TA CUN - 11001333103420100018900-(25-07-2019)

MEDIO DE CONTROL – Reparación directa / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO – Por los daños causados con ocasión de la falla en la prestación del servicio médico asistencial / MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA – Es un deber del juez / SENTENCIA JUDICIAL – Deber de sustentación (…) llama la atención de la Sala que, en efecto, el Juzgado Sesenta (60) Administrativo de Bogotá, no sustentó las razones por las cuales negó las pretensiones de la demanda, pues la simple reproducción de las pruebas, no comporta una justificación razonada que permita llegar a una conclusión y, por tanto, se colige que la decisión adoptada no fue debidamente motivada, tal como lo dispone el artículo 304 del C.P.C. (…) el juez tiene el deber de motivar la sentencia, para lo cual debe analizar los hechos, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones, con el fin de resolver todas las cuestiones propuestas en el proceso, y en ese sentido, es claro que la sentencia de primera instancia carece de motivación, si se tiene en cuenta que no realizó un examen crítico de las pruebas ni expresó el razonamiento jurídico para fundamentar la decisión proferida. Así las cosas, como quiera que no existió una debida valoración probatoria, esta instancia deberá analizar todos los medios de prueba recaudados en el proceso, a efectos de verificar los elementos de la responsabilidad en el presente caso. . (…) FUENTE FORMAL: Código General del Proceso (Art. 304); Código Contencioso Administrativo (Art. 170).

responsabilidad en el presente caso. . (…) FUENTE FORMAL: Código General del Proceso (Art. 304); Código Contencioso Administrativo (Art. 170). RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO – Por falla médica / PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD - Por la atención deficiente y tardía del servicio médico / CARGA DE LA PRUEBA – En responsabilidad por falla médica / PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD – Como daño autónomo / PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD – Requisitos / (…) para que la administración pueda ser declarada responsable de los daños ocasionados por el ejercicio de la actividad médica hospitalaria, el demandante tiene la carga de demostrar que el servicio no se prestó adecuadamente, bien porque no fue oportuno, o porque no cumplió con los protocolos y estándares de calidad fijados por la ciencia médica al momento de la ocurrencia del hecho dañoso, salvo en lo relativo a los deberes que tienen que ver directamente con el servicio y cuyo cumplimiento depende enteramente del prestador, al margen de la condición y evolución de la salud del paciente, como los relativos al acto médico documental y, en especial, al consentimiento informado, y al suministro de la información necesaria para que el paciente propenda por su autocuidado, caso en el que corresponde al servicio médico demandado demostrar su cumplimiento. En relación con el nexo de causalidad que debe existir entre la atención médica y el daño, se han admitido tres posturas: i) la carga dinámica de la prueba ; ii) la inversión de la carga de la prueba, con fundamento en que la prueba resulta

relación con el nexo de causalidad que debe existir entre la atención médica y el daño, se han admitido tres posturas: i) la carga dinámica de la prueba ; ii) la inversión de la carga de la prueba, con fundamento en que la prueba resulta imposible para la víctima, aunado al hecho que se trataba de demostrar actividades de contenido técnico y científico; y iii) se determinó que la prueba corresponde al demandante, pero que dicha carga puede atenuarse mediante la aceptación de la prueba indiciaria que debe ser estudiada en conjunto con la conducta de las partes. (…) en el presente caso no se acreditó la ocurrencia de un comportamiento antijurídico por parte de las entidades demandadas, por el contrario, se demostró que desde que el señor Navarro Gómez ingresó al centro hospitalario se le brindó la asistencia médica necesaria y de manera oportuna, y en ese orden, su fallecimiento resultó ser una consecuencia propia del curso severo de la enfermedad que padecía. (…)Exp: 2010 - 0189

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

ACTOR: AMPARO GOMEZ PARRA Y OTROS

DEMANDADO: DISTRITO CAPITAL –SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD y OTRO

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NOTA DE RELATORÍA: Sobre la responsabilidad extracontractual del Estado por falla en la prestación del servicio médico asistencial, consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia de 27 de abril de 2011, Radicación:

27001-23-31-000-1994-02164-01 (20315). C.P. Danilo Rojas Betancourth

Sección Tercera, Subsección B. Sentencia de 27 de abril de 2011, Radicación: 27001-23-31-000-1994-02164-01 (20315). C.P. Danilo Rojas Betancourth Respecto de la carga de la prueba en responsabilidad por falla médica, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 10 de febrero de 2000. Exp.

