TA CUN - 1100133310102012-00152-01-(25-08-2016)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / SUSTITUCION PENSIONAL – Policía Nacional / CONVIVENCIA SIMULTANEA – Cónyuge y Compañera permanente – Régimen especial de la Fuerza Pública – Marco jurisprudencial – Presupuestos en caso de convivencia simultánea – Al probarse la convivencia simultanea se ordena el reconocimiento de la cuota parte pensional en partes iguales simultánea – Fuente formal – Ley 923 de 2004, Decreto 4433 de 2004, C – 456 de 2015 En el asunto bajo estudio, las demandantes acuden a la jurisdicción contencioso administrativo, para que, previos los trámites de un proceso ordinario dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones No. 2002 de 7 de diciembre de 2010 y 227 de 5 de enero de 2011 por medio de las cuales se dejó en suspenso el 42.50% de la cuota parte de la sustitución pensional del Sr….hasta que sea definido por la autoridad competente. En consecuencia, que se ordene a la entidad demandada a reconocer y pagar a favor de las Sras…. –en calidad de cónyuge supérstitey…–en calidad de compañera permanentela sustitución pensional prevista en el art. 11 del Decreto 4433 de 2004 vigente para la época del deceso del causante, esto es, 29 de julio de 2010. En ese orden, se encuentra que los testimonios tienen la virtud de probar el

pensional prevista en el art. 11 del Decreto 4433 de 2004 vigente para la época del deceso del causante, esto es, 29 de julio de 2010. En ese orden, se encuentra que los testimonios tienen la virtud de probar el supuesto de hecho que se persigue en la medida que en primer lugar, por su cercanía con la pareja son testigos directos de su relación, adicionalmente, al ser preguntados sobre las condiciones de convivencia, respondieron de manera completa, explicando las situaciones de tiempo, modo y lugar que fundamentan su dicho. No pasa inadvertido la Sala, que además de la convivencia, existía una dependencia económica entre el causante y la Sra…., luego, siendo uno de los fines de la prestación reclamada evitar que las personas allegadas al trabajador y beneficiarias del producto de su actividad laboral queden por el simple hecho de su fallecimiento en el desamparo o la desprotección, sería contrario al ordenamiento jurídico negarle la prestación reclamada. Por lo expuesto, la Sala concluye que la compañera permanente, Sra….–en su calidad de compañera permanente-, contrario sensu a lo expuesto por la apelante, si demostró la convivencia con el causante. Así mismo, resulta claro que de conformidad con la sentencia de primera instancia, la Sra.…. –en su calidad de cónyuge supérstitetambién convivió con el causante y prueba de ello son los testimonios reseñados líneas arriba. Luego, teniendo en cuenta que tanto la Ley 923 de 2004 como su decreto reglamentario, esto es, Decreto 4433 de 2004 en

testimonios reseñados líneas arriba. Luego, teniendo en cuenta que tanto la Ley 923 de 2004 como su decreto reglamentario, esto es, Decreto 4433 de 2004 en concordancia con la sentencia C 456 de 2015 señalaron que en caso de convivencia simultánea en los últimos cinco (5) años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente ambas serán las beneficiarias de la sustitución de la asignación de retiro, la Sala concluye, que en efecto, las dos demandantes tienen derecho a la cuota parte pensional suspendida por la Policía Nacional. En conclusión, teniendo en cuenta que las demandantes probaron la convivencia simultánea con el causante, en su calidad de cónyuge y compañera permanente, ambas tienen derecho a la cuota parte suspendida en los términos previstos en la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004. En virtud de lo expuesto, se confirmará la sentencia de primera instancia por medio de la cual se declaró la nulidad de los actos administrativos acusados y se ordenó el reconocimiento de laNULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 110133350162012-00152-01 cuota parte pensional suspendida en cuantía del 50% para cada una de las demandantes.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN E Bogotá, veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016)

demandantes.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN E Bogotá, veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016)

MAGISTRADA PONENTE: DRA. PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 177

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: MARTHA CECILIA BERNAL Y SONIA MORALES BARRERA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL REFERENCIA: 1100133310102012-00152-01

