TA CUN - 11001333103720120006001-(30-10-2019)

MEDIO DE CONTROL – Reparación directa / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO – Por los daños causados como consecuencia de la indebida prestación del servicio médico asistencial / FALLA MÉDICA / PRUEBA TESTIMONIAL – Valoración / TESTIMONIO - De familiares del paciente para acreditar falla en la prestación del servicio médico / CONSENTIMIENTO INFORMADO (…) En criterio de la Sala debe confirmarse la sentencia de primera instancia porque si bien la Juez sólo relacionó los mencionados testimonios en los folios 22 y 23 de su providencia, sin hacer ningún análisis de los mismos, valorados críticamente, la Sala encuentra que, no es prueba pertienente para demostrar la falla en la prestación del servicio médico que se alegó en la demanda. En cambio, en el expediente sí hay pruebas que permiten tener certeza de que el servicio médico se brindó en debida forma, por lo que no hay lugar a declarar la responsabilidad de las accionadas. (…) NOTA DE RELATORÍA: Sobre la responsabilidad extracontractual del Estado por falla médica, Consejo de Estado – Sección Tercera, sentencia de 12 de mayo de 2011, Exp. 19.835; Sentencias de agosto 31 de 2006. Exp. 15772; octubre 3 de

2007. Exp. 16.402; 23 de abril de 2008, Exp.15.750; 1 de octubre de 2008, Exp. 16843 y 16933; 15 de octubre de 2008, Exp. 16270; 28 de enero de 2009, Exp.

16700; 19 de febrero de 2009, Exp. 16080; 18 de febrero de 2010, Exp. 20536; 9 de junio de 2010, Exp. 18.683.

FUENTE FORMAL: Constitución Política (Art. 90)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA

Bogotá D.C., treinta (30) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Referencia 11001-33-31-037-2012-00060-01 Sentencia SC3-19102209 Medio de Control Reparación directa Demandante Blanca Alvarado Tobito y otros Demandado Superintendencia Nacional de Salud y otros Tema Falla en la prestación del servicio médico. Valoración de las pruebas. Pruebas testimoniales de familiares del paciente para acreditar falla en la prestación del servicio médico. Consentimiento informado. Procede la Sala a proferir sentencia de segunda instancia dentro del presente proceso de reparación directa instaurado por Blanca Alvarado Tobito, Basilio Alvarado Tobito y Cristóbal Alvarado Tobito contra la Superintendencia Nacional de Salud, la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, Solsalud EPS y el Hospital San Blas II Nivel ESE.

I. ANTECEDENTES.

1. La demanda.2

Reparación Directa Blanca Alvarado Tobito 2012-00060 El 28 de septiembre de 2011 se presentó solicitud de conciliación. El 15 de

1. La demanda.2

Reparación Directa Blanca Alvarado Tobito 2012-00060 El 28 de septiembre de 2011 se presentó solicitud de conciliación. El 15 de septiembre de 2011 se adelantó la audiencia y el 21 de noviembre de 2011 se emitió la correspondiente constancia. El 7 de marzo de 2012 los precitados señores presentaron demanda de reparación directa contra la Superintendencia Nacional de Salud, la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, Solsalud EPS y el Hospital San Blas II Nivel ESE, con el fin de que se les declarara administrativamente responsables y se les condenara a indemnizar los perjuicios ocasionados como consecuencia de las secuelas que presentó la señora Blanca Alvarado Tobito, con posterioridad a la cirugía de reemplazo total de cadera. Expresamente solicitaron como pretensiones lo siguiente: Primera. Que sean declaradas responsables a las demandadas de todos y cada uno de los daños causados a mis poderdantes, con ocasión a la equivocada prestación de servicios médicos que le fueran prestados el 20 de enero de 2010 a la señora Blanca Alvarado Tobito. Segunda. Que como consecuencia de la anterior declaración, las demandadas sean condenadas o se obliguen a indemnizar a mis representados por los daños que por daño emergente, daño fisiológico, daño psicológico, daño a la vida de relación y daño moral se causaron por la inapropiada prestación de servicios quirúrgicos practicados en la humanidad de Blanca Alvarado Tobito, los cuales se estiman así:

daño psicológico, daño a la vida de relación y daño moral se causaron por la inapropiada prestación de servicios quirúrgicos practicados en la humanidad de Blanca Alvarado Tobito, los cuales se estiman así:

1. Por concepto de lucro cesante la suma de ciento cincuenta millones de pesos ($150.000.000) o la suma que resultare probada en el proceso, a favor de la señora Blanca Alvarado Tobito, debido a los dineros dejados de percibir por gestión que realizaba en oficios tales como floristería, cuidado de personas (niños), arreglo de casas, los cuales serán demostrados en la respectiva etapa probatoria.