11878. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez – hoy consagrada normativamente en el inciso segundo del artículo 167 del CGP.; Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 15 de agosto de 2002. Exp. 11605. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríque; Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 13 de noviembre del 2014. Exp. 31182 y Sentencia del 1 de mayo del 2016. Exp. 33140

A; Cpmsejo de Estado, Sentencia del 13 de mayo de 1999. C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros, Rad. 11943; Rad.12548; y Sentencia del 14 de julio de 2001. C.P. María Elena Giraldo Gómez, Rad. 13006.

FUENTE FORMAL: Constitución Política (Art. 90)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C, veinticinco (25) de julio de dos mil diecinueve (2019) Magistrado Ponente: DR. JUAN CARLOS GARZÓN MARTÍNEZ Expediente: 11001-33-31-034-2010-00189-00

Demandante: AMPARO GOMEZ PARRA y OTROS

Magistrado Ponente: DR. JUAN CARLOS GARZÓN MARTÍNEZ Expediente: 11001-33-31-034-2010-00189-00

Demandante: AMPARO GOMEZ PARRA y OTROS

Demandado: DISTRITO CAPITALSECRETARIA DISTRITAL DE SALUD y

HOSPITAL SANTA CLARA E.S.E.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA REPARACIÓN DIRECTA Cumplido el procedimiento contemplado en el artículo 247 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011, entra la Sala a proferir por escrito sentencia de segunda instancia en el sentido de resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante , en contra de la sentencia de diecinueve (19) de julio de dos mil dieciocho (2018) proferida por el Juzgado Sesenta (60) Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

A. LA DEMANDA En el presente asunto los señores AMPARO GOMEZ PARRA, ANDRES FELIPE NAVARRO GOMEZ, JUAN DAVID NAVARRO GOMEZ, MIGUEL FERNANDOExp: 2010 - 0189

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

ACTOR: AMPARO GOMEZ PARRA Y OTROS

DEMANDADO: DISTRITO CAPITAL –SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD y OTRO

3 NAVARRO GOMEZ, NATALY ALEXANDRA NAVARRO GOMEZ y GISETTE ALEXANDRA NAVARRO GOMEZ, pretenden que se declare responsable al

3 NAVARRO GOMEZ, NATALY ALEXANDRA NAVARRO GOMEZ y GISETTE ALEXANDRA NAVARRO GOMEZ, pretenden que se declare responsable al DISTRITO CAPITAL –SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD y al HOSPITAL SANTA CLARA E.S.E., por la muerte del señor FERNANDO ALBERTO NAVARRO GOMEZ, con ocasión de una falla en la prestación del servicio médico ante la sintomatología y diagnóstico que presentaba el paciente.

Como consecuencia de lo anterior, solicita que se condene a las entidades demandadas a pagar los perjuicios morales y materiales por concepto de lucro cesante, que se demuestren en el proceso.

B. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

1. El Distrito Capital –Secretaria Distrital de Salud, se opuso a las pretensiones de la demanda, por considerar que, si bien es la garante dentro del sistema general de seguridad social en salud y la encargada de dirigir y conducir la Salud en el Distrito Capital, no tiene el deber de responder por las obligaciones que asuman las instituciones prestadoras de servicios de salud y, en consecuencia, reparar por los hechos que se causen por sus acciones u omisiones en el desarrollo de su función de prestar servicios de salud. (fls. 1-8 c.3).