TEMAS: RÉGIMEN ESPECIAL DE LA FUERZA PÚBLICA/ SUSTITUCIÓN

PENSIONAL/ DECRETO 4433 DE 2004/ DECLARACIONES EXTRA

PROCESO/ MÉRITO PROBATORIO/ CONVIVENCIA SIMULTANEA

DECISIÓN: CONFIRMA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en contra del fallo de primera instancia proferido el 7 de abril de 2014, mediante el cual el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión de Bogotá resolvió acceder a las pretensiones y ordenar que se pague la cuota parte pensional suspendida en cuantía del 50% para cada una de las demandantes (en calidad de cónyuge supérstite y compañera permanente)

I. ANTECEDENTES

1.1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

pensional suspendida en cuantía del 50% para cada una de las demandantes (en calidad de cónyuge supérstite y compañera permanente)

I. ANTECEDENTES 1.1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo -en lo sucesivo CCA-, las Sras.

Martha Cecilia Bernal y Sonia Morales Barrera actuando en su calidad de cónyuge 2NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 110133350162012-00152-01 supérstite y compañera permanente respectivamente, formularon demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosa juzgada, se acceda a las pretensiones y condenas que se resumen en declarar la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales se dejó en suspenso el reconocimiento y pago de la cuota pensional de sobrevivientes del Intendente Jefe –IJSr. José Elkin Estrada Álvarez y que en consecuencia, se ordene a la entidad pagar en partes iguales la precitada prestación. 1.2. LOS HECHOS DE LA DEMANDA - De conformidad con la narración de hechos expuestos en la demanda, se tiene que el Sr. Estrada Álvarez José Elkin ingresó a la Policía el 1 de mayo de 1986 y su retiro se produjo mientras fungía como Intendente Jefe el 29 de julio de 2010 por muerte en servicio activo.

tiene que el Sr. Estrada Álvarez José Elkin ingresó a la Policía el 1 de mayo de 1986 y su retiro se produjo mientras fungía como Intendente Jefe el 29 de julio de 2010 por muerte en servicio activo. - Las demandantes, en calidad de cónyuge supérstite y compañera permanente, solicitaron a la Policía Nacional la sustitución de la cuota parte pensional - del 42.50% - que fue suspendida por la entidad. - Explican entonces, que la Sra. Martha Cecilia Bernal Pineda se presentó en calidad de cónyuge supérstite y en nombre y representación de sus tres hijos menores, mientras que la Sra. Sonia Morales Barrera se presentó en calidad de compañera permanente. - Se afirma que el causante tuvo tres hijos con la cónyuge supérstite y un hijo con la compañera permanente. - De conformidad con lo expuesto, el causante convivió simultáneamente con las demandantes durante el periodo comprendido entre el 18 de junio de 1998 al 29 de julio de 2010, fecha en que falleció, es decir, por más de 12 años. - A juicio de las demandantes, el causante mantuvo por varios años ocultas las relaciones con las dos familias, en ese orden, ambas reclamantes se consideraban las únicas beneficiarias en la medida que desconocían la existencia de la otra. - Explican que en ambas relaciones, el causante mantuvo convivencia ininterrumpida y adicionalmente, existió lazos de auxilio, socorro, ayuda, amor y solidaridad hasta el día de la muerte del Sr. José Elkin Estrada. - Sostienen que de conformidad con la Resoluciones No. 002002 de 7 de

ininterrumpida y adicionalmente, existió lazos de auxilio, socorro, ayuda, amor y solidaridad hasta el día de la muerte del Sr. José Elkin Estrada. - Sostienen que de conformidad con la Resoluciones No. 002002 de 7 de diciembre de 2010 y confirmatoria 00227 de 5 de enero de 2011 se reconoció parte de la compensación por muerte a los hijos y así mismo, se reconoció la cuota de sustitución de la asignación de retiro que devengaba 3NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 110133350162012-00152-01 el actor. No obstante lo anterior, al existir un conflicto entre cónyuge y compañera permanente la entidad demandada dejó en suspenso la cuota parte restante. - Posteriormente, esto es, el 5 de enero de 2011 se expidió la Resolución No. 00227 de 5 de enero de 2011 mediante la cual se confirmó el precitado acto administrativo. - Aunque las demandantes acudieron ante la Procuraduría General de la Nación con el fin de conciliar el litigio propuesto, la Policía Nacional a través de su Comité de Conciliación se rehusó a conciliar bajo el fundamento que la compañera permanente carece de legitimación en la causa por activa. - Adicionalmente, el Comité de Conciliación de la Policía Nacional señaló unos requisitos que jamás le pidió a la compañera permanente en los actos administrativos acusado. En su criterio, la entidad le “hizo inferir a la compañera permanente” que su calidad solo la puede establecer mediante