2. Por concepto de daño emergente la suma de veinticinco millones de pesos ($25.000.000) para la señora Blanca Alvarado Tobito, objeto de los dineros y demás erogaciones incurridas para el cubrimiento del mal procedimiento quirúrgico realizado y sus requerimientos personales.

3. Por daño fisiológico una suma equivalente a 100 SMLMV para la

señora Blanca Alvarado Tobito.

4. Por daño psicológico una suma equivalente a 100 SMLMV para la

señora Blanca Alvarado Tobito.

5. Por daño a la vida de relación una suma equivalente a 50 SMLMV para

la señora Blanca Alvarado Tobito.

6. Por daño moral, una suma igual o equivalente a 100 SMLMV para cada uno de mis representados.

Tercera. Que las accionadas asuman todos y cada uno de los costos y gastos en que incurrieron mis representados para iniciar la acción prejudicial y judicial, así como las agencias que pudieren surgir del trámite de la acción.3 Reparación Directa

gastos en que incurrieron mis representados para iniciar la acción prejudicial y judicial, así como las agencias que pudieren surgir del trámite de la acción.3 Reparación Directa Blanca Alvarado Tobito 2012-00060 Como fundamento de las pretensiones se indicó que a la señora Blanca Alvarado Tobito se le ordenó realizar un reemplazo total de cadera derecha . La cirugía fue programada y se realizó el 20 de enero de 2010. Sin embargo, aseguraron los demandantes que en ningún momento se les informó de los riesgos del procedimiento ni suscribieron consentimiento informado alguno. Se señaló que durante la cirugía uno de los médicos tratantes se fracturó una de sus extremidades, por lo que se descuidó a la paciente por atender a médico tratante lesionado. Se aseguró que la cirugía debió suspenderse porque el material de osteosíntesis requerido se encontraba incompleto, toda vez que faltaba un tornillo. La cirugía se suspendió con el fin de que la EPS suministrara el material faltante. Según los demandantes, fueron tan graves las complicaciones presentadas durante la cirugía que la paciente sufrió patologías concernientes al sistema gastrointestinal. Tuvo peritonitis, por lo que debió realizársele una nueva cirugía. La señora Blanca Alvarado Tobito estuvo en la Unidad de Cuidados Intensivos por más de 12 días, hasta que se recuperó exitosamente.

2. Actuación procesal en primera instancia.

El 18 de abril de 2012, el Juzgado 37 Administrativo de Bogotá admitió la demanda y ordenó notificar a las entidades accionadas.

hasta que se recuperó exitosamente.

2. Actuación procesal en primera instancia.

El 18 de abril de 2012, el Juzgado 37 Administrativo de Bogotá admitió la demanda y ordenó notificar a las entidades accionadas. El 12 de junio de 2012 Solsalud EPS contestó la demanda. El 5 de julio de 2012 la Secretaría Distrital de Salud, el Hospital San Blas II Nivel ESE y la Superintendencia Nacional de Salud contestó la demanda. El 28 de septiembre de 2012 el Juzgado 19 Administrativo de Descongestión de Bogotá avocó conocimiento del proceso. El 23 de abril de 2013 se decretaron las pruebas en el proceso. El 28 de octubre de 2016 se corrió traslado para alegar de conclusión. Derecho que ejercieron la ESE Subred Integrada de Servicios de Salud Centro Oriente y La Previsora SA Compañía de Seguros, el 15 y 17 de noviembre de 2016. Las demás partes no alegaron de conclusión y el Ministerio Público no emitió concepto.

3. Sentencia de primera instancia.

El 31 de enero de 2017, el Juzgado 62 Administrativo de Bogotá profirió sentencia en la que negó las pretensiones de la demanda, así: RESUELVE PRIMERO: DECLARAR PROBADA la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Superintendencia Nacional de Salud, según lo expuesto en la parte considerativa de la providencia.4 Reparación Directa Blanca Alvarado Tobito 2012-00060

SEGUNDO: DECLARAR PROBADA la excepción de falta de

Nacional de Salud, según lo expuesto en la parte considerativa de la providencia.4 Reparación Directa Blanca Alvarado Tobito 2012-00060

SEGUNDO: DECLARAR PROBADA la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por la Secretaría Distrital de Salud, en atención a las consideraciones expuestas.