2. El Hospital Santa Clara E.S.E. , se opuso a las pretensiones y condenas solicitadas en la demanda, por considerar que la atención prestada al señor Fernando Alberto Navarro Gómez fue oportuna, diligente y continua,

2. El Hospital Santa Clara E.S.E. , se opuso a las pretensiones y condenas solicitadas en la demanda, por considerar que la atención prestada al señor Fernando Alberto Navarro Gómez fue oportuna, diligente y continua, acorde con las condiciones clínicas del paciente. Adicionalmente, no existe prueba que indique que el diagnostico hubiese sido equivocado, o que demuestre que haya existido mora injustificada por parte del personal médico del Hospital, por el contrario se estableció que desde que ingresó el paciente se le prestó el servicio que requería, en atención a la patología que presentaba. (fls. 31-44 c.1).

C.LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia escrita del 19 de julio de 2018, proferida por el Juzgado Sesenta (60) Administrativo del Circuito de Bogotá, se declaró probada la excepción de falta de legitimación por activa de la demandante Gisette Alexandra Navarro Gómez y se denegaron las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes razones: (fls. 675-682 c. apelación)

I. Que no se acreditó el parentesco de la señora Gisette Alexandra Navarro Gómez con el señor Fernando Alberto Navarro Gómez.Exp: 2010 - 0189

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

ACTOR: AMPARO GOMEZ PARRA Y OTROS

DEMANDADO: DISTRITO CAPITAL –SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD y OTRO

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II. Que la atención médica asistencial prestada al señor Fernando

ACTOR: AMPARO GOMEZ PARRA Y OTROS

DEMANDADO: DISTRITO CAPITAL –SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD y OTRO

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II. Que la atención médica asistencial prestada al señor Fernando Alberto Navarro Gómez fue oportuna, sujeta a las buenas prácticas clínicas y que se pusieron a disposición del paciente todos los recursos necesarios para su atención.

III. Que no se demostró que el deterioro de la salud del paciente, fuera resultado de alguna conducta imputada a la entidad prestadora del servicio de salud.

D. RECURSO DE APELACIÓN Y ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

1. La parte actora dentro de la oportunidad legal, presentó y sustentó recurso de apelación contra la sentencia del 19 de julio de 2018, proferida por el Juzgado Sesenta (60) Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante el cual solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia, por las siguientes razones: (fls. 684-699 c. apelación).  Manifestó que el caso se resolvió bajo el título de imputación de falla probada del servicio, lo que resulta equivocado, teniendo en cuenta que la sección tercera no ha adoptado un criterio unánime frente a asuntos de responsabilidad médica.  Afirmó que se presenta ausencia total de valoración probatoria de la historia clínica el paciente, por cuanto el juez de primera instancia se limitó única y exclusivamente a realizar una transcripción de la misma, sin asignarle una ponderación o examen con ayuda de literatura

historia clínica el paciente, por cuanto el juez de primera instancia se limitó única y exclusivamente a realizar una transcripción de la misma, sin asignarle una ponderación o examen con ayuda de literatura médica o el dictamen de medicina legal, que permitiera concluir que la atención medica fue brindada de manera oportuna en términos de calidad e idoneidad.  Sostuvo que la información registrada en la historia clínica permite evidenciar la negligencia del personal médico del Hospital Santa Clara para diagnosticar acertada y oportunamente la patología que presentaba el paciente, teniendo en cuenta que se diagnosticó una inflamación en la vesícula cuando realmente se trataba de una afección pulmonar; sumado a la demora en la atención médica, al permanecer más de 15 horas en observación desde su ingreso; y a la ausencia de exámenes oportunos para descartar y/o confirmar la patología, configurando una pérdida de oportunidad para preservar su vida, pues de haberse determinado el origen o causa de su enfermedad, se le hubiese brindado un tratamiento acorde a la misma.  En cuanto a la falta de legitimación en la causa por activa de la señora Gisette Alexandra Navarro Gómez, advirtió que con la presentación de la demanda se acreditó su parentesco con el

causante, con los respectivos registros civiles de nacimiento.Exp: 2010 - 0189

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ACTOR: AMPARO GOMEZ PARRA Y OTROS

DEMANDADO: DISTRITO CAPITAL –SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD y OTRO

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2. Mediante proveído de fecha 23 de agosto de 2018, se concedió el recurso de apelación por el juzgado. (fl. 703 c. apelación)

3. El Despacho sustanciador admitió el recurso de apelación el 22 de octubre de 2018 y dispuso que las partes podrían solicitar pruebas (fl. 707 c. apelación).