unos requisitos que jamás le pidió a la compañera permanente en los actos administrativos acusado. En su criterio, la entidad le “hizo inferir a la compañera permanente” que su calidad solo la puede establecer mediante los requisitos previstos en la Ley 979 de 2005 1, lo cual viola a todas luces, el debido proceso y el derecho de defensa. - Concluye que “bajo el criterio de justicia y equidad y, que la finalidad de la sustitución pensional es evitar que las personas que forman parte de la familia de dependían económicamente de lo que les daba el causante queden sumergidos en desamparo económico y abandono, es procedente que se de la pensión de sobrevivientes en la cuota que las señoras MARTHA BERNAL Y SONIAL MORALES dispongan.” 1.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN De una lectura integral del acápite numero V de la demanda, se establece que el cargo que vicia los actos administrativos de ilegalidad, a criterio de las demandantes es que se infringieron las normas en que debió fundarse. En ese orden, explicó que el acto administrativo contraría los artículos 13, 42 y 48 de la Constitución Política, el literal b del art. 13 de la Ley 797 de 2003 que fue declarado exequible y reproducido literalmente en la Ley 923 de 2004 y en el Decreto 4433. 1.4 CONTESTACIÓN DE LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA

NACIONAL

declarado exequible y reproducido literalmente en la Ley 923 de 2004 y en el Decreto 4433. 1.4 CONTESTACIÓN DE LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA

NACIONAL

1Por medio de la cual se modifica parcialmente la Ley 54 de 1990 y se establecen unos mecanismos ágiles para demostrar la unión marital de hecho y sus efectos patrimoniales entre compañeros permanentes.

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Explicó que una vez ocurrido el deceso del Sr. Intendente Estrada Vélez José Elkin la entidad demandada en cumplimiento a la ley procedió a hacer el reconocimiento de la pensión a los menores hijos quienes se encuentran representados por las demandantes. Agregó que teniendo en cuenta que se acercaron a reclamar la cuota parte correspondiente las dos demandantes, la entidad dio aplicación al art. 106 del Decreto 1091 de 1995 según el cual cuando se presente controversia jurídica sobre el reconocimiento de la sustitución de la pensión, la cuota se suspenderá hasta tanto se tenga pronunciamiento judicial. Adujo que de conformidad con “ la Ley 979 de 2005 en su artículo 2 dispone que la existencia de unión marital de hecho entre compañeros permanentes, se declarará por cualquiera de los siguientes mecanismos: escritura pública por mutuo consentimientos de los compañeros permanentes, acta de conciliación suscrita por los compañeros permanentes (las cuales no se aportaron), o sentencia judicial, la cual brilla por su ausencia”. Trajo a colación un extracto de una sentencia proferida por el Consejo de Estado 2

los compañeros permanentes (las cuales no se aportaron), o sentencia judicial, la cual brilla por su ausencia”. Trajo a colación un extracto de una sentencia proferida por el Consejo de Estado 2 según la cual “ la prueba testimonial recibida extra proceso sin citación y asistencia de la parte contra la cual se aduce, se advierte que ella carece por completo de eficacia probatoria cuando no ha sido ratificada en el proceso en el cual se pretende hacer valer, por el mismo testigo y previo el juramento de ley, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 229, 298, 299 del Código de Procedimiento Civil, salvo que esté destinada a servir de prueba sumaria en los casos en lo que la ley autoriza la aducción de este medio probatorio (…)” Concluyó al respecto, que la las declaraciones extra proceso arrimadas por la compañera permanente no pueden ser tenidas en cuenta como prueba de esa relación y que en consecuencia, no se acreditó la titularidad sobre el derecho. Con fundamento en todo lo expuesto, solicitó negar las pretensiones de la demanda.

II. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 7 de abril de 2014, el juzgado Tercero Administrativo de Descongestión de Bogotá accedió a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad de los actos acusados y ordenó reconocer a favor de las demandantes en partes iguales la cuota parte de la sustitución pensional que había sido suspendida por la demandada.