TERCERO: DECLARAR NO PROBADA la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por Solsalud EPS SA, por las razones señaladas.

CUARTO: PRESCINDIR del estudio de la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, propuesta por la Secretaría de Salud del Distrito, por los motivos esbozados en la parte considerativa de la providencia.

QUINTO: NEGAR las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte considerativa de la providencia.

SEXTO: PRESCINDIR del estudio del llamamiento en garantía por resultar innecesario.

SEPTIMO: No hay lugar a condena en costas.

OCTAVO: Una vez ejecutoriado este fallo, previo al archivo del expediente, por secretaría liquídense los gastos del proceso, en caso de remanentes devuélvanse al interesado. Pasados dos años, sin que el interesado los haya reclamado la Secretaría declarara la prescripción de los mismos a favor del Consejo Superior de la Judicatura – Dirección

Ejecutiva de la Administración Judicial. La juez de primera instancia consideró que se probó el daño alegado en la

los mismos a favor del Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial. La juez de primera instancia consideró que se probó el daño alegado en la demanda, pero no la imputación a las entidades accionadas. Todo lo contrario, se acreditó que la paciente y su sobrina suscribieron el consentimiento informado correspondiente, no se demostró que a la paciente se le hubiera abandonado en la sala de cirugía, y mucho menos por la fractura que hubiere sufrido un médico. Aunque se acreditó que la paciente sufrió peritonitis, en el proceso no obra elemento material probatorio que permitiera advertir relación alguna entre ésta y el procedimiento de trasplante de cadera. Finalmente, a partir de las pruebas allegadas al proceso, concluyó la juez que no era cierto lo asegurado en la demanda, consistente en que la cirugía debió suspenderse porque faltaba un tornillo. El procedimiento se terminó porque la paciente presentó una complicación consistente en una fractura intraoperatoria peri protésica acetabular. Dado que la paciente se tornó inestable, se finalizó la intervención quirúrgica. La juez resaltó que la paciente desde antes de la cirugía tenía una limitación en su movilidad, por sus antecedentes clínicos de artrosis de cadera y anquilosis (pérdida de movilidad de la cadera).

II. RECURSO DE APELACIÓN.

1. El r ecurso.5

Reparación Directa Blanca Alvarado Tobito 2012-00060

de movilidad de la cadera).

II. RECURSO DE APELACIÓN.

1. El r ecurso.5

Reparación Directa Blanca Alvarado Tobito 2012-00060 El 22 de febrero de 2017 el apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. En su criterio, sí se cumplió con la carga de probar los elementos necesarios para la configuración de la responsabilidad de las accionadas. Respecto al consentimiento informado, indicó que con las pruebas testimoniales se acreditó que el médico que realizó la cirugía no fue el que dio el consentimiento informado, sino que se limitó a suscribirlo. También indicó que con las pruebas allegadas al proceso se acreditó que el “incidente intraoperatorio incidió fuertemente en la condición de la paciente”. Señaló que la juez de primera instancia no valoró los testimonios arrimados de su parte, con los cuales se demostró la falla en la prestación del servicio médico. El 3 de marzo de 2017 se concedió el recurso de apelación en el efecto suspensivo.

2. Actuación procesal en segunda instancia .

Recibido el expediente en esta Corporación, mediante auto del 1 de agosto de 2017 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y el 5 de septiembre de 2017 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto. El 20 de septiembre de 2017 La Previsora SA Compañía de Seguros alegó de conclusión. Consideró que debía confirmarse la sentencia de primera instancia

Ministerio Público para rendir concepto. El 20 de septiembre de 2017 La Previsora SA Compañía de Seguros alegó de conclusión. Consideró que debía confirmarse la sentencia de primera instancia porque en efecto no se acreditó ninguna de las fallas en la prestación del servicio médico alegadas en la demanda. Todo lo contrario, se probó que sí hubo consentimiento informado que fue suscrito por la paciente y por el médico correspondiente (fl. 219 y 235 de la historia clínica), que sí estaba completo el material de osteosíntesis y que la fractura que sufrió la paciente era un riesgo previsible y había sido informado en debida forma. El 22 de septiembre de 2017 la Superintendencia Nacional de Salud presentó alegatos. Insistió en su falta de legitimación en la causa por pasiva para actuar en el proceso porque tiene como función la prestación del servicio médico y, en efecto, no fue la que prestó el servicio por el que ahora se demanda. Recordó que sus funciones se limitan a la inspección, vigilancia y control de las entidades que sí prestan el servicio de salud. Las demás partes no alegaron de conclusión y el Procurador no emitió concepto.