4. Por auto del 11 de noviembre de 2018, se corrió traslado para presentar alegatos de conclusión (fl. 718-719 c. apelación), siendo allegados por el demandado Hospital Santa Clara E.S.E. hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente E.S.E., en éstos términos: (fl. 723 c. apelación)  Sostuvo que se demostró que el ente hospitalario le prestó los servicios médicos asistenciales al paciente Fernando Navarro Gómez de forma diligente, pertinente, adecuada y oportuna, de conformidad con la lex artis y los protocolos establecidos para el cuadro clínico que presentaba al momento de su ingreso.  Precisó que las obligaciones de la atención médica son de medio y no de resultado, lo que implica que el ente hospitalario tiene que poner al servicio del paciente todos los medios disponibles que tiene a su

presentaba al momento de su ingreso.  Precisó que las obligaciones de la atención médica son de medio y no de resultado, lo que implica que el ente hospitalario tiene que poner al servicio del paciente todos los medios disponibles que tiene a su alcance, sean técnicos, humanos o de infraestructura, tal como se acreditó en el presente caso por parte del antiguo Hospital Santa Clara.

5. De igual manera, el Ministerio Público emitió su concepto respectivo , así:

(fls. 734-744 c. apelación).  Sostuvo que la apelación cuestiona un indebido diagnóstico, esto es, un asunto sustancialmente diferente al que se planteó en la demanda, si se tiene en cuenta que allí se discutió la indebida atención frente a un diagnóstico adecuado, razón por la cual, se debe declarar desierto el recurso por ausencia de motivación, pues contiene una nueva demanda frente a la cual los demandados no se pronunciaron y respecto de la que el juez de primer grado no se ocupó.  Ahora bien, si se decide revisar el fallo, conceptuó que la sentencia debe confirmarse por cuanto no se acreditó que para el momento del ingreso del paciente al centro hospitalario, era posible diagnosticar la enfermedad que causó la muerte del paciente si se tiene en cuenta que no era evidente y tampoco se demostraron incorreciones en el diagnostico ni su incidencia en el deceso.

6. Finalmente, el proceso ingresó al despacho para sentencia el 21 de mayo de 2019 (fl. 745 c. apelación).Exp: 2010 - 0189

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

diagnostico ni su incidencia en el deceso.

6. Finalmente, el proceso ingresó al despacho para sentencia el 21 de mayo de 2019 (fl. 745 c. apelación).Exp: 2010 - 0189

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ACTOR: AMPARO GOMEZ PARRA Y OTROS

DEMANDADO: DISTRITO CAPITAL –SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD y OTRO

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II. CONSIDERACIONES

A. ASPECTOS PROCESALES

1. COMPETENCIA PARA PRONUNCIARSE EN SEGUNDA INSTANCIA En el presente caso la Sala observa que, la impugnación contra la sentencia de primera instancia es formulada únicamente por la parte actora, razón por la cual, la competencia de esta Sala se limitará en esta oportunidad a los puntos controvertidos por el apelante, en tanto sean desfavorables para él, sin la posibilidad de enmendar la providencia del a quo en la parte que no fue objeto del recurso, de conformidad con lo consagrado en el inciso primero, artículo 328 del C.P.C1.

