TA CUN - 11001333103720120006701-(20-08-2020)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA

Bogotá, D.C, veinte (20) de agosto de dos mil veinte (2020). Procede la Sala a proferir sentencia de segunda instancia dentro del presente proceso de reparación directa instaurado por la señora Maribel Giraldo y otros contra la NACIÒNCAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES “CAPRECOM” ( hoy Fiduciaria la previsora S.A

) Y LA CLÌNICA LA CANDELARIA IPS SAS.

I. ANTECEDENTES.

1. La Demanda .

En demanda del 16 de marzo de 2012, los señores Maribel Giraldo, José Heraldo Rueda Caicedo y Luz Marina Giraldo , mediante apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa, solicitaron la declaratoria de responsabilidad de la NaciónCAPRECOM EPS y la Clínica la Candelaria IPS, siendo sus pretensiones las siguientes: PRIMERO: Declárese a la NACION CAPRECOM EPS, y a la CLÍNICA LA CANDELARIA IPS, administrativa y patrimonialmente responsables por los perjuicios materiales y morales causados a los actores MARIBEL GIRALDO, JOSÉ HERALDO RUEDA CAICEDO Y LUZ MARINA GIRALDO, por la prestación de los servicios médicos asistenciales en las referidas instituciones, que condujo a la pérdida del producto de su gestación y a la extirpación de su órgano reproductor.

SEGUNDO: Declárese que los demandados tienen derechos a que se les indemnice conforme a la cobertura de la responsabilidad patrimonial, por

condujo a la pérdida del producto de su gestación y a la extirpación de su órgano reproductor.

SEGUNDO: Declárese que los demandados tienen derechos a que se les indemnice conforme a la cobertura de la responsabilidad patrimonial, por negligencia atención médica que restos placentarios ocasionaran una pelvi peritonitis, que terminó con la realización de una histerectomía total y la muerte del producto de su gestación, como consecuencia de la culpa grave surgida a raíz de la atención referida.

Referencia 1100133310372012-00067-01 Sentencia SC3-20082431

Acción: REPARACIÓN DIRECTA

Demandante MARIBEL GIRALDO Y OTROS

Demandado

NACIÓNCAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES

“CAPRECOM” (hoy Fiduciaria la previsora S.A.) Y LA CLÌNICA LA

CANDELARIA IPS SAS

Tema Legitimación de la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES PAR CAPRECOM LIQUDIADO para responder por la condena impuesta por el a quo. Indebida sustentación del recurso de apelación. Revoca condena en costas por aplicación indebida de régimen jurídico.2

MARIBEL GIRALDO y otros

Expediente 2012-00067 Acción de Reparación Directa TERCERO: Condénese en consecuencia a la NaciónCAPRECOM EPS Y A LA CLÍNICA LA CANDELARIA IPS, a pagar a los accionantes el equivalente en dineros efectivo a la fecha de ejecutoria del fallo, la cantidad de

CLÍNICA LA CANDELARIA IPS, a pagar a los accionantes el equivalente en dineros efectivo a la fecha de ejecutoria del fallo, la cantidad de

DOSCIENTOS SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (200

SMLMV) (…) para cada uno de los anteriormente nombrados (…) los perjuicios morales debido al dolor y aflicción, causadas por falla o falta de servicio de la administración que condujo a la pérdida del útero de la señora MARIBEL GIRALDO , con secuelas irreversibles, quien perdió la capacidad de tener hijos biológicos, con ocasión del a cirugía de drenaje e histerectomía practicada el 22 de febrero de 2010 en la Clínica la Candelaria.