El 19 de octubre de 2018, en cumplimiento del acuerdo PCSJA18-11125 del 11 de octubre de 2018, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, se remitió el expediente a Secretaría General de este Tribunal para que fuera remitido a la Sala de Descongestión para proferir fallo. Sin embargo, el 8 de abril de 2019, el

expediente a Secretaría General de este Tribunal para que fuera remitido a la Sala de Descongestión para proferir fallo. Sin embargo, el 8 de abril de 2019, el expediente volvió a ingresar al Despacho con informe de Secretaría en el que consta que el expediente regresó de la Sala Transitoria de Descongestión sin que se hubiera proferido el fallo correspondiente. La Sala, al no encontrar causal de nulidad alguna que pudiera invalidar lo actuado, procede a resolver de fondo el asunto.6 Reparación Directa Blanca Alvarado Tobito 2012-00060

III. PROBLEMA Y TESIS JURÍDICA Problema jurídico. ¿Hubo falta de pruebas o no se valoraron las que se arrimaron al proceso para demostrar la responsabilidad extracontractual de la parte demandnate en la prestación del servicio médico?

Tesis de la Sala. En criterio de la Sala debe confirmarse la sentencia de primera instancia porque si bien la Juez sólo relacionó los mencionados testimonios en los folios 22 y 23 de su providencia, sin hacer ningún análisis de los mismos, valorados críticamente, la Sala encuentra que, no es prueba pertienente para demostrar la falla en la prestación del servicio médico que se alegó en la demanda. En cambio, en el expediente sí hay pruebas que permiten tener certeza de que el servicio médico se brindó en debida forma, por lo que no hay lugar a declarar la responsabilidad de las accionadas.

IV. CONSIDERACIONES

1. Competencia .

Esta Subsección es competente desde el punto de vista funcional para conocer del presente proceso, por la instancia, la naturaleza del asunto y la cuantía, al tenor de

IV. CONSIDERACIONES

1. Competencia .

Esta Subsección es competente desde el punto de vista funcional para conocer del presente proceso, por la instancia, la naturaleza del asunto y la cuantía, al tenor de los artículos 82 y 133 del Código Contencioso Administrativo.

2. Caducidad de la acción .

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 8° del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, en el presente asunto no hay caducidad de la acción porque a la señora Blanca Alvarado Tobito se le intervino quirúrgicamente el 20 de enero de 2010, el trámite de conciliación se adelantó entre el 28 de septiembre de 2011 y el 21 de noviembre de 2011 y la demanda se presentó el 7 de marzo de 2012.

3. Argumentación Jurídica. 3.1.- Cláusula general de responsabilidad del Estado Social de Derecho.

La fórmula del Estado Social de Derecho no es una simple muletilla gramatical o fina galantería retórica, sino que incluye un reconocimiento efectivo de los derechos constitucionales ya que se funda en la dignidad humana, en la carta de derechos y mecanismos de protección, donde es la persona humana como fuente última que legitima la existencia y el accionar del Estado y sus autoridades. (Art. 1, 2 y 94 CP)1. Pero mucho más importante es la inclusión a nivel constitucional de la fórmula básica o esencial de la responsabilidad patrimonial del Estado en el artículo 90 de la Constitución, pues es la víctima y su daño antijurídico el que tiene en adelante todo la atención y protección de sus derechos frente a las acciones u omisiones del Estado y sus autoridades, que le sean imputables, las que sirven de fundamento a la

Constitución, pues es la víctima y su daño antijurídico el que tiene en adelante todo la atención y protección de sus derechos frente a las acciones u omisiones del Estado y sus autoridades, que le sean imputables, las que sirven de fundamento a la indemnización de los perjuicios ocasionados por los mismos, ya sea a partir de los criterios de la “falla del servicio, daño especial o riesgo excepcional o cualquier otro”…“En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con 1 Ver Corte Constitucional T-406 de 1992, especialmente.7 Reparación Directa Blanca Alvarado Tobito 2012-00060 la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración” 2. Asimismo, la reparación tiene un carácter preventivo. 3.2.- Presupuestos de la Responsabilidad Extracontractual del Estado. Conforme lo dispuesto en el artículo 90 constitucional, el Estado es responsable patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables. En ese sentido, el Consejo de Estado ha sostenido, en múltiples pronunciamientos, que la declaración de responsabilidad patrimonial y administrativa será posible siempre que se acredite la concurrencia de los elementos constitutivos de la misma, así: i) el daño antijurídico, patrimonial o moral, que el demandante no tenía por qué soportar, ii) la acción o la omisión constitutiva de una falla del servicio de la Administración y iii) la relación o nexo de causalidad entre los dos elementos anteriores3. Al respecto, dijo el Consejo de Estado: la responsabilidad del Estado resulta comprometida siempre que logre establecerse en el proceso: i) la existencia de una obligación legal o

1. la relación o nexo de causalidad entre los dos elementos anteriores3.