B. ASPECTOS SUSTANCIALES

1. ALCARACIÓN PREVIA Observa la Sala que, la parte actora cuestiona una ausencia total de valoración de los medios de prueba recaudados , al afirmar que el juez de primera instancia desconoció la exigencia de los artículos 170 del C.C.A. y 304 del C.P.C., en el sentido de motivar sus sentencias, por considerar que, en el presente caso, se limitó a realizar una mera transcripción de algunas pruebas, sin hacer ningún tipo de análisis de las mismas y, adicionalmente, no apreció las declaraciones de testimonio recibidas en el proceso.

en el presente caso, se limitó a realizar una mera transcripción de algunas pruebas, sin hacer ningún tipo de análisis de las mismas y, adicionalmente, no apreció las declaraciones de testimonio recibidas en el proceso. Al respecto, se advierte que, a efectos de resolver el fondo del asunto, la sentencia de primera instancia realizó una simple transcripción de apartes de la historia clínica del paciente y del dictamen pericial rendido por la Asociación Colombiana de Cirugía y, a continuación, presentó unas breves conclusiones2 para afirmar que no estaban configurados los elementos para estructurar la responsabilidad patrimonial del Estado. En ese sentido, llama la atención de la Sala que, en efecto, el Juzgado Sesenta (60) Administrativo de Bogotá, no sustentó las razones por las 1 “Artículo 357. Competencia del Superior. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella. Sin embargo, cuando ambas partes hallan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. (...)”. 2 “De acuerdo con lo anterior se tiene, que la atención medica asistencial prestada al señor FERNANDO ALBERTO NAVARRO GOMEZ fue oportuna, sujeta a las buenas prácticas clínicas y que se pusieron a disposición del paciente todos los recursos necesarios para su atención. Así mismo que al paciente le fue tratada su afección pulmonar, pues fue descartada la colecistectomía, tal y

paciente todos los recursos necesarios para su atención. Así mismo que al paciente le fue tratada su afección pulmonar, pues fue descartada la colecistectomía, tal y como lo manifiesta la demandante. Por tanto puede concluirse que el deterioro de la salud del paciente, haya sido resultado de alguna conducta de la entidad prestadora del servicio de salud, así como tampoco que el diagnóstico haya sido errado. En consecuencia no está demostrado el hecho dañoso y por consiguiente se negaran la pretensiones de la demanda.”Exp: 2010 - 0189

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ACTOR: AMPARO GOMEZ PARRA Y OTROS

DEMANDADO: DISTRITO CAPITAL –SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD y OTRO 7 cuales negó las pretensiones de la demanda, pues la simple reproducción de las pruebas, no comporta una justificación razonada que permita llegar a una conclusión y, por tanto, se colige que la decisión adoptada no fue debidamente motivada, tal como lo dispone el artículo 304 del C.P.C., así:

“Artículo 304. Contenido de la sentencia. En la sentencia se hará una síntesis de la demanda y su contestación. La motivación deberá limitarse al examen crítico de las pruebas y a los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión, y citando los textos legales que se apliquen.” Conforme a lo anterior, el juez tiene el deber de motivar la sentencia, para lo cual debe analizar los hechos, las pruebas, las normas jurídicas

legales que se apliquen.” Conforme a lo anterior, el juez tiene el deber de motivar la sentencia, para lo cual debe analizar los hechos, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones, con el fin de resolver todas las cuestiones propuestas en el proceso, y en ese sentido, es claro que la sentencia de primera instancia carece de motivación, si se tiene en cuenta que no realizó un examen crítico de las pruebas ni expresó el razonamiento jurídico para fundamentar la decisión proferida. Así las cosas, como quiera que no existió una debida valoración probatoria, esta instancia deberá analizar todos los medios de prueba recaudados en el proceso, a efectos de verificar los elementos de la responsabilidad en el presente caso.

2. DEL PROBLEMA JURÍDICO En consecuencia, le corresponde establecer a esta Sala, ¿Sí la muerte del señor Fernando Alberto Navarro Gómez resulta imputable a las entidades demandadas , con ocasión de una pérdida de oportunidad, por la atención deficiente y tardía del servicio médico que se le prestó? Y, en caso afirmativo, a efectos de determinar la indemnización de perjuicios, se estudiará ¿Sí la señora Gisette Alexandra Navarro Gómez acreditó su legitimación en la causa por activa?

3. DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR DAÑOS EN LA

PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO

legitimación en la causa por activa?

3. DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR DAÑOS EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO El H. Consejo de Estado ha señalado que para comprometer la responsabilidad patrimonial del Estado por el servicio médico debe demostrarse la existencia del daño, ocasionado por el hecho de no prestarse la atención médica con los estándares de calidad exigidos por la lex artis3. Al respecto, la jurisprudencia ha precisado que4: 3 Consejo de Estado. Sección Tercera, Sentencia de 11 de mayo de 2006, Radicación número: 68001-23-15-0001995-00935-01(14400). C.P. Ramiro Saavedra Becerra. 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia de 27 de abril de 2011, Radicación: 27001-23-31000-1994-02164-01 (20315). C.P. Danilo Rojas BetancourthExp: 2010 - 0189

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ACTOR: AMPARO GOMEZ PARRA Y OTROS

DEMANDADO: DISTRITO CAPITAL –SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD y OTRO 8 “Es necesario que se demuestre que la atención médica no cumplió con estándares de calidad fijados por el estado del arte de la ciencia médica, vigente en el momento de la ocurrencia del hecho dañoso 5. Del mismo modo, deberá probarse que el servicio médico no ha sido cubierto en forma diligente, esto es, que no se prestó el servicio con el empleo de todos y cada uno de los medios humanos, científicos, farmacéuticos y

modo, deberá probarse que el servicio médico no ha sido cubierto en forma diligente, esto es, que no se prestó el servicio con el empleo de todos y cada uno de los medios humanos, científicos, farmacéuticos y técnicos que se tengan al alcance6”. Así, en materia de responsabilidad por el acto médico propiamente dicho, esto es el diagnóstico, tratamientos, procedimientos y, en general, las conductas del profesional médico orientadas a la recuperación de la salud del paciente, la imputación del daño se hace, por regla general, desde la perspectiva de una prestación de medios y no de resultados, ya que su deber radica en la aplicación de sus conocimientos, entrenamiento, experiencia y todos los medios disponibles orientados a la curación y rehabilitación, sin que le sea exigible el resultado exitoso. De acuerdo a lo anterior, para que la administración pueda ser declarada responsable de los daños ocasionados por el ejercicio de la actividad médica hospitalaria, el demandante tiene la carga de demostrar que el servicio no se prestó adecuadamente, bien porque no fue oportuno, o porque no cumplió con los protocolos y estándares de calidad fijados por la ciencia médica al momento de la ocurrencia del hecho dañoso , salvo en lo relativo a los deberes que tienen que ver directamente con el servicio y cuyo cumplimiento depende enteramente del prestador, al margen de la condición y evolución de la salud del paciente, como los relativos al acto médico documental y, en especial, al consentimiento informado, y al suministro de la información necesaria para que el paciente propenda por

la condición y evolución de la salud del paciente, como los relativos al acto médico documental y, en especial, al consentimiento informado, y al suministro de la información necesaria para que el paciente propenda por su autocuidado, caso en el que corresponde al servicio médico demandado demostrar su cumplimiento. En relación con el nexo de causalidad que debe existir entre la atención médica y el daño, se han admitido tres posturas: i) la carga dinámica de la prueba7; ii) la inversión de la carga de la prueba 8, con fundamento en que la prueba resulta imposible para la víctima, aunado al hecho que se trataba de demostrar actividades de contenido técnico y científico; y iii) se determinó que la prueba corresponde al demandante, pero que dicha carga puede atenuarse mediante la aceptación de la prueba indiciaria que debe ser estudiada en conjunto con la conducta de las partes9. 5 Cita Original del Texto: Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, radicación No. 52001233100019950793301, expediente No. 17149. 6 Cita Original del Texto: En este sentido puede consultarse de la Sección Tercera, la sentencia del 11 de febrero de 2009, radicación No. 54001-23-31-000-1993-08025-01(14726). 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 10 de febrero de 2000. Exp. 11878. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez – hoy consagrada normativamente en el inciso segundo del artículo 167 del CGP.

