TA CUN - 110013331011201100069-01-(07-07-2016)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / SANCION

MORATORIA – Cesantías / MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Y

OTRO – Cargo docente / PRESTACIONES SOCIALES DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRETACIONES SOCIALES – Creación del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – Régimen salarial y prestacional del personal docente – Término para el pago oportuno de las cesantías – Desarrollo jurisprudencial – Confirma sentencia que accedió a las pretensiones de la demanda – Fuente formal – Ley 244 de 1995, Ley 1071 de 2006, Ley 91 de 1989, Decreto 2831 de 2005. La Ley 91 de 1989, que regula entre otros aspectos, el relacionado con el régimen salarial y prestacional del personal docente, contiene las siguientes reglas: - Para el personal que venía vinculado con anterioridad a la expedición de la ley, esto es, al 29 de diciembre de 1989, conserva el régimen prestacional que venían gozando en la respectiva entidad territorial. - Para los vinculados a partir del 1 de enero de 1990, las prestaciones económicas y sociales se rigen " por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro ", con las excepciones consagradas en dicha ley. Conforme la anterior, se concluye que el régimen prestación de los docentes

1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro ", con las excepciones consagradas en dicha ley. Conforme la anterior, se concluye que el régimen prestación de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden Nacional. Del procedimiento establecido en el Decreto 2831 de 2005. De acuerdo a lo expuesto por la recurrente se tiene que el Presidente de la República en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las conferidas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y el artículo 16 de la Ley 91 de 1989, profiere el Decreto No. 2831 de 2005, mediante el cual se reglamentó el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, estableciendo en su capítulo II el trámite para el reconocimiento de prestaciones sociales económicas a cargo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio así:… Como se observa (i) se trata de un procedimiento administrativo aplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para la liquidación y pago de las prestaciones sociales (ii) que implica el desarrollo de competencias compartidas entre diversas entidades, pues conlleva el despliegue de actividades y trámites tanto por parte de las Secretarías de Educación de las entidades territoriales certificadas, como por

implica el desarrollo de competencias compartidas entre diversas entidades, pues conlleva el despliegue de actividades y trámites tanto por parte de las Secretarías de Educación de las entidades territoriales certificadas, como por la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo, en este caso la Fiduciaria La Previsora S.A. La norma reglamenta el término para el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales de los decentes: a) dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud por parte del peticionario, la entidad territorial a la que pertenezca el docente deberá e laborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, a la sociedad fiduciaria, b) Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o no, c) unaAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013331011201100069-01

Actor: Manuel Antonio González Olaya

Pág. No. 2 vez aprobado el proyecto de liquidación por parte de la sociedad fiduciaria el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribe el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones y d) una vez ejecutoriado el acto y dentro de los tres días siguientes a que estos se encuentren en firme, se remite para la sociedad fiduciaria para su pago. Como se observa la norma no establece un plazo en que la entidad que maneja los recursos del Fondo cancele la prestación. El término para el pago oportuno de cesantía de la Ley 1071 de 2006. En cuanto al procedimiento que debe surtir la Administración para la

Fondo cancele la prestación. El término para el pago oportuno de cesantía de la Ley 1071 de 2006. En cuanto al procedimiento que debe surtir la Administración para la liquidación del auxilio de cesantías definitivas, la Ley 244 de 1995 dispuso: “ARTÍCULO 1°. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley. PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar. Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo”. Una vez proferida la Resolución de liquidación de la cesantía, el artículo 2° ibídem, establece que el pago se efectuará dentro del siguiente término legal: “ARTÍCULO 2°. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías

Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.” A su vez, el artículo 2° de la Ley 244 de 1995, prevé la sanción moratoria en el pago de la cesantía definitiva, en caso de incumplirse los términos legales, así: “PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste.” La Ley 1071 de 2006 “por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”, extendió la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales, pues la anterior normativa únicamente la previó para las definitivas. Así, se dispuso:…Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013331011201100069-01