Con fundamento en el literal c) del art. 69 del Decreto 1029 de 1994 señaló en primer lugar que en efecto, los beneficiarios del causante tienen derecho a una pensión mensual en la medida que el Intendente Jefe José Elkin Estrada Álvarez

Con fundamento en el literal c) del art. 69 del Decreto 1029 de 1994 señaló en primer lugar que en efecto, los beneficiarios del causante tienen derecho a una pensión mensual en la medida que el Intendente Jefe José Elkin Estrada Álvarez murió en actividad y prestó sus servicios a la institución por más de 25 años. En segundo lugar, con fundamento en el art. 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004 según el cual, en caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes 2 Consejo de Estado. Sección Tercera. CP. Mauricio Fajardo Gómez. Abril 28 de 2010 Rad. 68001231500019970002300(17995) 5NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 110133350162012-00152-01 del fallecimiento del causante entre un cónyuge o compañero permanente la pensión se dividirá entra ellas en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido, resolvió ordenar el reconocimiento de la prestación reclamada entre las dos demandantes –cónyuge supérstite y compañera permanente-. El a quo a partir de las declaraciones extra proceso y los testimonios recaudados en el proceso judicial determinó que tanto la Sra. Martha Cecilia Pineda como la Sra. Sonia Morales acreditaron la convivencia con el causante durante los cinco años anteriores a su muerte. En consecuencia, ordenó el reconocimiento de la prestación reclamada en favor de las dos. En sus palabras concluyó:

Sra. Sonia Morales acreditaron la convivencia con el causante durante los cinco años anteriores a su muerte. En consecuencia, ordenó el reconocimiento de la prestación reclamada en favor de las dos. En sus palabras concluyó: “Así las cosas, el Despacho deduce que el extinto Intendente Jefe ® mantuvo lazos afectivos y de convivencia de manera simultánea con la señora Martha Cecilia Bernal Pineda y con la Sra. Sonia Morales Barrera, razón por la cual se hace necesario realizar el reconocimiento en igual porcentaje para cada una de ellas sobre el monto del cincuenta por ciento (50%) del porcentaje dejado en suspenso de la pensión de sobrevivientes y las partidas computables para cada una de ellas, por las razones indicadas anteriormente.” Con fundamento en lo expuesto, accedió a las pretensiones de la demanda.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Oportunamente la parte demandada presentó recurso de apelación buscando que se revoque la sentencia proferida el 7 de abril de 2014, bajo los siguientes argumentos (folios 198-202): Indicó que la compañera permanente debió demostrar mediante los medios idóneos ante la entidad, su calidad. Sin embargo, no lo hizo por cuanto tres declaraciones extra juicio, se surtieron sin citación y asistencia de la accionada, violándose de esta forma el debido proceso en la recepción de la prueba.

Respecto a lo expuesto, anotó que de conformidad con la tesis del H. Consejo de Estado3 la prueba testimonial recibida sin citación y asistencia de la parte contra la cual se aduce la prueba, carece por completo de eficacia probatoria. Explicó que si

Estado3 la prueba testimonial recibida sin citación y asistencia de la parte contra la cual se aduce la prueba, carece por completo de eficacia probatoria. Explicó que si bien es cierto, al despacho acudieron dos testigos por parte de cada una de las actoras, también lo que es que no se dio cumplimiento con la ratificación de que tratan los artículos ibídem, conllevando lo anterior a la falta de soporte suficiente probatorio para determinar la convivencia simultánea de las actoras con el policial fallecido. Por lo expuesto, solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia.

IV. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

3 Ibídem.

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Al recurso se le dio el trámite del artículo 212 del CCA, así: a través de auto de 18 de julio de 2014 (folio 213) el tribunal admitió la apelación. Con auto de 31 de julio de 2014 (Fl. 220) se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión por el término de diez (10) días. Vencido éste, se corrió traslado al Ministerio Público para que emitiera el respectivo concepto. Las partes presentaron sus alegatos dentro del término oportuno y por su parte, el Ministerio Público se abstuvo de rendir concepto dentro del asunto de la referencia 4.1. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA 4.1.1. Parte demandada (Folios 221-223) En esta instancia, la parte demandada señaló que los jueces de familia son

