TA CUN - 110013331023200700115-02-(30-06-2016)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RETIRO DEL

SERVICIO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO / POLICIA NACIONAL / SOBRE LA MOTIVACION DE LOS ACTOS DE RETIRO DEL SERVICIO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO – Tesis del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional – Al proferir actos de retiro por facultad discrecional, la administración debe tener razones ciertas y objetivas que le permitan ejercerla – Obligación del juez de evaluar los elementos de prueba allegados al proceso – Sobre la desviación de poder – Sobre la falsa motivación - Revoca fallo impugnado y niega las pretensiones de la demanda – Fuente formal – Ley 857 de 2003, CCA, artículo 84 Precisa la Sala que una de las causales para efectuar el retiro cuando se trate de Oficiales, es la voluntad del Gobierno, quien discrecionalmente y por razones del buen servicio puede disponer en cualquier momento la desvinculación del servicio activo de alguno de sus miembros, siempre que obre con recomendación previa de la de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, en otras palabras, el Gobierno Nacional, previa recomendación referida, tiene la facultad de retirarlos del servicio sin explicar o motivar la decisión, pues las medidas adoptadas en ejercicio de la facultad discrecional se presumen ajustadas a la normatividad y motivadas por el buen servicio público. Respecto a la motivación o no del acto de retiro del servicio de los miembros de la Policía Nacional por “voluntad del Gobierno”, ha existido diferentes tesis entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, por lo que, para desatar

Respecto a la motivación o no del acto de retiro del servicio de los miembros de la Policía Nacional por “voluntad del Gobierno”, ha existido diferentes tesis entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, por lo que, para desatar el asunto puesto en consideración es necesario revisar tales posiciones. Tesis del Consejo de Estado. De acuerdo con lo anterior, la posición del Consejo de Estado respecto a la motivación de los actos de retiro en virtud de la facultad discrecional del Gobierno Nacional, es que si bien no se requiere plasmar las razones que inspiraron el retiro del servicio de su personal, la decisión debe estar sustentada en motivos ciertos y objetivos, que el juez puede comprobar, a través de la hoja de vida, de las evaluaciones de desempeño o de los antecedentes del Policial retirado del servicio. La tesis de la Corte Constitucional En sentencia T-432 de 2008 la Corte Constitucional, al resolver un caso de desvinculación de un miembro de la Policía Nacional sin más motivación que el ejercicio puro y simple de la facultad discrecional, indicó que la recomendación de la Junta Asesora o de Evaluación debe estar sustentada en elementos de juicio “objetivos y razonables” . Así mismo, precisó que los informes sobre los cuales se basa el concepto de retiro deben ser puestos en conocimiento del agente, a pesar del carácter reservado que puedan tener, pues ello es indispensable para permitir el pleno ejercicio de los derechos de defensa y contradicción. En concordancia señaló que:… Para la Corte Constitucional la facultad discrecional debe estar encaminada a

pues ello es indispensable para permitir el pleno ejercicio de los derechos de defensa y contradicción. En concordancia señaló que:… Para la Corte Constitucional la facultad discrecional debe estar encaminada a cumplir proporcionalmente el fin propuesto, el mejoramiento del servicio , por lo cual la Administración debe tener razones ciertas y objetivas que le permitan ejercerla; y tales razones deben ser conocidas por el afectado. E nAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013331023200700115-02

Actor: Mariano Alessandro Sánchez Abril

Pág. No. 2 sentencia SU-053 del 12 de febrero de 2015 reiteró que los actos discrecionales de retiro de los miembros de la Fuerza Pública deben tener un mínimo de motivación, en esta medida los actos administrativos que hubieren sido proferidos por la Administración en ejercicio de una facultad discrecional, deben encontrarse motivados; de manera que se garantice el derecho al debido proceso, el principio democrático y el principio de publicidad, en los siguientes términos:… Posteriormente en sentencia SU-172 del 16 de abril de 2015, establece como motivo de unificación “el estándar de motivación de los actos de retiro discrecional de los miembros activos de la Policía Nacional en ejercicio de la facultad discrecional, es mínimo pero plenamente exigible ”, lo propone en los siguientes términos:… De lo anterior la Sala colige que la Corte acepta, en los términos que lo hace la jurisprudencia del Consejo de Estado que el acto de retiro cuenta con

