensuales legales vigentes, equivalentes a CINCO MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL PESOS MCTE ($5.356.000); la Resolución Nº 40729 del 28 de julio de 2011 que decide no reponer y concede el recurso de apelación; y la Resolución Nº 53300 del 29 de septiembre de 2011, por la cual se resuelve un recurso de

28 de julio de 2011 que decide no reponer y concede el recurso de apelación; y la Resolución Nº 53300 del 29 de septiembre de 2011, por la cual se resuelve un recurso de apelación y se confirma la decisión impugnada. Como consecuencia, solicitó a título de restablecimiento del derecho, de manera principal, ordenar a la Superintendencia de Industria y Comercio reembolsar a Colombia Móvil S.A. ESP , el valor pagado como consecuencia de la sanción impuesta, debidamente indexados. De forma subsidiaria, solicita se ordene conmutar la sanción impuesta. Los hechos que fundamentan el libelo de la demanda, son: i) Con ocasión de la denuncia presentada por Juan Carlos Celis Ariza, la Superintendencia de Industria y Comercio dio inició a una investigación administrativa mediante pliego de cargos por la presunta trasgresión del artículo 54 de la Ley 1341 de 2009. 1 Folios 247 a 255 anv. Cuaderno Principal Nº1 4Exp. 110013331003 2012 00045 02

Demandante: Colombia Móvil SA ESP

Demandado: SIC Nulidad y Restablecimiento del Derecho ii) Mediante la Resolución Nº 17740 del 30 de marzo de 2011, se impone una sanción administrativa por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio consistente en una multa de 10 salarios mínimos mensuales legales vigentes, equivalentes a CINCO MILLONES

TRESCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL PESOS MCTE ($5.356.000).

multa de 10 salarios mínimos mensuales legales vigentes, equivalentes a CINCO MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL PESOS MCTE ($5.356.000). iii) Mediante la Resolución N°40729 del 28 de julio de 2011, la Superintendencia de Industria y Comercio resuelve no reponer la Resolución N°17740 del 30 de marzo de 2011 y concede el recurso de apelación interpuesto. iv) A través de la Resolución Nº 53300 del 29 de septiembre de 2011 , al desatar el recurso de alzada, la Superintendencia de Industria y Comercio resuelve confirmar la Resolución N°17740 del 30 de marzo de 2011. El demandante presentó como normas violadas los artículos 2, 6, 13, 29, 83, 123, numeral 8 y 209 constitucionales y el artículo 40 del Decreto 1130 de 1990 y el concepto de violación con sustento en los cargos de falsa motivación e infracción de las normas en que debía fundarse. En primer lugar, refiere que existe una discrepancia entre la realidad fáctica y la motivación del acto, toda vez que la decisión a la petición presentada por el usuario quejoso fue entregada en la dirección por este reportada pero al llegar allí se indicó que habían cambiado de domicilio y por tanto no se había podido entregar la respuesta. Además la empresa dio total favorabilidad a las peticiones del usuario, por lo que obró correcta y diligentemente y por ende la sanción impuesta no es procedente. Considera que la SIC decidió sancionar de forma arbitraria y abiertamente ilegal aduciendo

Además la empresa dio total favorabilidad a las peticiones del usuario, por lo que obró correcta y diligentemente y por ende la sanción impuesta no es procedente. Considera que la SIC decidió sancionar de forma arbitraria y abiertamente ilegal aduciendo que la empresa no otorgó información precisa sobre la oportunidad de presentar recursos contra la decisión emitida, desconociendo las pruebas aportadas en la investigación, lo que indica que aunque la entidad demandada ostenta una facultad discrecional, no puede ser arbitraria, pues desconoce las disposiciones constitucionales y legales. Adicionalmente, la multa impuesta es desproporcional, ya que o corresponde con los hechos investigados y desconoce que la sanción debe ser proporcional y concordante con la naturaleza y gravedad de la falta, que en el presente caso se encuentran establecidas en los artículos 65 y 66 de la Ley 1341 de 2009 y presenta u incremento desmesurado si se compara con sanciones anteriormente impuestas por los mismo hechos a Colombia Móvil.

