TA CUN - 11001333103320120003501-(25-11-2020)-2

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA

Bogotá D.C., veinticinco (25) de noviembre dos mil veinte (2020) Referencia 11001-33-31-033-2012-00035-01 Sentencia SC3-20112675. Sala No. 138

Acción REPARACIÓN DIRECTA

Demandante VÍCTOR HINESTROZA GAMBOA Y OTROS

Demandado NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL –EJÉRCITO

NACIONAL Tema Soldados conscriptos. La leishmaniasis como daño antijurídico. Acreditación del daño antijurídico. Secuelas en la salud causadas con tratamiento contra la leishmaniasis. Falta de acta de Junta Médica Laboral. Falta de certeza del estado actual de salud del soldado. Procede la Sala a proferir sentencia de segunda instancia dentro del presente proceso.

I. ANTECEDENTES.

1. La demanda.

El 16 de noviembre de 2011 se presentó solicitud de conciliación. El 8 de enero de 2012 se declaró fallida la audiencia de conciliación por la no comparecencia de la entidad convocada, misma fecha en que se emitió la constancia correspondiente. El 9 de febrero de 2012, los señores VÍCTOR HINESTROZA GAMBOA, ROSA ANGÉLICA

PANAMEÑO GARCÍA, ANA MARÍA GAMBOA RENTERÍA, ARÍSTIDES HINESTROZA

PANAMEÑO, ELIÉCER, FERNEY, MARLENI, GLADIS y EDWIN HINESTROZA GAMBOA,

PANAMEÑO, ELIÉCER, FERNEY, MARLENI, GLADIS y EDWIN HINESTROZA GAMBOA, presentaron demanda de reparación directa contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, para que esta última fuera declarada administrativa y patrimonialmente responsable por los daños ocasionados durante la prestación del servicio militar obligatorio. Expresamente se solicitó: 1º Que se declare que LA NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL es administrativamente responsable de los daños y perjuicios ocasionados al señor VÍCTOR HINESTROZA GAMBOA y a su grupo familiar conformado por las siguientes personas: ROSA ANGÉLICA PANAMEÑO

GARCÍA, ANA MARÍA GAMBOA RENTERÍA, ARÍSTIDES HINESTROZA

PANAMEÑO, ELIÉCER HINESTROZA GAMBOA, FERNEY HINESTROZA GAMBOA,

MARLENI HINESTROZA GAMBOA, GLADIS HINESTROZA GAMBOA y EDWIN FABIÁN HINESTROZA GAMBOA. 2° Que como consecuencia del anterior pronunciamiento se condene a LA NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL –EJÉRCITO NACIONAL a pagar a cada uno de los actores como indemnización los siguientes perjuicios: a) PERJUICIOS MORALES SUBJETIVOSVíctor Hinestroza Gamboa y Otros

Reparación Directa 2012-00035 Sentencia de segunda instancia Página 2 de 23 Que se condene a la demandada pagar a favor de los actores(as) VÍCTOR HINESTROZA GAMBOA, ROSA ANGÉLICA PANAMEÑO GARCÍA, ANA MARÍA GAMBOA RENTERÍA, ARÍSTIDES HINESTROZA PANAMEÑO el valor de CIEN SALARIOS mínimos mensuales para cada uno en calidad de víctima directa, compañera y padres por perjuicios morales subjetivos. Por otra parte, se pague a los señores ELIÉCER HINESTROZA GAMBOA, FERNEY HINESTROZA GAMBOA, MARLENI HINESTROZA GAMBOA, GLADIS HINESTROZA GAMBOA y EDWIN FABIÁN HINESTROZA GAMBOA, el valor de CINCUENTA SALARIOS mínimos mensuales para cada uno en calidad de hermanos del señor VÍCTOR HINESTROZA GAMBOA.

b) PERJUICIOS POR DAÑO A LA ALTERACIÓN A LAS CONDICIONES

DE EXISTENCIA (DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN).