siguientes términos:… De lo anterior la Sala colige que la Corte acepta, en los términos que lo hace la jurisprudencia del Consejo de Estado que el acto de retiro cuenta con presunción de legalidad, la cual se desvirtúa cuando el agente retirado cuenta con excelentes calificaciones. Esta instancia considera que si bien no existe una posición unánime entre el Consejo de Estado y la Corte Constitucional en relación a la motivación de los actos de retiro de la Fuerza Pública por facultad discrecional, no se puede desconocer que ambas Corporaciones consideran que ésta debe estar encaminada a cumplir proporcionalmente el fin propuesto, el mejoramiento del servicio, por lo cual la Administración debe tener razones ciertas y objetivas que le permitan ejercerla, las cuales se pueden encontrar a través de la apreciación de la hoja de vida, evaluaciones de desempeño o demás antecedentes allegados al plenario. Vale decir, que el Juez no solo debe limitarse a verificar la existencia formal del concepto previo emitido por el Comité de Evaluación y la Junta Asesora, sino que debe realizar un comparativo con la hoja de vida y demás pruebas relevantes allegadas al proceso. En ese orden de ideas, tal como lo expone la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, es indispensable que el juez evalúe los elementos de prueba allegados al proceso, a efectos de establecer si es cierto o no que los fines que se buscaron con la expedición del acto de retiro fueron ajenos a los del buen servicio, como quiera que la falta de motivación del acto, per se, no da lugar a declarar su nulidad.

cierto o no que los fines que se buscaron con la expedición del acto de retiro fueron ajenos a los del buen servicio, como quiera que la falta de motivación del acto, per se, no da lugar a declarar su nulidad. Así entonces, sostuvo la parte accionada, que el acto de retiro se expidió con fundamento en la facultad discrecional que goza el nominador, en aras del mejoramiento del servicio, sin que se considere que la decisión de retiro disfrazó una sanción disciplinaria, pues el hecho que se iniciaran investigaciones al actor de tipo penal y disciplinario no impide el ejercicio de la facultad discrecional. Cabe señalar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como el retiro del servicio por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional es la razonabilidad; en otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídicoAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013331023200700115-02

Actor: Mariano Alessandro Sánchez Abril

Pág. No. 3 de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la institución. El límite en ese ejercicio lo marca, el concepto de buen servicio, su grado de afectación, de manera que aun cuando la conducta sea susceptible de indagación punitiva o disciplinaria, si la misma pone vista la afectación del

El límite en ese ejercicio lo marca, el concepto de buen servicio, su grado de afectación, de manera que aun cuando la conducta sea susceptible de indagación punitiva o disciplinaria, si la misma pone vista la afectación del servicio, nada impedirá que concurra allí el ejercicio de la facultad discrecional, la que por igual podrá ejercerse directamente. Estima la Sala, que se encuentra probada la existencia de un nexo temporal entre la investigación disciplinaria y penal que se adelantó en contra el actor y su retiro definitivo del servicio. En efecto se observa que el 6 de octubre de 2006 el Juzgado Veintiocho Penal Municipal en Función de Control de Garantías impartió órdenes de captura contra varios miembros de la Policía Nacional entre ellos el demandante (fl….); captura que fue legalizada del 7 al 8 del mismo mes y año, por el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías por los delitos de “Peculado por apropiación agravado en concurso heterogéneo con el delito prevaricato por omisión, falsedad ideológica en documento público y ocultamiento, alteración, o destrucción de elementos material de elementos probatorios”(fl…); por su parte la Procuraduría General de la Nación abrió investigación disciplinaria y ordenó la suspensión provisional del servicio del actor. (fl…); frente a lo cual, dos días más tarde, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Para la Policía Nacional recomendó el retiro del actor (fl….), el Director General de la

ordenó la suspensión provisional del servicio del actor. (fl…); frente a lo cual, dos días más tarde, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Para la Policía Nacional recomendó el retiro del actor (fl….), el Director General de la Policía Nacional mediante Resolución No. 05460 del 31 de octubre de 2006 resolvió “Considerar suspendido en el ejercicio de sus funciones a partir del 8 de octubre de 2006, por la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión”(fl….) y el 7 de noviembre de 2006 el Gobierno Nacional mediante Decreto No. 3909, ordenó su retiro definitivo del servicio como Oficial de la Policía Nacional. Precisa la Sala que la concurrencia de cada uno de los eventos, no constituye razón suficiente para determinar la ilegalidad del acto acusado por desviación de poder, no sólo porque el trámite de un proceso disciplinario o penal no debilita la facultad discrecional del nominador, ni conlleva a que la Administración deba esperar a que finalice el proceso disciplinario o penal para retirar al funcionario, pues de ser así, se reitera se llegaría a la conclusión que la comisión de una falta otorga fuero de estabilidad. Así lo ha aceptado la jurisprudencia del Consejo de Estado al sostener que se puede ejercer la facultad discrecional cuando una conducta sea disciplinable o punible, siempre que la misma afecte gravemente el servicio, hecho que sostiene la entidad ocurrió en esta oportunidad, por lo que la Sala debe determinar si efectivamente el retiro del actor es una medida ajustada al ordenamiento