Concretamente señala: “… aun cuando se menciona que se efectuó un análisis de la naturaleza de la infracción y de la entidad de la garantía socavada, no se detallan puntualmente las razones específicas por las cuales se está incurriendo en una violación más grave frente a supuestos de hecho de igual entidad, iguales fundamentos de derecho, y una misma conducta investigada que habían merecido por parte de la SIC hasta la fecha, la imposición de una multa diez veces menor en la

5Exp. 110013331003 2012 00045 02

Demandante: Colombia Móvil SA ESP

Demandado: SIC

Nulidad y Restablecimiento del Derecho

5Exp. 110013331003 2012 00045 02

Demandante: Colombia Móvil SA ESP

Demandado: SIC Nulidad y Restablecimiento del Derecho expedición de otros actos administrativos que la impuesta a través de la resolución que se impugna.”2

En consecuencia, considera que se vulneró el principio de igualdad y el derecho de defensa al proferirse una sanción que carece de la motivación suficiente respecto de la graduación de la sanción. 1.2. Contestación de la Demanda (Fls. 197 a 203 C1) La Superintendencia de Industria y Comercio presentó escrito de contestación de la demanda oponiéndose a las pretensiones invocadas, por cuanto la empresa sancionada no logró desvirtuar la infracción atribuida en la investigación administrativa y por el contrario se logró demostrar que hubo una violación a lo dispuesto em el artículo 54 de la Ley 1341 de 2009, es decir se acreditó que operó el silencio administrativo positivo a favor del usuario. Señala que se valoraron todas las pruebas recaudadas durante la actuación administrativa incluso la respuesta allegada por la empresa demandante, encontrando que su entrega efectiva se realizó 30 días después de efectuar una recirculación de la notificación, razón por la que se encontró acertada la decisión de imponer una sanción en virtud de los criterios de eficacia de los mecanismos alternos de notificación en materia de servicios de telecomunicaciones y su impacto sobre los derechos de los usuarios, desconociendo así el principio de publicidad que se predica de las notificaciones, aunque la empresa haya manifestado que su verdadera intención era dar alcance a lo pretendido por el usuario,

telecomunicaciones y su impacto sobre los derechos de los usuarios, desconociendo así el principio de publicidad que se predica de las notificaciones, aunque la empresa haya manifestado que su verdadera intención era dar alcance a lo pretendido por el usuario, pero que en todo caso no logran desvirtuar el incumplimiento de la norma. Por tanto, señala que “… independientemente del cumplimiento que de forma extemporánea se haya hecho de las peticiones presentadas por el quejoso, la conducta sancionada se configuró en el tiempo, razón por la cual esta Entidad conforme a sus facultades, procedió a imponer la sanción plasmada en las resoluciones que hoy se demandan.” De este modo, considera que una cosa es el cumplimiento y reconocimiento de la obligación legal que nace del silencio administrativo positivo y otra muy distinta son las sanciones cuando se evidencia una trasgresión a una norma a favor de los usuarios de servicios de comunicaciones.

Puntualmente señaló: “En ningún caso el simple hecho que el operador reconozca los efectos del silencio administrativo positivo inhabilita a la Superintendencia de Industria y Comercio a imponer las correspondientes sanciones por violación directa del artículo 54 de la Ley 1341 de 2009, pues esa hace parte de sus funciones propias como órgano de control y vigilancia (…).