Que se pague a VÍCTOR HINESTROZA GAMBOA, el valor de DOSCIENTOS SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES, y a los señores (as): ROSA ANGÉLICA

PANAMEÑO GARCÍA, ANA MARÍA GAMBOA RENTERÍA, ARÍSTIDES

HINESTROZA PANAMEÑO , ELIÉCER HINESTROZA GAMBOA, FERNEY

HINESTROZA GAMBOA, MARLENI HINESTROZA GAMBOA, GLADIS

HINESTROZA PANAMEÑO , ELIÉCER HINESTROZA GAMBOA, FERNEY

HINESTROZA GAMBOA, MARLENI HINESTROZA GAMBOA, GLADIS HINESTROZA GAMBOA, EDWIN FABIÁN HINESTROZA GAMBOA , el valor de CIEN SALARIOS MÍNIMOS legales para cada uno por el daño a la vida de relación o alteración de las condiciones de existencia. c) POR LOS DAÑOS MATERIALES Que se condene a la demandada a pagar a favor del señor VÍCTOR HINESTROZA GAMBOA el valor de QUINCE MILLONES DE PESOS MONEDA LEGAL $15.000.000 por daño emergente; la suma de OCHENTA MILLONES DE PESOS MONEDA LEGAL, $80.000.000 lucro cesante causado; y la suma de CIENTO OCHENTA MILLONES DE PESOS MONEDA LEGAL $180.000.000 por lucro cesante futuro. 3° Que se ordene a las autoridades respectivas el cumplimiento de lo ordenado en el artículo 179-177 y 178 del Código Contencioso Administrativo. (…) Como fundamento de las pretensiones se señaló que el señor VÍCTOR HINESTROZA GAMBOA prestó el servicio militar obligatorio en calidad de soldado regular entre el 20 de marzo de 2008 y el 15 de enero de 2010 , al que ingresó en óptimas condiciones de salud. Que prestó sus servicios en un primer momento en la base de Tolemaida (Cundinamarca) y posteriormente fue trasladado a Leticia (Amazonas) al Batallón de Selva No. 50 General Luis Acevedo Torres, último lugar donde contrajo lehismaniasis cutánea el día 19 de noviembre

posteriormente fue trasladado a Leticia (Amazonas) al Batallón de Selva No. 50 General Luis Acevedo Torres, último lugar donde contrajo lehismaniasis cutánea el día 19 de noviembre de 2009, por lo que fue atendido en la Unidad de Sanidad del Batallón No. 26 y/o Dispensario Sur Artillería del Ejército (en Bogotá D.C.), donde asegura se le aplicó una dosis extralimitada de 87 ampollas de “glucontime” durante un periodo de 25 días, lo cual le provocó una intoxicación severa por la que tuvo que ser traslado al Hospital Militar Central enVíctor Hinestroza Gamboa y Otros Reparación Directa 2012-00035 Sentencia de segunda instancia Página 3 de 23 Bogotá el día 16 de diciembre de 2009 con diagnóstico de “ trastorno de la conducción no especificado”. Posteriormente, es diagnosticado con “insuficiencia cardiaca congestiva y arritmia cardiaca no especificada, disminución de la función glomerular del riñón, disminución de la agudeza visual y pre-sincopales al realizar actividad física ” por lo que tuvo que ser trasladado a la Unidad de Cuidados Intensivos Coronaria con síntomas respiratorios. Que, al momento de finalizar su acuartelamiento se le realizó examen médico de retiro en el que se dejó constancia de su deficiente estado de salud, por lo que se ordenó examinar por cuenta de la Junta Médico Laboral Militar, quien para la fecha de presentación de la demanda no había emitido concepto. Que “la intoxicación puso al mencionado militar en un estado grave e inminente peligro de muerte y con unas secuelas en su organismo que son materia de investigación por las

no había emitido concepto. Que “la intoxicación puso al mencionado militar en un estado grave e inminente peligro de muerte y con unas secuelas en su organismo que son materia de investigación por las lesiones sufridas”, de manera que atribuye responsabilidad a la entidad demandada por un “daño especial… por la obligación de devolver a la sociedad en las mismas condiciones en que entraron al servicio militar”.

2. Actuación procesal en primera instancia.

El 2 de mayo de 2012 se admitió la demanda y se ordenó notificar a la entidad demandada. El 10 de julio de 2012 la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional contestó la demanda. El 21 de agosto de 2012 se abrió la etapa probatoria. El 14 de agosto de 2018 corrió traslado a las partes para alegatos de conclusión. El 29 de agosto de 2018 la entidad demandada presentó sus alegatos de conclusión y el 3 de septiembre de 2018 los presentó la parte demandante.