ocurrió en esta oportunidad, por lo que la Sala debe determinar si efectivamente el retiro del actor es una medida ajustada al ordenamiento jurídico. Teniendo en cuenta las consideraciones que anteceden, estima la Sala que el hecho que durante el tiempo que el demandante permaneció al servicio de la Policía Nacional lo hubiera hecho merecedor únicamente de anotaciones positivas en su hoja de vida, felicitaciones (fls…) y obteniendo calificaciones de 1200 puntos en la correspondiente al período del 2 de agosto al 31 de diciembre de 2005 ( fl….), dan cuenta de un ejercicio responsable en la vida laboral, sin embargo, la conducta por las cuales se le iniciaron alAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013331023200700115-02

Actor: Mariano Alessandro Sánchez Abril

Pág. No. 4 demandante las investigaciones de tipo penal y disciplinario constituyen un elemento objetivo adicional que es adversa al buen servicio. Estas probanzas llevan a la conclusión que es razonable considerar que lo que motivó el retiro del servicio del actor fue la duda que se tejió en su contra por las conductas en la “operación platino 4” adelantada el 8 de julio de 2006, que originó una investigación penal que finalizó en una condena de 36 meses de prisión e inhabilidad por el mismo término para ejercer funciones públicas, por el delito de “ falsedad en documento público culposo”, razones que se ajustan al fin constitucional que se busca en el ejercicio de la facultad discrecional por parte de la Policía Nacional, ya que el comportamiento del

ajustan al fin constitucional que se busca en el ejercicio de la facultad discrecional por parte de la Policía Nacional, ya que el comportamiento del actor no era acorde con el requerido para desempeñar una labor que exige una mayor responsabilidad como lo es el de pertenecer a un cuerpo armado como lo es la Policía Nacional. Así las cosas, la facultad discrecional por medio de la cual se retiró del servicio al actor se circunscribió a de los límites de la proporcionalidad y racionalidad, atendiendo los fines perseguidos por la Policía Nacional. De acuerdo a la jurisprudencia antes trascrita es evidente que el hecho de estar cursando investigación penal o disciplinaria en contra del actor, no limita la facultad discrecional de retirar del servicio por “voluntad del Gobierno”; y en consecuencia, no tiene trascendencia alguna la concomitancia entre el acto censurado y el inicio de los trámites penales, por lo que el presente cargo de impugnación no encuentra vocación de prosperidad. Acorde con el análisis efectuado el numeral anterior sobre la motivación de los actos de retiro del servicio de los miembros de la Fuerza Pública con fundamento en la facultad discrecional, se concluyó que si bien no existe una posición unánime entre el Consejo de Estado y la Corte Constitucional sobre el tema, no se desconoce que ambas Corporaciones consideran que ésta debe estar encaminada a cumplir proporcionalmente el fin propuesto, el mejoramiento del servicio y que el Juez no solo debe limitarse a verificar la existencia formal del concepto previo emitido por el Comité de Evaluación y

ésta debe estar encaminada a cumplir proporcionalmente el fin propuesto, el mejoramiento del servicio y que el Juez no solo debe limitarse a verificar la existencia formal del concepto previo emitido por el Comité de Evaluación y la Junta Asesora, sino que debe realizar un comparativo con la hoja de vida y demás pruebas relevantes allegadas al proceso. Así las cosas, ha de señalarse que ninguno de los elementos de prueba obrantes en el plenario permite advertir, como lo hizo el fallador, que el retiro del servidor pueda configurar una desmejora en el servicio, pues por el contrario ratifican los fines que sustentan la decisión, esto es, las razones de buen servicio, además que no se encuentra demostrado que el retiro del demandante se hubiere adoptado para perseguir intereses distintos a los que ordena la ley, sino que por el contrario, a la actuación se allegaron suficientes elementos de prueba que demuestran que la decisión administrativa enjuiciada es consecuente con la situación particular del funcionario. En consecuencia, ha de concluirse que los argumentos de apelación tienen vocación de prosperidad y que por ello, la presunción de legalidad de la actuación demandada se encuentra incólume, razón por la cual, es preciso revocar la decisión apelada y en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013331023200700115-02