Al respecto, dijo el Consejo de Estado: la responsabilidad del Estado resulta comprometida siempre que logre establecerse en el proceso: i) la existencia de una obligación legal o reglamentaria a cargo de la entidad demandada de realizar la acción con la que se habrían evitado los perjuicios, ii) la omisión de poner en funcionamiento los recursos de que se dispone para el adecuado cumplimiento del deber legal, atendidas las circunstancias particulares del caso, iii) la existencia de un daño antijurídico y iv) la relación de causalidad entre la omisión y el daño.4 Tal y como lo ha establecido el Máximo Tribunal Administrativo y la doctrina. “En ocasiones a pesar de existir daño no procede declarar la responsabilidad. Esto por cuanto el daño es requisito indispensable pero no suficiente para que se declare la responsabilidad. En efecto, en algunos eventos no se declara la responsabilidad, a pesar de haber existido daño. Es lo que ocurre en dos hipótesis: el daño existe pero no se puede atribuir al demandado, como cuando aparece demostrada una de las causales exonerativas; o el daño existe y es imputable, pero el imputado no tiene el deber de repararlo, porque no es un daño antijurídico y debe ser soportado por quien lo sufre.”5 Asimismo, el Consejo de Estado en sentencia del pasado 1 de agosto de 2016 6, reitero la posición antes adoptada por tal Órgano, así: El daño antijurídico, a efectos de que sea indemnizable, requiere estar cabalmente estructurado; por tal motivo, se torna imprescindible acreditar

reitero la posición antes adoptada por tal Órgano, así: El daño antijurídico, a efectos de que sea indemnizable, requiere estar cabalmente estructurado; por tal motivo, se torna imprescindible acreditar los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) que el daño es antijurídico, esto es, que la persona no tiene el deber jurídico de soportarlo, ii) que se lesiona un derecho, bien o interés protegido por el ordenamiento legal y iii) que el daño es cierto, es decir, que se puede apreciar material y jurídicamente y, 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 27 de noviembre de 2017, Radicación número: 66001-23-33-000-2013-00147-01(52993). CP. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera. Sentencia del 12 de mayo de 2016. Radicación número: 68001-23-31-000-2005-02581-01 (40544) / Consejero ponente: HERNAN ANDRADE RINCON (E). Sentencia de 9 de septiembre de 2015. Radicación número: 73001-23-31-000-2001-03279-02(34468) 4 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: CARLOS

ALBERTO ZAMBRANO BARRERA Bogotá, D.C. diez (10) de febrero de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 76001-23-31-000-2005-0289701 (38092) 5 HENAO, Juan Carlos. El Daño: Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en Derecho Colombiano y Francés. Universidad Externado de Colombia. Bogotá 2007. Pág. 38. 6 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccion Tercera. Subsección A. Consejero ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera. Bogotá D.C., 1º de agosto de 2016. Radicación número: 66001-23-31-000-2009-00171-01 (40943)8 Reparación Directa Blanca Alvarado Tobito 2012-00060 por ende, no se limita a una mera conjetura. El daño antijurídico es el primer elemento de la responsabilidad y, una vez verificada su existencia, se debe determinar si es imputable o no a la entidad demandada, como quiera que aquél es requisito indispensable de la obligación de reparar; así, la ocurrencia del daño y su antijuridicidad son presupuestos indispensables que generan el deber de reparar y, por tanto, corresponde al juez constatar su existencia, valorar si es o no antijurídico y, una vez estructurado, analizar la posibilidad de imputación o no a la entidad demandada. 3.2.1.- Daño antijurídico El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la

3.2.1.- Daño antijurídico El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.” El daño, para efectos de que sea indemnizable, exige que se acrediten los siguientes requisitos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) debe ser antijurídico, esto es, que la persona no tenga el deber jurídico de soportarlo, ii) debe lesionar un derecho, bien o interés protegido por el ordenamiento legal y iii) debe ser personal y cierto, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente y, por ende, no puede limitarse a una mera conjetura ; al respecto, la Sala ha considerado que: “De allí que, sólo habrá daño antijurídico cuando se verifique una modificación o alteración negativa fáctica o material respecto de un derecho, bien o interés legítimo que es personal y cierto frente a la persona que lo reclama, y que desde el punto de vista formal es antijurídico, es decir no está en la obligación de soportar porque la

normativa no le impone esa carga”. 3.2.2.- Acción u omisión de la entidad demandada. En cuanto a la imputación, ésta exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico. Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en la jurisprudencia constitucional se sostiene, que la “superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados. La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no sólo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen”.