3. Sentencia de primera instancia.

El 5 de diciembre de 2018, el Juzgado 62 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, negó las pretensiones demanda al considerar que no encontraba acreditado el daño antijurídico cierto, particular y concreto por el que se persigue la declaratoria de responsabilidad, como elemento fundamental sin el cual no es posible bajo ningún régimen de imputación atribuirla a la entidad demandada. Que, si bien en el proceso se acreditó que el señor VÍCTOR HINESTROZA GAMBOA sufrió leishmaniasis y recibió tratamiento para ésta durante la prestación del servicio militar obligatorio, se desconocen las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que adquirió la enfermedad, por cuanto las pruebas sólo muestran que el 19 de

prestación del servicio militar obligatorio, se desconocen las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que adquirió la enfermedad, por cuanto las pruebas sólo muestran que el 19 de noviembre de 2009 el soldado se encontraba en tratamiento para la mencionada enfermedad. Adujo que “teniendo en cuenta que conforme a la jurisprudencia sentada sobre la materia, se debe aplicar un régimen objetivo de responsabilidad a efectos de que el Estado indemnice el perjuicio generado como consecuencia del daño sufrido por un soldado que presta el servicio militar obligatorio, es necesario que la parte demandante pruebe que el 2 de febrero de 2010, fecha en la que se produjo el desacuartelamiento, presentaba alguno secuela derivada de la leishmaniasis cutánea padecida meses atrás, en otras palabras, los actoresVíctor Hinestroza Gamboa y Otros Reparación Directa 2012-00035 Sentencia de segunda instancia Página 4 de 23 deben acreditar que el señor Hinestroza Gamboa no retornó a su vida civil en las mismas condiciones en las que ingresó a las fuerzas militares”. Agregó que el demandante no logró demostrar que “la enfermedad infecciosa adquirida en el año 2009 le haya dejado algún tipo de secuela que disminuyera su capacidad laboral puesto que no fue aportada la correspondiente Junta Médica Laboral de los soldados regulares… no existe diagnóstico de afección o lesión cierta que padeciera o padezca el demandante, valoración y registro de alguna secuela definitiva, ni clasificación del tipo de incapacidad psicofísica parcial o total presentada y porcentaje de disminución de la misma, máxime cuando los documentos que obran en el proceso dan cuenta de situaciones

demandante, valoración y registro de alguna secuela definitiva, ni clasificación del tipo de incapacidad psicofísica parcial o total presentada y porcentaje de disminución de la misma, máxime cuando los documentos que obran en el proceso dan cuenta de situaciones ocurridas hace más de ocho años, tiempo suficiente para que las condiciones de salud del actor hubiesen variado considerablemente”. Que, si bien en el examen de retiro se dejó constancia del estado de salud del soldado y la necesidad de ser evaluado por la Junta Médica Laboral, no se acreditó que el demandante haya gestionado de manera eficiente la práctica de dicha valoración; incluso, el dictamen pericial decretado dentro del proceso para determinar el estado actual de salud del demandante no se pudo concretar por falta de interés de la parte demandante. De igual manera, en el marco de los hechos y pretensiones planteadas en la demanda, realizó el estudio de una posible falla del servicio en la prestación del servicio médico, en tanto la parte demandante, al parecer, cuestiona el actuar médico cuando alude que las complicaciones de salud presentadas por el conscripto fueron producto de una intoxicación médica por haberse excedido la dosis de medicamentos que se necesitaban para tratar la leishmaniasis padecida por el señor VÍCTOR HINESTROZA GAMBOA lo que le afectó su sistema cardiovascular y urinario, frente a lo cual consideró: “… aunque no se encuentra tangible el daño en los términos establecidos en lo hasta aquí considerado, comoquiera que no se aportó Junta Médica Laboral que de cuenta del estado actual de salud del señor Víctor Hinestroza Gamboa, acogiendo que la posición referente a que los diferentes procedimientos a los que tuvo que ser