Actor: Manuel Antonio González Olaya

Pág. No. 3 A partir de las consideraciones normativas expuestas, se tiene que a partir del 31 de julio de 2006, la sanción moratoria aplica no sólo respecto de las cesantías definitivas sino que cobija también las parciales que soliciten los

Pág. No. 3 A partir de las consideraciones normativas expuestas, se tiene que a partir del 31 de julio de 2006, la sanción moratoria aplica no sólo respecto de las cesantías definitivas sino que cobija también las parciales que soliciten los servidores públicos. De donde, no hay lugar a exigir el retiro del servidor público. De estas disposiciones, se tiene una reglamentación para el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado: a) dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación por parte del peticionario, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento deberá expedir la resolución correspondiente y b) la entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir del cual, quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de la prestación, para cancelarla. Por ello todo empleador está en la obligación de consignar el valor de esta prestación social dentro de los términos legalmente establecidos, so pena de incurrir en una sanción moratoria. Así las cosas, los educadores públicos se rigen por el régimen general en materia prestacional, por lo que la parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, rige en forma directa el reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que no asiste razón al recurrente cuando afirma que la sanción se aplica por “extensión”. Por lo expuesto, la Sala concluye que la

docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que no asiste razón al recurrente cuando afirma que la sanción se aplica por “extensión”. Por lo expuesto, la Sala concluye que la entidad demandada tenía un plazo de 15 días hábiles para expedir el acto de liquidación y una vez en firme 45 días hábiles para pagar, de lo contrario procede la sanción de “un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago”. En suma la Sala considera que los argumentos de impugnación no se encuentran llamados a prosperar, razón por la cual confirmará la sentencia de primera instancia en la que se accedió a las súplicas de la demanda, como quiera que la entidad no pagó las cesantías en el término previsto para el efecto. Tribunal Administrativo de Cundinamarca Subsección F Magistrada Ponente: Patricia Salamanca GalloAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013331011201100069-01

Actor: Manuel Antonio González Olaya

Pág. No. 4 Bogotá D.C., siete (7) de julio de dos mil dieciséis (2016)

Accionante : Manuel Antonio González Olaya Demandado : Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduprevisora Expediente : 110013331011201100069-01

Acción : Nulidad y Restablecimiento del Derecho Procede la Sala a resolver el recurso de apelación (f. 107) interpuesto por la parte accionada contra la sentencia proferida el 30 de agosto de 2013

Acción : Nulidad y Restablecimiento del Derecho Procede la Sala a resolver el recurso de apelación (f. 107) interpuesto por la parte accionada contra la sentencia proferida el 30 de agosto de 2013

(f. 91 s.) por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A, MANUEL ANTONIO GONZÁLEZ OLAYA, a través de apoderado judicial, solicitan se declare la nulidad de los Oficios Nos. S-2009-154121 del 2 de diciembre de 2009 y S-2010-088095 del 15 de junio de 2010, por medio de los cuales el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, por falta de consignación oportuna de cesantías.

A título de restablecimiento del derecho, solicitan se condene a la Entidad demandada a reconocer y cancelar el equivalente a un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías, tomando como base el salario acreditado, por concepto de la indemnización moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 y la Ley 91 de 1989, sumas que deberán ser actualizadas conforme el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. Finalmente, solicita que se ordene al Fondo a dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo y se condene en costas y agencias en derecho.

Finalmente, solicita que se ordene al Fondo a dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo y se condene en costas y agencias en derecho.

2. HechosAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013331011201100069-01

Actor: Manuel Antonio González Olaya

Pág. No. 5 Refiere el apoderado que la actora se vinculó a la entidad el 28 de agosto de 1981 y se retiró del servicio por reconocimiento de pensión de invalidez el 2 de mayo de 2007, por lo que radicó el 27 de junio de 2007 ante el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, la que fue reconocida mediante la Resolución No. 6172 del 9 de noviembre de 2007 y canceladas hasta el 24 de diciembre de 2007; incumpliendo el plazo de 60 días que da la norma para el pago del derecho. Señala que el 25 de noviembre de 2009 solicitó al Fondo el pago de la indemnización moratoria, pero mediante oficio del 2 de diciembre del mismo año se le informó que la petición fue remitida a la Fiduprevisora por competencia; al no obtener respuesta requirió el 28 de mayo de 2010, logrando que se diera respuesta a través del oficio del 15 de junio de 2010 negando el derecho reclamado.