En ese sentido, la jurisprudencia constitucional indica que El núcleo de la imputación no gira en torno a la pregunta acerca de si el hecho era evitable o cognoscible. Primero hay que determinar si el sujeto era competente para desplegar los deberes de seguridad en el tráfico o de protección frente a determinados bienes jurídicos con respecto a ciertos

riesgos, para luego contestar si el suceso era evitable y cognoscible.9 Reparación Directa Blanca Alvarado Tobito 2012-00060

Ejemplo: un desprevenido transeúnte encuentra súbitamente en la calle un herido en grave peligro (situación de peligro generante del deber) y no le presta ayuda (no realización de la acción esperada); posteriormente fallece por falta de una oportuna intervención médica que el peatón tenía posibilidad de facilitarle trasladándolo a un hospital cercano (capacidad individual de acción). La muerte no le es imputable a pesar de la evitabilidad y el conocimiento. En efecto, si no tiene una posición de garante porque él no ha creado el riesgo para los bienes jurídicos, ni tampoco tiene una obligación institucional de donde surja un deber concreto de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, el resultado no le es atribuible. Responde sólo por la omisión de socorro y el fundamento de esa responsabilidad es quebrantar el deber de solidaridad que tiene todo ciudadano.

En el caso de falla del servicio, como título para imputar responsabilidad al Estado, se configura por alguno de los siguientes supuestos: (i) retardo, (ii) irregularidad, (iii) ineficiencia, u (iv) omisión o ausencia del mismo. En relación con lo anterior, el Consejo ha señalado que: El retardo se da cuando la Administración actúa tardíamente ante la ciudadanía en prestar el servicio; la irregularidad, por su parte, se configura cuando se presta el servicio en forma diferente a como debe hacerse en condiciones normales, contrariando las normas, reglamentos

ciudadanía en prestar el servicio; la irregularidad, por su parte, se configura cuando se presta el servicio en forma diferente a como debe hacerse en condiciones normales, contrariando las normas, reglamentos u órdenes que lo regulan y la ineficiencia se da cuando la Administración presta el servicio pero no con diligencia y eficacia, como es su deber legal. Y obviamente se da la omisión o ausencia del mismo cuando la Administración, teniendo el deber legal de prestar el servicio, no actúa, no lo presta y queda desamparada la ciudadanía7. Así las cosas, en el marco del título de imputación de responsabilidad de falla del servicio, adicional al daño antijurídico se requiere que la entidad demandada haya actuado de manera tardía, irregular, ineficiente o que no haya actuado.

3.2.3.- Nexo de causalidad. Finalmente, existe un tercer elemento sin el cual no se puede configurar la responsabilidad del Estado, como lo es el nexo de causalidad entre el daño antijurídico y la acción u omisión de la administración. Se debe determinar si es imputable o no a la entidad demandada, como quiera que aquél es requisito indispensable de la obligación de reparar; por tanto, corresponde al juez, en principio, constatar el daño como entidad, como violación a un interés legítimo, valorar si es o no antijurídico y, una vez estructurado éste, analizar la posibilidad de imputarlo o no a la entidad demandada, de manera que si el daño no está acreditado se torna inoficioso el estudio de la responsabilidad, por más que se encuentre

imputarlo o no a la entidad demandada, de manera que si el daño no está acreditado se torna inoficioso el estudio de la responsabilidad, por más que se encuentre configurada una falla en la prestación del servicio. El nexo causal, entonces, debe ser definido como la relación necesaria y eficiente entre el daño antijurídico cierto y la acción u omisión de la administración. En el ámbito de la responsabilidad estatal la importancia de la imputación implica que la responsabilidad por daños antijurídicos se atribuye a la autoridad pública porque entre la acción u omisión y el daño existe una relación que, no necesariamente debe ser de naturaleza fáctica o científica, como causa a efecto, sino de naturaleza 7 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia de 7 de abril de 2011, Ra