Actor: Mariano Alessandro Sánchez Abril

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NOTA DE LA RELATORIA: En igual sentido, ver sentencias del 2 de junio de 2016, Exp. 2005-10340 y del 9 de junio de 2016, Exp. 2012-0119,

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NOTA DE LA RELATORIA: En igual sentido, ver sentencias del 2 de junio de 2016, Exp. 2005-10340 y del 9 de junio de 2016, Exp. 2012-0119, con ponencia de la misma Magistrada de este asunto.

Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección F

Magistrada Ponente: Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., treinta (30) de junio de dos mil dieciséis (2016)

Accionante : Mariano Alessandro Sánchez Abril Demandado : Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional Expediente : 110013331023200700115-02

Acción : Nulidad y Restablecimiento del Derecho Procede la Sala a resolver el recurso de apelación (fls. 519 a 531) presentado por la apoderada de la Entidad demandada contra la sentencia proferida el 29 de mayo de 2015 (fls. 494 a 515) proferida por el Juzgado Once

Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones: En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A, MARIANO ALESSANDRO SÁNCHEZ ABRIL, actuando a través de apoderada judicial, solicita se

declare la nulidad del Decreto 3909 del 7 de noviembre de 2007, expedidaAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013331023200700115-02

Actor: Mariano Alessandro Sánchez Abril

Pág. No. 6 por Ministro de Defensa Nacional, por medio de la cual dispuso su retiro del servicio activo de la Policía Nacional. A título de restablecimiento del derecho pide que se ordene a la Entidad demandada reintegrar al actor al servicio activo de la Policía Nacional sin solución de continuidad al grado y cargo que venía desempeñando o a otro igual o superior categoría; así mismo, reclama que se condene a la accionada a pagar al demandante el valor de los haberes dejados de percibir desde el momento en el que se produjo su retiro y hasta cuando sea reintegrado., tales como: salarios, primas, bonificaciones y vacaciones. Y además los gastos por concepto de servicios médicos, hospitalitos y farmacéuticos. Finalmente solicita se ordene el cumplimiento del fallo en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.

2. Hechos: La apoderada de la parte actora refiere que su representado laboró al servicio de la Policía Nacional hasta el 11 de noviembre de 2006, fecha en la cual se le notificó el Decreto 3909 del 7 de noviembre de 2006, por medio del cual se le desvinculó del servicio.

Comenta que el 6 de octubre de 2006 la Fiscalía 322 URI de

cual se le notificó el Decreto 3909 del 7 de noviembre de 2006, por medio del cual se le desvinculó del servicio. Comenta que el 6 de octubre de 2006 la Fiscalía 322 URI de Paloquemao libró orden de captura contra el actor, por mandato del Juez 28 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, que se hizo efectiva en la misma fecha y legalizada por el Juzgado 4 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, por hechos que tuvieron lugar en operativo judicial del 8 de julio de 2006. Indica que la Procuraduría General de la Nación le inició investigación disciplinaria y ordenó la suspensión provisional en el ejercicio del cargo por 3 meses al actor, por los hechos acontecidos en el operativo judicial del 8 de julio de 2006.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013331023200700115-02

Actor: Mariano Alessandro Sánchez Abril

Pág. No. 7 Resalta el buen desempeño del actor durante su trayectoria laboral, siendo merecedor a 35 felicitaciones y ninguna sanción disciplinaria, así como condecoraciones y reconocimientos por parte del Congreso Nacional.

3. Normas violadas y concepto de la violación: Señala como vulnerados los artículos 2, 6, 25, 29, 48 218 y 222 de la Constitución Política de Colombia; los artículos 84 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 11 del Decreto 574 de 1995.