No está de más recordar que lo que se sancionó a través de las Resoluciones demandadas, fue la violación directa del artículo 54 de la Ley 1341 de 2009, situación jurídica y fáctica totalmente

No está de más recordar que lo que se sancionó a través de las Resoluciones demandadas, fue la violación directa del artículo 54 de la Ley 1341 de 2009, situación jurídica y fáctica totalmente distinta, al reconocimiento de los efectos del silencio administrativo positivo que no eximen la responsabilidad, ni borran el cumplimiento del término de 15 días para contestar las peticiones, 2 Folio 21 Cuaderno Principal Nº1 6Exp. 110013331003 2012 00045 02

Demandante: Colombia Móvil SA ESP

Demandado: SIC Nulidad y Restablecimiento del Derecho situación totalmente susceptible de ser sancionada.” Indica que no se expidió el acto administrativo demandado con falsa motivación, por cuanto la responsabilidad de la empresa de no actuar con diligencia en aras de que la respuesta sea conocida quedó demostrada en la actuación administrativa, ya que es obligación del proveedor optar por mecanismos alternativos de notificación y en esa medida, quedó claro que la empresa no respondió la petición del usuario dentro de los términos señalados por el artículo 54 de la Ley 1341 de 2009, conducta que fundamenta de manera clara y precisa la sanción impuesta.

Ahora, en cuanto a la dosimetría de la sanción refiere que acogió lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley 1341 de 2009 y además es una sanción benévola considerando las repetitivas infracciones de la empresa y el monto de 10 SMMLV es sustancialmente inferior al tope establecido por la norma, es decir, 2000 SMMLV. En consecuencia, solicita se desestimen las pretensiones de la demanda ya que los actos

repetitivas infracciones de la empresa y el monto de 10 SMMLV es sustancialmente inferior al tope establecido por la norma, es decir, 2000 SMMLV. En consecuencia, solicita se desestimen las pretensiones de la demanda ya que los actos demandados gozan de presunción de legalidad y fueron expedidos con plena observancia de las normas que regulan el sector. 1.3. Curador Ad Litem del señor Juan Carlos Celis Ariza (Fls. 190 a 194 C1) En su escrito presentado como curador del quejoso que dio origen a la investigación administrativa en discusión, señala que se allana a los hechos y las pretensiones manifestadas en la demanda y queda a la espera del fallo que se profiera en primera instancia. 1.4. Fallo Impugnado de Primera Instancia (Fls. 247 a 255 anv. C1). El Juez de primera instancia mediante sentencia del 31 de mayo de 2017 negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida. Para llegar a la adopción de esa decisión el a quo señaló frente al cargo de falsa motivación que se encuentra acreditado dentro del expediente que la empresa demandante profirió respuesta a la solicitud del usuario el 12 de enero de 2011, es decir, el último día del vencimiento del término que tenía para responder, pero solo hasta el 25 de febrero de 2011 el peticionario recibió la respuesta a su solicitud, lo que claramente configura la infracción del artículo 54 de la Ley 1341 de 2009 pues la norma es clara en

de febrero de 2011 el peticionario recibió la respuesta a su solicitud, lo que claramente configura la infracción del artículo 54 de la Ley 1341 de 2009 pues la norma es clara en establecer que las solicitudes deben ser resueltas dentro de los 15 días hábiles siguientes al recibo de la petición por parte del proveedor. Ahora, señala que aunque aceptara el argumento del proveedor consistente en que se presentó un error por parte de un tercero, lo cierto es que la primera gestión que desplegó el proveedor para dar entrega de la respuesta fue el 14 de enero de 2011, término que se encontraba por fuera de lo previsto por la ley, y aunque fuera proferida la respuesta dentro de los 15 días hábiles estipulados, no fue dada a conocer dentro de ese mismo término, configurándose la infracción imputada. Por tanto, manifiesta que no basta con que el proveedor profiera la respuesta a las 7Exp. 110013331003 2012 00045 02

Demandante: Colombia Móvil SA ESP

Demandado: SIC Nulidad y Restablecimiento del Derecho solicitudes de los usuarios, sino que además es absolutamente necesario que se de a conocer a estos, pues de lo contrario se vulnera su derecho fundamental de petición, ya que perdería su finalidad y naturaleza si se omite informar al peticionario de la decisión tomada, lo cual conculca el principio de publicidad imperante en las actuaciones administrativas para que sean oponibles a terceros.