CUARTO: condénese en consecuencia a la NACIÓN –CAPRECOM EPS, y a la CLINICA(sic) LA CANDELARIA IPS a pagar a los señores [demandantes]los perjuicios causados por los daños a la vida de relación por el cambio profundo de su ser, su cuerpo, su autoestima, su capacidad de amar y querer a su familia, la afectación de la vida de familia y social de los convocantes debido a las secuelas, las cuales acabaron con su alegría, con los sueños de hacer cosas con su familia, causados por falla o falta de servicio de la administración que condujo a la pérdida del útero de la señora MARIBEL GIRALDO , con secuelas irreversibles quien perdió la capacidad de tener hijos biológicos, con ocasión del a cirugía de drenaje e histerectomía practicada el 22 de febrero de 2010 en la Clínica la Candelaria, para cada uno de ellos el

biológicos, con ocasión del a cirugía de drenaje e histerectomía practicada el 22 de febrero de 2010 en la Clínica la Candelaria, para cada uno de ellos el equivalente a DOSCIENTOS SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (200 SMLMV)(…) QUINTO: condénese a la NACIÓN –CAPRECOM EPS, y a la CLINICA (sic) LA CANDELARIA IPS, al pago a la señora MARIBEL GIRALDO de TRES MILLONES DOSCIENTOS DIEZ MIL PESOS en la categoría de lucro cesante, y SIETE MILLONES DE PESOS por concepto de daño emergente. A los señores JOSÉ HERALDO RUEDA CAICEDO (…) Y LUZ MARINA GIRALDO(…) la suma de SIETE MILLONES DE PESOS para cada uno por concepto de daño emergente (…)”. Como fundamento de las pretensiones se expuso que la señora MARIBEL GIRALDO y el señor JOSÉ HERALDO RUEDA, se encontraban afilados a la EPS CAPRECOM, son compañeros permanentes y hacían vida común desde abril de 2009, y de forma responsable decidieron procrear un hijo. La gestación se desarrolló sin ninguna complicación hasta que MARIBEL GIRALDO con un embarazo de 38 semanas presenta actividad uterina asociada a sangrado durante tres días, por lo que el 8 de febrero de 2010 ingresa al Hospital del Sur de la ciudad de Bogotá.

El 9 de febrero del mismo año, en la Clínica la Candelaria IPS por prolapso del cordón umbilical y sufrimiento fetal agudo se le práctica cesárea, aparentemente sin ninguna complicación.

El 9 de febrero del mismo año, en la Clínica la Candelaria IPS por prolapso del cordón umbilical y sufrimiento fetal agudo se le práctica cesárea, aparentemente sin ninguna complicación. Los días 14 y 15 de febrero de 2010, por presentar dolor abdominal, consulta al Hospital del SUR, la CLÍNICA LA CANDELARIA donde le practican exámenes que concluyen que aparecen en la cavidad uterina restos placentarios, por lo que el día 18 de febrero de 2010, le practican legrado para retirar los mencionados restos.3

MARIBEL GIRALDO y otros

Expediente 2012-00067 Acción de Reparación Directa Persistiendo el dolor la accionante decide tomarse ecografía que demuestra una pelviperitonitis por lo que es llevada nuevamente a cirugía en la Clínica la Candelaria el 22 de febrero de 2010, para hacerle drenaje e histerectomía; el día 23 de febrero de 2010, es remitida al hospital la Victoria donde es dada de alta días después.

2. Actuación procesal en primera instancia.

La demanda fue presentada ante el Juzgado 37 Administrativo del Circuito de Bogotá el 16 de marzo de 2012 (fl.294 Cp1) quien con auto del 25 de abril de 2012, admitió la demanda (fls. 303 a 305 Cp1) Una vez surtido el trámite de notificaciones las entidades demandadas contestaron la demanda. (fls. 316 a 327 y 362 a 370 Cp1) El 10 de diciembre de 2013 se decretaron las pruebas pedidas por las partes (fls.386 a 388 Cp1)

contestaron la demanda. (fls. 316 a 327 y 362 a 370 Cp1) El 10 de diciembre de 2013 se decretaron las pruebas pedidas por las partes (fls.386 a 388 Cp1) Finalmente, el 16 de febrero de 2018 se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión. (fl. 548 vlta Cp1)