4.1. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA 4.1.1. Parte demandada (Folios 221-223) En esta instancia, la parte demandada señaló que los jueces de familia son aquellos que tienen la competencia para pronunciarse sobre el ramo de la familia y demás temas afines a la misma. Consideró entonces, que el despacho de primera instancia carecía de competencia para pronunciarse en el sentido de reconocer y/o declarar la supuesto unión marital de hecho o lo que fue lo mismo, concluir que una de las demandantes era la compañera permanente del occiso y en consecuencia, reconocerle la prestación social de sustitución. Agregó que al asunto, no se aportaron los documentos que describe la Ley 797 de 2005 y que permiten tener como cierta la existencia de una unión marital de hecho entre dos personas. No obstante, el a quo de manera errada consideró que las “simples declaraciones” suplían los mecanismos descritos en la norma para probar o constituir ese estado legal. Por lo expuesto, solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia en su totalidad y que se nieguen las pretensiones de la demanda. 4.1.2. Parte demandante (Folios 232-244) Solicitaron que se confirme la sentencia de primera instancia con fundamento en los siguientes argumentos: Respecto de las pruebas documentales señalaron que se acreditó que las demandantes reclamaron la sustitución como quiera que aceptaron la convivencia con el causante de la una y de la otra. Respecto a las declaraciones extra juicio indicaron que ambas declararon la convivencia real y efectiva con el causante no menor a cinco años y que producto de esa relación

aceptaron la convivencia con el causante de la una y de la otra. Respecto a las declaraciones extra juicio indicaron que ambas declararon la convivencia real y efectiva con el causante no menor a cinco años y que producto de esa relación procrearon sus hijos. Adicionalmente, de esas declaraciones se pudo concluir que existió convivencia simultánea, con amor, afecto, ayuda y auxilio. En su criterio, tales declaraciones si tienen valor probatorio de conformidad con el art. 10 de la Ley 446 de 1998. Adicionalmente, efectuó una breve reseña de los testimonios judiciales practicados para concluir que la convivencia simultánea se encontraba debidamente acreditada. Agregó un análisis relativo a la obligatoriedad del precedente para los operadores 7NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 110133350162012-00152-01 jurídicos y refirió además algunos pronunciamientos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

5.1. COMPETENCIA.

De conformidad con lo establecido en los artículos 133 del CCA, este Tribunal Administrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto dentro del proceso de referencia, por ser el superior jerárquico del Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión de Bogotá, por lo que procede a resolver de fondo.

5.2. EL PROBLEMA JURÍDICO.

El problema jurídico se contrae a determinar si en el caso de autos se acreditó la convivencia entre la Sra. Sonia Morales Barrera –en su calidad de compañera

de fondo.

5.2. EL PROBLEMA JURÍDICO.

El problema jurídico se contrae a determinar si en el caso de autos se acreditó la convivencia entre la Sra. Sonia Morales Barrera –en su calidad de compañera permanentecon el causante. Posteriormente, se revisará si en efecto, existió convivencia simultánea del causante con la compañera permanente y con la cónyuge supérstite y en consecuencia, se establecerá si ambas tienen derecho a percibir la cuota parte de la sustitución pensional en los términos previstos en el art. 3 de la Ley 923 de 2004 y el art. 11 del Decreto 4433 de 2004. Finalmente, se responderá si se debe revocar, modificar o confirmar la providencia apelada. 5.3. TESIS DE LA SALA De conformidad con el acervo probatorio que reposa en el expediente, la Sala concluye que en efecto se acreditó la convivencia entre la Sra. Sonia Morales Barrera y el causante, Sr. José Elkin Estrada Álvarez. Ello como quiera que si bien, las declaraciones extra proceso arrimadas carecen de valor probatorio en la medida que no fueron ratificadas y adicionalmente, no pueden ser incorporadas al asunto como prueba sumaria en tanto el ordenamiento jurídico no lo habilita, los testimonios judiciales que constituyen plena prueba, dan cuenta de manera coherente, fundada y completa de la convivencia que existió entre la precitada

pareja.