3. Normas Violadas y Concepto de la Violación

logrando que se diera respuesta a través del oficio del 15 de junio de 2010 negando el derecho reclamado.

3. Normas Violadas y Concepto de la Violación Estima como violados el preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 23, 25, 53, 58, 228 y 336 de la Constitución; Ley 1071 de 2006 artículo 5; Ley 244 de 1995; Decreto 3135 de 1968 artículo 41 y Decreto 1848 de 1969 artículo 102.

El apoderado del demandante señala que la entidad no ha permitido que se garantice el derecho al pago oportuno de las cesantías, al haber incurrido en mora en el pago al negarse la indemnización contemplada en la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006. Considera que es procedente el pago de indemnización por pago tardío de las cesantías de acuerdo a jurisprudencia del Consejo de Estado, transcribe apartes de la sentencia del 12 de diciembre de 2002, del Consejero Jesús María Lemos Bustamante, en la que fija la forma como se debe reconocer la sanción moratoria.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013331011201100069-01

Actor: Manuel Antonio González Olaya

Pág. No. 6

4. Contestación de la Demanda El apoderado judicial de la parte accionada contestó la demanda en los siguientes términos (f. 68 s.): Sostiene que conforme a la competencia y las disposiciones del Decreto 2831 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las

siguientes términos (f. 68 s.): Sostiene que conforme a la competencia y las disposiciones del Decreto 2831 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se efectúa a través de las Secretarías de Educación de la entidad territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces. Explica el procedimiento para el trámite de las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, por parte de la Secretaría de Educación de la entidad territoriales certificadas, para concluir que el Ministerio de Educación Nacional no tiene injerencia en ese procedimiento, por lo que, no debe ser vinculada como parte demandada. Argumenta que la sanción que contempla el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 no se hace extensiva al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Propone las excepciones de “falta de legitimación en la causa por pasiva”, “ausencia agotamiento de requisito de procedibilidad”, “presunción de legalidad” prescripción” y “genérica”.

5. La sentencia recurrida El Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá en sentencia de 30 de agosto de 2013 (f. 91 s.), accedió a las pretensiones de la demanda y en consecuencia condenó a la entidad demandada a reconocer y pagar al actor la indemnización moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, entre el 2 de octubre de 2007 hasta el 24 de diciembre de 2007, fecha en que se pagó las cesantías definitivas.

demandada a reconocer y pagar al actor la indemnización moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, entre el 2 de octubre de 2007 hasta el 24 de diciembre de 2007, fecha en que se pagó las cesantías definitivas. El a quo respecto del asunto objeto de la litis transcribe sentencia del Consejo de Estado de 2010, sobre la evolución del régimen de las cesantías,Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013331011201100069-01

Actor: Manuel Antonio González Olaya

Pág. No. 7 para concluir que existen tres régimen del auxilio, el de liquidación retroactiva, el de los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro y el de los pertenecientes a fondos privados. Luego, se refiere a la sanción por mora en el pago de las cesantías, indicando que desde la Ley 50 de 1990, se puede aplicar la sanción a la entidad que incumpla con la obligación de consignar el valor de la prestación en los fondos privados dentro del término de legal”, por lo que, una vez acreditada la mora del empleador en la consignación, habrá lugar al reconocimiento de la sanción, según el artículo 99 de la ley en cita. Manifiesta que mediante la Ley 244 de 1995, “ se fijan los términos para el pago oportuno de las cesantías para los servidores públicos y se establece sanciones”, norma que fue modificada por la Ley 1071 de 2006 y los artículos 4 y 5 se fija el término para el pago del auxilio y la mora, resaltando el plazo