3. Sentencia de primera instancia .

El 23 de enero de 2019, el Juzgado 65 Administrativo del Circuito de Bogotá D.C profirió sentencia de primera instancia, en la que accedió a las pretensiones de la demanda así: PRIMERO: Declarar administrativa y extracontractualmente responsable a LA

NACIÓN CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES CAPRECOM

(hoy FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES PAR CAPRECOM LIQUDIADO) y la CLÍNICA LA CANDELARIA Y IPS S.A.S por los hechos que ocasionaron las lesiones o daños a los señores Maribel Giraldo, José Heraldo Rueda Caicedo y Luz Marina Giraldo SEGUNDO: Declarar la improsperidad de las excepciones de fondo denominadas “incongruencia entre lo solicitado en la conciliación y en la demanda”, “insuficiencia de poder”, “falta de legitimación en la causa por activa”, “responsabilidad de medio y no de resultado” “riesgos previsibles”, “ausencia de nexo causal”, “ausencia de responsabilidad” “ausencia de responsabilidad por parte de Caprecom” y “ausencia de falla en el servicio y nexo causal” propuestas por las entidades demandadas.

“ausencia de nexo causal”, “ausencia de responsabilidad” “ausencia de responsabilidad por parte de Caprecom” y “ausencia de falla en el servicio y nexo causal” propuestas por las entidades demandadas.

TERCERO: declarar la prosperidad de la excepción inexistencia de prueba frente a perjuicios materiales propuestos por la clínica la Candelaria IPS S.A.S CUARTO: a efectos de la reparación de los perjuicios derivados de Los daños a los demandantes CONDÉNESE a LA NACIÓN CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES CAPRECOM (hoy FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES PAR CAPRECOM LIQUDIADO) y la CLÍNICA LA CANDELARIA Y IPS S.A.S al pago de las siguientes sumas y conceptos:4

MARIBEL GIRALDO y otros

Expediente 2012-00067 Acción de Reparación Directa PERJUICIOS MORALES MARIBEL GIRALDO (víctima directa) 50 SMLMV JOSÉ HERALDO RUEDA CAICEDO (compañero permanente ) 25 SMLMV LUZ MARINA GIRALDO (madre) 25 SMLMV (…) DAÑO A LA SALUD 50 SMLMV a favor de Maribel Giraldo.

QUINTO: Niéguense las demás pretensiones de la demanda.

SEXO: una vez en firme está providencia cúmplase lo dispuesto en el artículo 192 del CPACA en concordancia y para los fines indicados en el art 1º del Decreto 768 de 1993 (…) SÉPTIMO: condénese en costas en esta instancia de la parte demandada LA

NACIÓN CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES CAPRECOM

Decreto 768 de 1993 (…) SÉPTIMO: condénese en costas en esta instancia de la parte demandada LA

NACIÓN CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES CAPRECOM

(hoy FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES PAR CAPRECOM LIQUDIADO) y la CLÍNICA LA CANDELARIA Y IPS S.A.S por Secretaría liquidasen las costas incluyendo las agencias en derecho fijadas en la parte considerativa del presente fallo. OCTAVO ejecutoriado la presente fallo por Secretaría remítase los oficios correspondientes de conformidad con el inciso final del artículo 192 por Secretaría comuníqueselo pertinente para lo cual el apoderado deberá llegar las copias correspondientes al fallo. (…)” El a quo sostiene que en el expediente se probó que por parte de los galenos de la cínica Candelaria IPS SAS, afloró una indebida praxis médica que se le prestó a la señora Maribel Giraldo para los días 9 y 10 de febrero de 2010, al omitirse el suministró de antibiótico profiláctico previo o durante la cesárea, lo que hubiese reducido el 70% del proceso infecciosos puerperal, el cual conllevó a la extracción del útero y una de las trompas uterinas, en la intervención quirúrgica que se adelantó entre los días 14 y 15 de febrero de 2010, pues se evidenció la “ retención de fragmentos de la placenta o de las membranas” acto de los facultativos que no se debió presentar al terminar la cesárea. Concluye, que se probó la falta de diligencia en el actus de los facultativos frente al