hasta aquí considerado, comoquiera que no se aportó Junta Médica Laboral que de cuenta del estado actual de salud del señor Víctor Hinestroza Gamboa, acogiendo que la posición referente a que los diferentes procedimientos a los que tuvo que ser sometido con posterioridad al tratamiento recibido contra la leishmaniasis cutánea, generaron en sí mismo un daño que debe ser reparado dado que produjeron sufrimiento y congoja en el paciente y su familia, el Despacho entrará a analizar el acervo probatorio, no en el sentido de determinar si la enfermedad se produjo como consecuencia de la prestación del servicio y bajo una limitación establecida constitucionalmente por el Estado, pues dicha situación ya fue objeto de análisis, sino para establecer si efectivamente se produjo una falla en el servicio médico por parte del personal que trató la enfermedad infecciosa en cuestión” Al respecto, concluyó que no estaba acreditada una mala praxis médica; que las afecciones presentadas por el paciente durante el tratamiento de la leishmaniasis cutánea no fueron producto de una intoxicación por altas dosis permitidas del medicamento para tratarla, y que los medicamentos y atención médica brindada fueron acordes al cuadro clínico que presentaba y que “la nefrocardiotoxicidad por Glucantime presentada por el soldado regular Víctor Hinestroza Gamboa se debió a la aplicación de dosis excesivas o anormales del medicamento, no queda más que concluir que la afección cardiaca fue producto de una reacción adversa al tratamiento que no derivó de una falla o negligencia del personal médico de Sanidad Militar”.

II. RECURSO DE APELACIÓN.Víctor Hinestroza Gamboa y Otros

Reparación Directa 2012-00035 Sentencia de segunda instancia

reacción adversa al tratamiento que no derivó de una falla o negligencia del personal médico de Sanidad Militar”.

II. RECURSO DE APELACIÓN.Víctor Hinestroza Gamboa y Otros

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1. El recurso .

El 16 de enero de 2019, el apoderado de la parte actora presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, porque considera que ésta es incongruente con la causa pretendi planteada en la demanda, pues de ninguna manera se busca cuestionar una falla del servicio, sino la provocación de un daño especial que rompió el equilibrio de las cargas públicas que debía asumir el demandante. En tal sentido, precisó que el caso debe ser analizado bajo la estructura del régimen objetivo de responsabilidad a la luz de la teoría del depósito, que plantea que el ciudadano que es obligado a prestar el servicio militar obligatorio debe retomar a su vida civil al finalizarlo, en las mismas condiciones de salud en las que fue reclutado, y que cualquier situación que dañe ese equilibrio y cause un daño debe ser asumida por la entidad castrense. Puntualizó que el daño antijurídico deprecado a la parte demandante consiste en el “cuadro infeccioso que sufrió el mencionado señor cuando prestaba el servicio militar obligatorio (leishmaniasis cutánea)” (negrillas y subrayado del texto original). Sobre el daño antijurídico, dista de lo considerado por a quo, porque aduce que sí está acreditado con la historia clínica del paciente, “ o sea las lesiones sufridas por el señor VÍCTOR HINESTROZA GAMBOA con la leishmaniasis cutánea cuando prestaba el servicio

acreditado con la historia clínica del paciente, “ o sea las lesiones sufridas por el señor VÍCTOR HINESTROZA GAMBOA con la leishmaniasis cutánea cuando prestaba el servicio militar obligatorio, lo que se encuentra registrado en la historia clínica de la Unidad de sanidad del Batallón No. 26, en la historia clínica del Hospital Militar Central…y el Dispensario Naval sur…egresa del mencionado hospital con los siguientes diagnósticos insuficiencia cardiaca congestiva, y arritmia cardiaca no especificada, disminución de la función glomerular del riñón, disminución de la agudeza visual, pre-sincopales al realizar actividad física” (negrillas del texto original). De manera que enfatiza que el daño antijurídico por el que se persigue indemnización se instrumentalizó en la “ lesión sufrida al infectarse con la mencionada enfermedad y las secuelas que ésta genera per sé. Lo que significa que la leishmaniasis cutánea como su nombre lo indica deja como secuelas en el cuerpo de quien la padece, graves lesiones o cicatrices que afectan el auto estima de las personas y su salud sicofísica”. Por lo tanto, al demandante sólo le correspondía acreditar el daño y la conexión de éste con la prestación del servicio militar obligatorio, lo cual se encuentra cabalmente demostrado en el proceso con las pruebas allegadas, de manera que solicitó revocar la sentencia de instancia y acceder a las pretensiones de la demanda. El recurso de apelación fue concedido por el a quo, en el efecto suspensivo, el 5 de febrero de 2019.