Por tanto, consideró que no se configuraba la causal invocada, toda vez que las circunstancias de hecho de hecho y de derecho que se aducen en los actos demandados sí

administrativas para que sean oponibles a terceros. Por tanto, consideró que no se configuraba la causal invocada, toda vez que las circunstancias de hecho de hecho y de derecho que se aducen en los actos demandados sí corresponden con la decisión que se adoptó, pues incluso la empresa demandante reconoce el error en la notificación imputándolo a un tercero, por lo que no tiene vocación de prosperidad. Respecto a la dosimetría sancionatoria y la falta de proporcionalidad alegada, refiere que es concordante con la infracción cometida, pues el proveedor socavó de manera grave el derecho del usuario de presentar peticiones. Igualmente, considera que el monto de la multa impuesta constituye un bajo porcentaje del monto máximo que se establece legalmente en la Ley 1341 de 2009, pues corresponde al 0.5% de aquel. Finalmente, no encuentra fundamentos que le permitan disminuir la sanción impuesta y en consecuencia niega este cargo al considerar que tanto la proporcionalidad como la dosimetría de la sanción estuvieron fundamentadas y motivadas en los actos que se acusan. En suma, concluye que no se logró desvirtuar la legalidad de los actos demandados y procede a negar las pretensiones de la demanda. 1.5. Recurso de apelación Interpuesto por la demandante – Colombia Móvil S.A. ESP (Fls. 259 a 276 C1). La sociedad demandante en el recurso de apelación radicado solicita se revoque la sentencia de primera instancia, manifestando que se presentó un desconocimiento de los

(Fls. 259 a 276 C1). La sociedad demandante en el recurso de apelación radicado solicita se revoque la sentencia de primera instancia, manifestando que se presentó un desconocimiento de los señalado en el artículo 66 de la Ley 1341 de 2009, por lo que reitera que se vulneró la dosimetría sancionatoria en los actos demandados, por cuanto no se hizo alusión allí a la gravedad de la falta, el daño producido, reincidencia y proporcionalidad entre la falta y la sanción, lo que evidencia la arbitrariedad en la sanción impuesta por la entidad demandada, que en todo caso no puede abusar ni excederse en el ejercicio de sus facultades. Considera que en el fallo de primera instancia no se analizó el artículo 66 de la Ley 1341 de 2009, invocado en la demanda y durante el proceso, es decir, se evadió por completo del análisis que se realizó con ocasión del problema jurídico formulado. Adicionalmente refiere que no se configuró el silencio administrativo positivo a favor del usuario reiterando los motivos por los cuales la respuesta sólo pudo allegarse hasta el 25 de febrero de 2011, esto es, debido a una información errada dada por el portero de la dirección reportada por el usuario quien indicó que no residía allí y que se había trasladado de domicilio, no obstante, procedió a desplegar de nuevo las labores de recirculación y por ello se pudo entregar la respuesta al usuario, cumpliendo con las disposiciones constitucionales y legales a favor de los usuarios. De igual forma, señala nuevamente que

ello se pudo entregar la respuesta al usuario, cumpliendo con las disposiciones constitucionales y legales a favor de los usuarios. De igual forma, señala nuevamente que 8Exp. 110013331003 2012 00045 02

Demandante: Colombia Móvil SA ESP

Demandado: SIC Nulidad y Restablecimiento del Derecho la respuesta fue favorable a las peticiones del usuario.

Respecto a la proporcionalidad de la sanción indica que debe atender a los presupuestos de i) utilidad y/o finalidad de la sanción; ii) necesidad de la misma y iii) proporcionalidad en sentido estricto, lo cual tampoco fue analizado en la sentencia de primera instancia. En esos términos se presenta el recurso de apelación y solicita se acojan las pretensiones de la demanda.

II. TRÁMITE PROCESAL SURTIDO EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante Auto del 15 de noviembre de 2018 se admitió el recurso de apelación presentado por el apoderado de Colombia Móvil s S.A. ESP, contra la Sentencia del 31 de mayo de 2017

proferida por el Juzgado Cuarenta y Cinco Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., por medio de la cual se negaron las pre