Considera que el retiro del actor del servicio no fue por razones del

Constitución Política de Colombia; los artículos 84 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 11 del Decreto 574 de 1995. Considera que el retiro del actor del servicio no fue por razones del mejoramiento del servicio ya que no aparece antecedentes que permitieran el retiro del actor, además porque no fue examinada de forma exhaustiva la hoja de vida del actor que da cuenta de las excelentes calidades profesionales; además la Junta Asesora del Ministerio de Defensa no dejó constancia en el Acta de recomendación del análisis efectuado y los motivos del retiro, configurándose una expedición irregular del Acto demandado. Afirma con fundamento en la sentencia C525 de 1995, que el Acta de recomendación del retiro no es un procedimiento arbitrario, sino que debe fundamentarse en la evaluación hecha por una Junta y motivada en razones del servicio, lo que en este caso no se dio ya que el comportamiento del demandante no daba lugar a la decisión adoptada, ni se desprende de la hoja de vida que el actor no sea idóneo para los fines de la Entidad demandada. Sostiene que el actor fue desvinculado en forma irregular por indebida aplicación de la norma por parte de la Entidad demandada, al no sujetarse a los fines que debe ser usada la figura, violando además el debido proceso del actor, por cuanto el retiro se disfrazó en razones del servicio y en la facultad

discrecional, cuando su origen son las investigaciones penal y disciplinaria.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013331023200700115-02

Actor: Mariano Alessandro Sánchez Abril

Pág. No. 8 Insiste en la expedición irregular del acto de retiro, en razón a que el Acta de recomendación no hace referencia a los motivos que se tienen para proponer el retiro del actor, ni a la valoración de la hoja de vida.

4. Contestación de la demanda: La parte demandada a folios 122 a 133 del cuaderno principal del expediente, solicita denegar en su totalidad las súplicas de la demanda argumentando lo siguiente: Afirma que se hizo uso facultad discrecional en busca del mejoramiento de la calidad del servicio, la cual fue ejercida en forma proporcional, racional y ajustada a los fines del servicio y no fundamentada en aspectos de carácter disciplinario. Expone que no es obligación de la administración expresar los motivos de tal decisión.

Asegura que el único requisito que exige la norma es la recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, la cual se cumplió en este caso; por lo que no es posible realizar procedimientos a los cuales no está obligada la entidad demandada, sin que se pueda considerar que se le violaron los derechos al debido proceso y defensa del actor. Asevera que el hecho que el actor se viera inmerso en investigación de tipo penal o disciplinario no es la circunstancia generadora del retiro del servicio, pues se presume que el ejercicio de la facultad discrecional para

defensa del actor. Asevera que el hecho que el actor se viera inmerso en investigación de tipo penal o disciplinario no es la circunstancia generadora del retiro del servicio, pues se presume que el ejercicio de la facultad discrecional para este tipo de retiro es por razones del servicio, es decir, que la motivación está en la misma ley.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013331023200700115-02

Actor: Mariano Alessandro Sánchez Abril

Pág. No. 9 Finalmente, argumenta que el acto de retiro se profirió para el mejoramiento del servicio, conforme el procedimiento legal vigente, por lo que la Entidad no violó el debido proceso del actor.

5. La sentencia recurrida: El Juzgado Once Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá en sentencia de 29 de mayo de 2015 (fls. 491 a 515), declaró la nulidad de la Resolución acusada, en consecuencia ordenó a la accionada reintegrar al actor al mismo grado que ostentaba al momento del retiro y pagar los sueldos y prestaciones dejados de percibir desde cuando fue retirado del servicio y hasta cuando se produzca el reintegro efectivo, sin solución de continuidad.

Precisó que el retiro del servicio por facultad discrecional por razones del servicio de los Suboficiales está consagrado en el artículo 4 de la Ley 857 de 2003 y que de conformidad con la sentencia T-1168 de 2008 de la Corte Constitucional, se deben manifestar los motivos o argumentos que estén relacionados con el mejoramiento del servicio.

Considera de conformidad con lo consagrado en el artículo 29 de la

Constitucional, se deben manifestar los motivos o argumentos que estén relacionados con el mejoramiento del servicio.

Considera de conformidad con lo consagrado en el artículo 29 de la Constitución y en la sentencia T-1168 de 2008, la motivación de los actos administrativos es una garantía para evitar la arbitrariedad y abuso de autoridad; motivación que debe ser suficiente y no se puede satisfacer con la remisión de una norma o artículo, sino que debe obedecer a un razonamiento concreto, con un estudio que conlleve a las razones jurídicas para la toma de la decisión. Sostiene que el ejercicio de la facultad discrecional de retiro cuando existe un proceso disciplinario o penal, contra un miembro de la Fuerza Pública solo tiene justificación cuando se afecta de manera clara y grave la actividad funcional de la entidad, por lo que, en casos que no se afecte el servicio en un grado razonable, la decisión de retiro adoptada deviene de ilegal e ilegítima por prejuzgamiento.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013331023200700115-02