2. Actuación procesal en segunda instancia .

instancia y acceder a las pretensiones de la demanda. El recurso de apelación fue concedido por el a quo, en el efecto suspensivo, el 5 de febrero de 2019.

2. Actuación procesal en segunda instancia .

Recibido el expediente en esta Corporación, el 14 de mayo de 2019 se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora, y el 2 de julio de corrió traslado a las partes para presentar alegatos finales.Víctor Hinestroza Gamboa y Otros Reparación Directa 2012-00035 Sentencia de segunda instancia Página 6 de 23 El 10 de julio de 2019, mediante apoderado judicial, la entidad demandada allegó alegatos de conclusión. La parte demandante no hizo uso de su derecho de alegar de conclusión. El Ministerio Público no emitió concepto. Encontrándose el proceso al Despacho del Magistrado Sustanciador para proferirse la sentencia de segunda instancia, fue necesario ordenar la reconstrucción del expediente en razón a la falta de piezas probatorias, necesarias para sustentar las conclusiones del fallo. La audiencia de reconstrucción se adelantó el 18 de noviembre de 2020 a través de la aplicación de Microsoft Teams, a la que compareció la apoderada sustituta de la parte demandante y aportó copia del cuaderno faltante que corresponde al dictamen pericial realizado por médico dermatólogo de la Universidad Nacional, memorial digitalizado en 9 folios. Por lo que se declaró reconstruido el expediente y se dejó al Despacho para continuar con la proyección de la sentencia de segunda instancia. La Sala, al no encontrar causal de nulidad alguna que pudiera invalidar lo actuado, procede a resolver de fondo el asunto.

III. PROBLEMA Y TESIS JURÍDICA

con la proyección de la sentencia de segunda instancia. La Sala, al no encontrar causal de nulidad alguna que pudiera invalidar lo actuado, procede a resolver de fondo el asunto.

III. PROBLEMA Y TESIS JURÍDICA De acuerdo a lo planteado en el recurso de apelación que convoca el presente pronunciamiento, la Sala se propone resolver el siguiente problema jurídico a saber:  ¿Con las pruebas que obran en el proceso, se acredita el daño antijurídico, como elemento de la responsabilidad del Estado, irrogado al señor VÍCTOR HINESTROZA GAMBOA, representado en las lesiones sufridas por aquél al contraer leishmaniasis cutánea durante la prestación del servicio militar obligatorio?

La tesis de la Sala es que la Sentencia del a quo debe confirmarse porque la parte demandante no acreditó cuáles fueron las lesiones sufridas por el señor VÍCTOR HINESTROZA GAMBOA durante el tiempo en que prestó el servicio militar obligatorio. Si bien se acreditó que el anotado soldado sufrió de leishmaniasis cutánea durante dicho tiempo, no existen medios de prueba que permitan tener certeza cuál es el daño antijurídico cierto, particular y concreto por el que persigue indemnización. Bajo esta perspectiva, ha de entenderse que la leishmaniasis cutánea no puede ser considerado como un daño per se, pues conforme a la literatura médica, es una enfermedad que, con un tratamiento apropiado y oportuno, es completamente curable y no deja secuelas. Según los planteamientos del recurso de apelación, no debió abordarse el caso desde la

que, con un tratamiento apropiado y oportuno, es completamente curable y no deja secuelas. Según los planteamientos del recurso de apelación, no debió abordarse el caso desde la perspectiva de la falla del servicio médico, porque no se pretende discutir la prestación del servicio médico, sino la responsabilidad por el cuadro infeccioso que sufrió el exsoldado cuando prestaba el servicio militar obligatorio, es decir por haber sufrido leishmaniasis cutánea. Sin embargo, la Sala considera rechazar este planteamiento, específicamente en lo que corresponde a lo que el demandante aduce como “daño antijurídico” porque bajo la estructura de la responsabilidad extracontractual del Estado, este es el eje esencial donde se sustenta el sistema, de manera que se hace necesario establecer con absoluta claridad cuál es el daño cierto, particular y concreto, por el que se persigue indemnización.Víctor Hinestroza Gamboa y Otros Reparación Directa 2012-00035 Sentencia de segunda instancia Página 7 de 23 En uno u otro caso, es decir bajo cualquier régimen de responsabilidad que sea el que deba analizarse un caso, el daño antijurídico es el fundamento y la razón de ser del sistema, de tal manera que, es el elemento determinante para analizar cualquier caso de responsabilidad administrativa extracontractual. Por lo tanto, la Sala estima rechazar los argumentos presentados por el recurso de apelación lo que conlleva a la confirmación de la sentencia del a quo. Para resolver los anotados problemas jurídicos, la Sala estudiará: (i) régimen de responsabilidad por daños a conscriptos y (ii) caso concreto.