se evidenció la “ retención de fragmentos de la placenta o de las membranas” acto de los facultativos que no se debió presentar al terminar la cesárea. Concluye, que se probó la falta de diligencia en el actus de los facultativos frente al procedimiento de la cesárea que se le practicó a la señora Maribel Giraldo, lo que condujo a la segunda intervención quirúrgica la extracción de unos órganos reproductores fundamentales, frustrándosela posibilidad de ser madre. Frente a la responsabilidad de CAPRECOM, parte del concepto de acto médico complejo, sosteniendo que se deben analizar los actos y servicios prestados como una actividad compleja, el cual no se evacua en un solo momento, sino que se involucra, la atención previa, el diagnóstico, el tratamiento a seguir, la atención quirúrgica, pre y post y el seguimiento, todo un servicio integrado de salud, que para el caso corresponde a la IPS que prestó el servicio médico y a la Caja demandada quien es la encargada de recaudar los recursos, luego hace parte del Sistema de Seguridad social. Entonces, concluye que al ser5

MARIBEL GIRALDO y otros

Expediente 2012-00067 Acción de Reparación Directa un servicio integrado IPS y EPS que le prestó el servicio médico a la señora Maribel Giraldo, la responsabilidad es solidaria frente a los daños irrogados por la mala praxis, por lo tanto, CAPRECOM se encuentra llamado a responder los perjuicios ocasionados. Reconoce perjuicios morales y daño a la salud y condena en costas y agencias en derecho a los condenados conforme al artículo 188 del CPACA y 365 del CGP. ( fls. 557 a 572 Cp4)

Reconoce perjuicios morales y daño a la salud y condena en costas y agencias en derecho a los condenados conforme al artículo 188 del CPACA y 365 del CGP. ( fls. 557 a 572 Cp4)

II. RECURSO DE APELACIÓN .

El 14 de febrero de 2019, la apoderada del PAR CAPRECOM LIQUIDADO presentó recurso de apelación contra la decisión proferida por el a quo, donde hace un recuento sobre el proceso de liquidación de CAPRECOM EICE y de la naturaleza del Patrimonio Autónomo de Remanentes CAPRECOM liquidado, para precisar que la denominada CAPRECOM EICE EN LIQUIDACIÓN terminó su vida jurídica el 27 de enero de 2017, dejando claras unas obligaciones al PARCAPRECOM EICE donde no se encuentran el reconocimiento de los perjuicios derivados de la presente demanda. Hace referencia a la responsabilidad del estado (art. 90 CP) y los elementos que hacen parte de la misma, concluyendo que “Debe tenerse en cuenta que toda intervención quirúrgica supone una serie de actos de alteración del cuerpo del paciente, como sedación, la ruptura de membrana, entubación, punción, canalización, incisión, la sutura etc. Después de ella, sigue necesariamente una convalecencia en la que se espera un cierto grado de dolor y malestar y en el que por definición, se limita la capacidad del paciente para realizar ciertas actividades y en algunos casos la misma movilidad. En otras palabras, las intervenciones quirúrgicas, por su propia índole, provocan daños o afectaciones a la salud que si no se reputan antijurídicos es precisamente porque i) son necesarios para la evitación de un mal mayor y ii) son conocidos y aceptados por el paciente”

quirúrgicas, por su propia índole, provocan daños o afectaciones a la salud que si no se reputan antijurídicos es precisamente porque i) son necesarios para la evitación de un mal mayor y ii) son conocidos y aceptados por el paciente” Entonces, refiere que tal como lo manifestó en la contestación de la demanda, el servicio de salud fue prestado por la IPS CLÍNICA CANDELARIA, quien suministró a la paciente toda la atención médica. Manifiesta que el a quo no puede imputar a PAR CAPRECOM los perjuicios derivados de la intervención quirúrgica a la señora MARIBEL GIRALDO, pues como ya se mencionó, no puede imputarse a esta entidad extinta los presuntos daños causados a la parte demandante. Con relación a las costas, teniendo en cuenta la actitud asumida por las partes, no se evidencia temeridad ni mala fe de las partes, razón por la cual solicita se revoque la decisión del a quo en ese sentido, de acuerdo con lo establecido en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 que modificó el artículo 171 del CCA. (fls. 575 a 579 Cp4) El 15 de marzo de 2019, se concedió el recurso de apelación antes referenciado por parte del a quo (fl. 584 Cp4)