sanciones”, norma que fue modificada por la Ley 1071 de 2006 y los artículos 4 y 5 se fija el término para el pago del auxilio y la mora, resaltando el plazo indicado en la disposición para efectuar el desembolso por parte de la entidad, esto es, 15 días contados a partir de la petición para expedir la resolución de reconocimiento, 5 días de ejecutoria y 45 días para efectuar el pago, para un total 65 días, con los cuales cuenta la Administración para éste procedimiento; posición que apoya con pronunciamiento del Consejo de Estado del 8 de mayo de 2008 rad. 1999-030201 y del 20 de febrero de 2011 con ponencia del Consejero Gustavo Gómez Aranguren rad. 2005-02156-01. Expone la instancia que el actor radicó solicitud de las cesantías definitivas el 27 de junio de 2007 y que la Entidad demandada a través de la Resolución No. 6172 del 9 de noviembre de 2007 reconoció el auxilio, el cual canceló el 24 de diciembre de 2007, de donde se desprende que no se cumplió el plazo previsto en las Leyes 244 de 1995 y 1017 de 2006, por cuanto el reconocimiento y pago de las cesantías debió realizarse en las siguientes fechas: hasta el 19 de julio de 2007 expedir la Resolución de liquidación y efectuar la consignación a más tardar el 2 de octubre del mismo año, lo que no ocurrió, configurándose a favor del demandante mora en el pago, lo que da derecho al reconocimiento de “un día de salario por cada día

liquidación y efectuar la consignación a más tardar el 2 de octubre del mismo año, lo que no ocurrió, configurándose a favor del demandante mora en el pago, lo que da derecho al reconocimiento de “un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago”, en consecuencia, ordena el pago de la sanción por mora por pago tardío de las cesantías entre el 2 de octubre de 2007 hasta el 24 de diciembre del mismo año.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013331011201100069-01

Actor: Manuel Antonio González Olaya

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6. El Recurso de Apelación Inconforme con la sentencia, la Entidad accionada presentó recurso de apelación fundamentado de la siguiente manera (f. 107 s.): Manifiesta el apoderado de la Entidad demandada que el Decreto 2831 de 2005, consagra el procedimiento exclusivo para el reconocimiento de las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, norma que no contempla la sanción por mora en el pago de las cesantías, sin que la sanción consagrada en el art. 5 de la Ley 1071 de 2006, pueda hacerse extensiva al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Afirma la Entidad demandada que a diferencia de lo establecido en la Ley 1071 de 2006, el trámite dispuesto en el Decreto 2831 de 2005 obedece a funciones y competencias asignadas a las entidades territoriales y a la Fiduciaria La Previsora por efecto de la descentralización del sector educativo.

7. Trámite en Segunda Instancia

a funciones y competencias asignadas a las entidades territoriales y a la Fiduciaria La Previsora por efecto de la descentralización del sector educativo.

7. Trámite en Segunda Instancia Recibido el expediente proveniente del Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá y previa sustentación del recurso, se admitió el mismo mediante auto de fecha 16 de junio de 2014 (f. 123) y se ordenó notificar al Ministerio Público en forma personal.

Corrido el traslado para alegar (f. 125), las partes guardaron silencio. El Ministerio Público emitió concepto (fls. 126), señalando conforme al análisis efectuado de los antecedentes fácticos, normativos y probatorios, que la Entidad reconoció las cesantías definitivas al demandante fuera del término establecido por la Ley, en razón a que “la petición del actor fue presentada el 27 de junio de 2007, así entonces los 15 días hábiles para la expedición del acto de liquidación se cumplieron el 19 de julio de 2007 y el pago no fue realizado dentro de los 45 días hábiles que contaba para pagar ”, incurriendo enAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013331011201100069-01

Actor: Manuel Antonio González Olaya

Pág. No. 9 mora y en consecuencia debe cancelar una sanción en los términos del parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Surtido del trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de

mora y en consecuencia debe cancelar una sanción en los términos del parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Surtido del trámite de segunda instancia y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en

derecho corresponda así:

1. Tema de apelación Visto el recurso de apelación, advierte la Sala que la inconformidad del recurrente, en este caso, tiene que ver con los siguientes puntos: i) la entidad tiene un procedimiento exclusivo para el reconocimiento de las cesantías, ii) la sanción consagrada en el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, no es extensiva al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales y iii) el principio de buena fe como excepción a la sanción por mora en el pago, en atención a que el procedimiento depende de la participación de varias entidades.