IV. CONSIDERACIONES

1. Competencia .

Para resolver los anotados problemas jurídicos, la Sala estudiará: (i) régimen de responsabilidad por daños a conscriptos y (ii) caso concreto.

IV. CONSIDERACIONES

1. Competencia .

Esta Subsección es competente desde el punto de vista funcional para conocer del presente proceso, por la instancia, la naturaleza del asunto y la cuantía, dado que se trata del recurso de apelación de la sentencia proferida dentro de un proceso de reparación directa por el Juzgado 34 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., y el valor de la pretensión mayor individualmente considerada no supera los 500 SMLMV, al tenor de los artículos 153 y 157 de la Ley 1437 de 2011.

2. Caducidad de la acción .

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 164 del CPACA y el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, no hay caducidad del medio de control. Al demandante le fue diagnosticada la enfermedad de leishmaniasis el 19 de noviembre de 2009, el trámite de conciliación se adelantó entre el 16 de noviembre de 2011 y el 8 de febrero de 2012 y, la demanda se presentó el 9 de febrero de 2012.

3. Legitimación en la causa. 3.1. Por activa.

Los demandantes se encuentran legitimados en la causa por activa, conforme a las siguientes pruebas que obran en el expediente: Demandante Parentesco con la víctima directa Prueba VÍCTOR HINESTROZA GAMBOA Víctima directa Certificación expedida por la Jefatura de Desarrollo Humano de la Dirección de Personal del Ejército Nacional (fl. 85, c1).

víctima directa Prueba VÍCTOR HINESTROZA GAMBOA Víctima directa Certificación expedida por la Jefatura de Desarrollo Humano de la Dirección de Personal del Ejército Nacional (fl. 85, c1). ANA MARÍA GAMBOA RENTERÍA Padres VD Registro civil de nacimiento de VÍCTOR HINESTROZA GAMBOA (fl. 19, c1).ARÍSTIDES HINESTROZA PANAMEÑO ELIÉCER HINESTROZA GAMBOA Hermanos VD Registros civiles de nacimiento de Eliecer, Gladis Marleni, Ferney, Edwin Fabián, Hinestroza Gamboa (fs. 1, 6 a 8, c2 y fs. 19 a 21, c1).

FERNEY HINESTROZA GAMBOA

MARLENI HINESTROZA GAMBOA

GLADIS HINESTROZA GAMBOA EDWIN FABIÁN HINESTROZA GAMBOA En relación a la señora ROSA ANGÉLICA PANAMEÑO GARCÍA, quien compareció en calidadVíctor Hinestroza Gamboa y Otros Reparación Directa 2012-00035 Sentencia de segunda instancia Página 8 de 23 de compañera permanente del señor VÍCTOR HINESTROZA GAMBOA , el Juzgado de instancia consideró su falta de legitimación en la causa por falta de acreditación del anota vínculo, frente a lo cual no hubo reparo alguno por la parte apelante por lo que la Sala se abstiene de emitir un pronunciamiento en este sentido. 3.2. Por pasiva. La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional está legitimada en la causa por pasiva, porque la lesión por la que ahora se demanda ocurrió durante la prestación del

abstiene de emitir un pronunciamiento en este sentido. 3.2. Por pasiva. La Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional está legitimada en la causa por pasiva, porque la lesión por la que ahora se demanda ocurrió durante la prestación del servicio militar obligatorio en dicha Institución, conforme a lo consignado en el examen de desacuartelamiento suscrito por el Oficinal de Sanidad del Batallón de Selva No. 50 General Luis Acevedo Torres del Ejército Nacional, visible de folios 43 a 46 del cuaderno No. 2, por lo que es clara su legitimación en la causa por pasiva en el presente asunto.