7 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 10 de febrero de 2000. Exp. 11878. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez – hoy consagrada normativamente en el inciso segundo del artículo 167 del CGP. 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 15 de agosto de 2002. Exp. 11605. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 13 de noviembre del 2014. Exp. 31182 y Sentencia del 1 de mayo del 2016. Exp. 33140 A.Exp: 2010 - 0189

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9 De manera que, la jurisprudencia reciente ha considerado que el nexo causal puede demostrarse por vía indirecta, es decir, a través de indicios, sin que se trate de una excepción al deber que le asiste a la parte demandante de acreditar lo que, tradicionalmente se ha denominado como el nexo de causalidad que debe existir entre la atención médica y el daño para que se estructure la responsabilidad de la administración10.

4. DE LA FALLA DEL SERVICIO DERIVADA DE LA PÉRDIDA DE

OPORTUNIDAD

Sobre el tema de la pérdida de oportunidad la jurisprudencia del Consejo de Estado se ha pronunciado en diversas ocasiones 11, explicando que se trata de una corriente aceptada en la doctrina y en la jurisprudencia

Sobre el tema de la pérdida de oportunidad la jurisprudencia del Consejo de Estado se ha pronunciado en diversas ocasiones 11, explicando que se trata de una corriente aceptada en la doctrina y en la jurisprudencia francesa según la cual “procede la pretensión indemnizatoria cuando la muerte o el desmejoramiento de la salud ocurre por la pérdida de una oportunidad de sobrevida o de curación (perte d’ un chance, de survie, de guérison). En estos eventos, la actuación del servicio, estructuralmente concebido, se reputa fallido y como consecuencia de ello se frustran las posibilidades de curación.” En la jurisprudencia del Consejo de Estado, ha sido admitida desde el 26 de abril de 1999, pese a no lograr establecer c on absoluta certeza que la no aplicación de un tratamiento oportuno, o el diagnóstico incorrecto o tardío, o las deficiencias administrativas impeditivas de un examen, medicamento, o cualquier tratamiento en general, indefectiblemente produjo directamente la muerte del paciente, se ha determinado que sin duda alguna tales fallas sí implican restar las oportunidades que tiene el enfermo de sobrevivir y de intentar, mediante el tratamiento adecuado, el logro de una curación a la cual razonablemente podía aspirar. En un caso concreto, la Sección tercera del Consejo de Estado se refirió al tema de la siguiente manera:

enfermo de sobrevivir y de intentar, mediante el tratamiento adecuado, el logro de una curación a la cual razonablemente podía aspirar. En un caso concreto, la Sección tercera del Consejo de Estado se refirió al tema de la siguiente manera: “(…) es cierto que no existe certeza en cuanto a que de haberse realizado un tratamiento oportuno el paciente no hubiera muerto pues nunca se tuvo un diagnóstico definitivo de la enfermedad que padecía, sí lo es en cuanto a que el retardo de la entidad le restó oportunidades de sobrevivir. Se trata en este caso de lo que la doctrina ha considerado como una ‘pérdida de una oportunidad. La pérdida por parte de Franklin, de esa oportunidad para recuperarse sí tiene nexo directo con la falencia administrativa.”12 (Subrayado y resaltado de la Sala) 10 Ibídem. 11 Sentencia del 13 de mayo de 1999. C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros, Rad. 11943; Rad.12548; y Sentencia del 14 de julio de 2001. C.P. María Elena Giraldo Gómez, Rad. 13006. 12 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez, agosto 25 de 2011, Radicado Número: 25000-23-26-000-1997-03994-01(19718).Exp: 2010 - 0189

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10 Por otra parte, la Sección Tercera d el Consejo de Estado 13 ha considerado que la pérdida de oportunidad como daño autónomo , cuenta con dos componentes, uno de certeza, que se predica respecto de la existencia de la expectativa, toda vez que esta debe ser cierta y razonable, al igual que respecto a la privación de la misma, pues en caso de no haber intervenido el hecho dañino infligido por el tercero, la víctima habría conservado la esperanza de obtener en el futuro una ganancia o de evitar un menoscabo; y otro de incertidumbre, que se relaciona con la ganancia esperada o el perjuicio que se bus