Encuentra la Sala que los argumentos de apelación, imponen analizar el régimen prestacional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para luego desatar los puntos de inconformidad de la Entidad demandada. 1.1.1. De las prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue creado a través de la Ley 91 de 1989, como una cuenta especial de la Nación, sin personería y autonomía administrativa, encargada de atender los asuntos prestacionales de los docentes. Así lo dispone el artículo 3 1 de la citada ley,

través de la Ley 91 de 1989, como una cuenta especial de la Nación, sin personería y autonomía administrativa, encargada de atender los asuntos prestacionales de los docentes. Así lo dispone el artículo 3 1 de la citada ley, en el artículo 4, establece que las prestaciones sociales de los docentes serán atendidas por la nueva entidad y el artículo 15 consagra que dicho 1 “ Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. El Fondo será dotado de mecanismos regionales que garanticen la prestación descentralizada de los servicios en cada entidad territorial sin afectar el principio de unidad.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013331011201100069-01

Actor: Manuel Antonio González Olaya Pág. No. 10 fondo tendrá como uno de sus objetivos efectuar el pago de las prestaciones

sociales del personal afiliado: Artículo 5. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos:

1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado.

(…)”

Respecto a las cesantías, la referida Ley en el numeral 3 del artículo 15, establece lo siguiente:

3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de

establece lo siguiente:

3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. (Negrilla fuera de texto) La Ley 91 de 1989, que regula entre otros aspectos, el relacionado con el régimen salarial y prestacional del personal docente, contiene las

empleados públicos del orden nacional. (Negrilla fuera de texto) La Ley 91 de 1989, que regula entre otros aspectos, el relacionado con el régimen salarial y prestacional del personal docente, contiene las siguientes reglas: - Para el personal que venía vinculado con anterioridad a la expedición de la ley, esto es, al 29 de diciembre de 1989, conserva el régimen prestacional que venían gozando en la respectiva entidad territorial. - Para los vinculados a partir del 1 de enero de 1990, las prestaciones económicas y sociales se rigen "por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013331011201100069-01

Actor: Manuel Antonio González Olaya Pág. No. 11 de 1978, o que se expidan en el futuro ", con las excepciones consagradas en dicha ley.

La Ley 60 de 19932, mantuvo las reglas contenidas en la Ley 91 de 1989 para todos los docentes que se incorporen sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones, a las plantas departamentales y distritales, en los siguientes términos: - En materia prestacional el régimen aplicable es el reconocido en la Ley 91 de 1989, es decir el previsto para los empleados públicos del orden nacional. Al personal de vinculación departamental, distrital o municipal, esto es, el denominado "nacionalizado", se le "respetó" el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial, sobre este

públicos del orden nacional. Al personal de vinculación departamental, distrital o municipal, esto es, el denominado "nacionalizado", se le "respetó" el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial, sobre este aspecto se pronunció el Consejo de Estado en sentencia del 19 de enero de 20153, en la cual advirtió: “De lo anterior se deduce que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, y a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1º de enero de 1990 se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” Conforme la anterior, se concluye que el régimen prestación de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden Nacional. 1.1.2. De la liquidación y pago de las cesantías para los Docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Afirma la Entidad demandada que existe una marcada diferencia entre los trámites para reconocer la prestación laboral, entre la Ley 1071 de 2006 y el Decreto 2831 de 2005, por lo que tiene aplicación prevalente y preferencial 2 Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357

2 Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.3 Consejero Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, en el proceso con Radicación número: 73001-23-33000-2012-00226-01(4400-13) actor: Gonzaga Timote Aroca, demandado: Ministerio de EducaciónFondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio,Acción de Nulidad y Restablecimi