4. Argumentación Jurídica. 4.1. Responsabilidad extracontractual del Estado por daños a conscriptos.

Al tenor del artículo 90 de la Constitución Nacional, “el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”. Conforme a los artículos 216 y 217 de la Constitución Política, la fuerza pública está integrada por la Policía Nacional y por las Fuerzas Militares - Ejército, Armada y Fuerza Aérea, y la responsabilidad el Estado por daños a los miembros de la misma corresponde a los eventos de daños sufridos por quienes prestan el servicio militar obligatorio – soldados regulares o conscriptos-, así como respecto de quienes voluntariamente ingresan a la carrera militar o policial. La jurisprudencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado ha diferenciado la responsabilidad del Estado entre el personal vinculado a las fuerzas militares, en cumplimento del servicio obligatorio o conscripción, de aquel que voluntariamente ingresa a la carrera militar como opción profesional1.

Consejo de Estado ha diferenciado la responsabilidad del Estado entre el personal vinculado a las fuerzas militares, en cumplimento del servicio obligatorio o conscripción, de aquel que voluntariamente ingresa a la carrera militar como opción profesional1. Así, respecto de los daños sufridos por quienes prestan el servicio militar obligatorio se ha reiterado que la responsabilidad estatal se estructura bajo un régimen objetivo (tanto por daño especial, como por riesgo excepcional), por virtud de la ruptura del principio de igualdad en la asunción de las cargas públicas, debido a que el ingreso a la fuerza pública, ocurre en razón del acatamiento del mandato del artículo 216 constitucional, que implica una disposición de libertad individual, por lo que la relación que surge entre la Entidad y el soldado conscripto, es de total sujeción, por consiguiente le corresponde al Estado responder por los posibles daños que pueda sufrir éste mientras perdure esta relación2. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Magistrada Ponente Dra. Marta Nubia Velásquez Rico. Sentencia del 10 de agosto de 2016. Expediente 37109. “En relación con el título de imputación aplicable a los daños causados a soldados que prestan servicio militar obligatorio, la Sala ha establecido que los mismos pueden ser i) de naturaleza objetiva –tales como el daño especial o el riesgo excepcional– y ii) por falla del servicio, siempre y cuando de los hechos y de las pruebas allegadas al respectivo proceso se encuentre acreditada

la misma. (…) Frente a los perjuicios ocasionados a soldados regulares, en la medida en la cual su voluntad se ve doblegada por el imperium del Estado, al someterlos a la prestación de un servicio que no es nada distinto a la imposición de una carga o un deber público, resulta claro que la organización estatal debe responder, bien porque frente a ellos el daño provenga de i) un rompimiento de las cargas públicas que no tengan la obligación jurídica de soportar; ii) de un riesgo excepcional que desborda aquel al cual normalmente estarían sometidos, y que puede tener origen en el riesgo de la actividad o en el riesgo de la cosa, o iii) de una falla del servicio, a partir de la cual se produce el resultado perjudicial” 2 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera Magistrado Ponente Dr. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia del 26 de mayo de 2010. Expediente 18950.Víctor Hinestroza Gamboa y Otros Reparación Directa 2012-00035 Sentencia de segunda instancia Página 9 de 23 En cuanto al servicio voluntario o profesional se ha sostenido de manera general que el Estado compromete su responsabilidad bien cuando incurre en una falla del servicio3, como consecuencia de alguna “conducta negligente e indiferentes que deja al personal en una situación de indefensión” 4, o bien cuando el daño se origina en un riesgo excepcional, anormal, diferente a aquél riesgo propio del servicio. Al respecto, el Consejo de Estado ha sostenido5: Atendiendo a las condiciones concretas en las que se produjo el hecho, la Sala ha aplicado en la solución de los casos, los distintos regímenes de responsabilidad. Así, ha decidido la responsabilidad del Estado bajo el régimen de daño especial

Atendiendo a las condiciones concretas en las que se produjo el hecho, la Sala ha aplicado en la solución de los casos, los distintos regímenes de responsabilidad. Así, ha decidido la responsabilidad del Estado bajo el régimen de daño especial cuando el daño se produjo como consecuencia del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas 6; el de falla probada cuando la irregularidad administrativa produjo el daño y, el de riesgo cuando éste proviene o de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos; pero, en todo caso, ha considerado que el daño no será imputable al Estado cuando se haya producido por culpa exclusiva de la víctima, por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero, por rompimiento del nexo causal. En providencia de 2 de marzo de 2000, dijo la Sala: ‘... demostrada la existencia de un daño antijurídico causado a quien presta el servicio militar, durante