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En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que con las pruebas recaudadas se puede establecer la convivencia simultánea del causante, tanto con la compañera permanente como con la cónyuge supérstite, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia por medio la cual se declaró la nulidad de los actos administrativos acusados, y se ordenó el reconocimiento de la sustitución pensiona a favor de ambas demandantes en partes iguales. 5.4 Los argumentos que respaldan la tesis expuesta son los siguientes: 5.4.1 MARCO NORMATIVO - RÉGIMEN ESPECIAL DE LA FUERZA PÚBLICA Antes de abordar el fondo del asunto es preciso señalar que el tema que nos ocupa se deberá resolver mediante la aplicación de normas especiales y no del sistema general de pensiones Ley 100 de 1993. Ello atendiendo la calidad del causante quien se pensionó como Sargento Segundo del Ejército Nacional. Al respecto, así lo ha dejado claro la H. Corte Constitucional: “La Corte ha reconocido que con fundamento en los artículos 150, numeral 19, literal e), 217 y 218 del Texto Superior, los miembros de la fuerza pública tienen derecho a un régimen prestacional especial, en razón al riesgo latente que envuelve la función pública que prestan y desarrollan. Es claro que la existencia de un régimen especial para los miembros de la fuerza pública, no sólo tiene su fundamento constitucional en la consagración expresa de los artículos 150, numeral 19, literal e), 217 y 218 del

pública que prestan y desarrollan. Es claro que la existencia de un régimen especial para los miembros de la fuerza pública, no sólo tiene su fundamento constitucional en la consagración expresa de los artículos 150, numeral 19, literal e), 217 y 218 del Texto Superior, sino también en la diversidad de vínculos jurídicos para acceder a la función pública y que, sin lugar a dudas, conducen a una distinta nominación del empleo, de la categoría del servidor y de la naturaleza de sus funciones, que lógicamente conllevan al señalamiento de un régimen salarial y prestacional distinto.” En ese orden, si bien antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 de igual manera la fuerza pública gozaba de un régimen especial previsto en los Decretos Ley 1211, 1212, 1213 y 1214 de 1990, los cuales fueron proferidos por el Presidente de la República, en uso de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 66 de 1989, posteriormente, se restructuró el régimen con observancia de la competencia concurrente –ejecutivo y legislativopara la definición de los regímenes salariales y prestacionales prevista en la Constitución Política de 1991. Así fue, como de conformidad con lo previsto en el literal e) del art. 150 de la Constitución Política de 1991 el Congreso de la República expidió la ley marco del régimen especial de la Fuerza Pública, esto es, Ley 923 de 2004 que posteriormente fue reglamentado por el Presidente de la República mediante el

régimen especial de la Fuerza Pública, esto es, Ley 923 de 2004 que posteriormente fue reglamentado por el Presidente de la República mediante el Decreto 4433 de 2004 que contiene las pautas y disposiciones necesarias para la asignación prestacional. Este acto administrativo es el que guía el presente caso, 9NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 110133350162012-00152-01 teniendo en cuenta que para la fecha del deceso del causante, esto es, 22 de septiembre de 2011 se encontraba vigente. - LEY 923 DE 2004 “MARCO PENSIONAL Y DE ASIGNACION DE RETIRO DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA Artículo 3°. Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: (…) En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco (5) años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá

esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al numeral 3.7.1 en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco (5) años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente.

NOTA: El texto en cursiva fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-456 de 2015, entendiéndose que también son beneficiarios de la pensión de sobreviviente, de invalidez y de la situación de la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, la compañera o el compañero permanente del causante y que dicha pensión o sustitución se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el difunto. 3.8. Las asignaciones de retiro, las pensiones de invalidez de los miembros de la Fuerza Pública y su sustitución, así como las pensiones de sobrevivientes en ningún caso serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente. La sustitución de la pensión será igual a lo que venía disfrutando el titular, con excepción de los porcentajes adicionales para quienes se pensionen a partir de la vigencia de la presente Ley. En todo caso, la asignación mensual de retiro de los soldados

porcentajes adicionales para quienes se pensionen a partir de la vigencia de la presente Ley. En todo caso, la asignación mensual de retiro de los soldados profesionales no podrá ser inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” - DECRETO 4433 DE 2004 “Artículo 11. Orden de beneficiarios de pensiones por muerte en servicio activo. Las pensiones causadas por la muerte del personal de Oficiales, Suboficiales y Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, y Alumnos de las escuelas de formación, en servicio activo, serán reconocidas y pagadas en el siguiente orden: 11.1 La mitad al cónyuge o compañero (a) permanente sobre