Actor: Mariano Alessandro Sánchez Abril

Pág. No. 10 En el caso concreto del actor, el a quo establece que ni el Acta de recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional ni el acto administrativo de retiro fueron debidamente motivados, por cuanto en los mismos solo se limitaron a remitir a la norma que faculta al Gobierno Nacional para retirar del servicio a miembros de la Policía Nacional, sin expresar las razones de la decisión y menos que se haya

por cuanto en los mismos solo se limitaron a remitir a la norma que faculta al Gobierno Nacional para retirar del servicio a miembros de la Policía Nacional, sin expresar las razones de la decisión y menos que se haya realizado un estudio previo de la hoja de vida del demandante, quien conforme a las pruebas presentó un excelente desempeño laboral. Finalmente, establece el Juez de instancia que no se probó que con los hechos ocurridos el 8 de julio de 2006, por presunta participación del actor en conductas delictiva, que dio inicio a investigaciones tanto penales como disciplinarias, se afectara de forma clara y grave la actividad funcional de la Policía Nacional; por lo que no consideró justificado que se procediera con el retiro del servicio del demandante. Razones éstas para declarar la nulidad del acto demandado.

6. El recurso de apelación: Inconforme con la sentencia, la parte accionada presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, con el objeto que la ésta sea revocada y en su lugar se denieguen las pretensiones invocadas en la demanda, recurso fundamentado de la siguiente manera (fls. 519 a 531): Afirma que el Juez de instancia no tuvo en cuenta que la Ley 857 de 2003, tiene entre sus objetivos aumentar la eficacia y eficiencia de la Fuerza Pública por razones del servicio, procurando contar con un cuerpo policial que ofrezca las mejores garantías sobre la capacidad y misión del mismo.

Sostiene que el retiro del actor del servicio no es una sanción

Pública por razones del servicio, procurando contar con un cuerpo policial que ofrezca las mejores garantías sobre la capacidad y misión del mismo. Sostiene que el retiro del actor del servicio no es una sanción disciplinaria o penal, sino la facultad consagrada en la ley, la cual obedece a razones del servicio, desconociendo así la sentencia de constitucionalidad C-179 del 8 de marzo de 2006, mediante la cual la Corte declaró exequible el artículo 4 de la Ley 857 de 2003, que contempla el retiro del servicio por voluntad de la Dirección General, facultad que no vulnera derechosAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013331023200700115-02

Actor: Mariano Alessandro Sánchez Abril Pág. No. 11 constitucionales y que está encaminada a tomar medidas preventivas frente a hechos que desdibujen la actitud y comportamiento personal y profesional de un servidor.

Afirma que el Decreto No. 3909 del 7 de noviembre de 2006, mediante el cual se ordenó el retiro del actor, se expidió conforme a la norma que consagra la “voluntad del Gobierno” como una causal del retiro del servicio y a la jurisprudencia reinante en el Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca para la época de los hechos, en el sentido de no requerirse la motivación de los actos de retiro, por cuanto la motivación es el mejoramiento del servicio que consagra la ley; por lo que no es procedente exigir requisito de motivación específica con jurisprudencia

es el mejoramiento del servicio que consagra la ley; por lo que no es procedente exigir requisito de motivación específica con jurisprudencia posterior a la fecha en que se realizó la respectiva Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, sino que sólo es aplicable la nueva tesis a los Policiales retirados en la actualidad, donde la jurisprudencia señala la necesidad de motivar el acto de retiro. Manifiesta que para proferir el retiro por facultad discrecional no se requiere una denuncia, queja ni informes, sino que tiene como razón la excelencia en la prestación del servicio policial, lo que en el caso del actor no se dio; ya que no se puede desconocer que el comportamiento del policial estuvo teñido de acciones negativas que originaron la pérdida de confianza en los altos mandos de la Institución. Precisa que si bien el demandante obtuvo 7 anotaciones positivas en el folio de seguimiento en el tiempo de servicio, es lo mínimo que se espera en el cumplimiento de la función constitucional. A juicio de la apoderada de la Entidad, la valoración de la prueba testimonial realizada por el a quo no se encuentra ajustada a las reglas de la sana crítica, por cuanto los testimonios no son parciales. Es así que el TC retirado Francisco Gelvez Alemán, estuvo involucrado en la misma investigación penal que el actor y a la que se refiere en la demanda; y el