1. Actuación procesal en Segunda Instancia .

Recibido el expediente en esta Corporación, 14 de mayo de 2019, el Magistrado Sustanciador admitió el recurso de apelación en mención; y el 2 de julio de 2019 corrió6

MARIBEL GIRALDO y otros

Expediente 2012-00067 Acción de Reparación Directa

Sustanciador admitió el recurso de apelación en mención; y el 2 de julio de 2019 corrió6

MARIBEL GIRALDO y otros

Expediente 2012-00067 Acción de Reparación Directa traslado a las partes para alegatos finales, y al Agente del Ministerio Público para rendir concepto (fls. 588 y 590 Cp4) Ninguna de las partes presentó alegatos de conclusión. El Agente del Ministerio no allegó concepto. La Sala, al no encontrar causal de nulidad alguna que pudiera invalidar lo actuado, procede a resolver de fondo el asunto.

III. PROBLEMA JURÍDICO Y TESIS JURÍDICA Teniendo en cuenta el debate jurídico propuesto por el recurso de apelación en mención la Sala se ocupará de resolver:  Se encuentra legitimada la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES PAR CAPRECOM LIQUDIADO para responder por la condena impuesta por el a quo, bajo el entendido que CAPRECOM en liquidación no dejó dentro de sus obligaciones el pago de esta sentencia?  Teniendo en cuenta que la apoderada de PAR CAPRECOM LIQUIDADO no expuso ningún argumento directo ni manifestó de manera expresa en qué aspecto disintió de la decisión del juez de primera instancia respecto a la responsabilidad de esta entidad, ¿el recurso de apelación se sustentó en debida forma?  Debe revocarse la condena en costas realizada por el a quo?

Tesis de la sala  Para la Sala la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A vocera y administradora del

 Debe revocarse la condena en costas realizada por el a quo? Tesis de la sala  Para la Sala la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES PAR CAPRECOM LIQUDIADO se encuentra legitimada para responder por la condena impuesta por el a quo ya que revisado el contrato de fiducia mercantil celebrado entre la Caja de Previsión Social de Comunicaciones “CAPRECOM” EICE en Liquidación y la Fiduciaria la Previsora S.A para la constitución del Patrimonio Autónomo de Remanentes de CAPRECOM Liquidado No. 3167672 del 24 de enero de 2017, en el mismo se encuentra, la obligación relacionada con el pago de las condenas que se llegaren a imponerse en los procesos judiciales, postulado dentro del cual se encuentra el caso en sub lite.  La apoderada del PAR CAPRECOM LIQUIDADO no cumplió con la carga procesal de sustentar el recurso de apelación, conforme al artículo 328 del CGP, pues no señaló cuáles fueron los yerros o desaciertos en los que incurrió el juez de primera instancia al resolver la Liti s respecto a la responsabilidad de esta entidad liquidada. Por lo tanto, se abstendrá de pronunciarse de fondo sobre el mismo.  Es procedente revocar la decisión de primera instancia de condena en costas dado que el a quo erró en la aplicación de la normatividad, pues dio aplicación a lo dispuesto en el CPACA y CGP cuando en el caso en concreto, teniendo en cuenta que el proceso se radicó en vigencia del CCA ( 16 de marzo de 2012 fl. 294 Cp1) la

dispuesto en el CPACA y CGP cuando en el caso en concreto, teniendo en cuenta que el proceso se radicó en vigencia del CCA ( 16 de marzo de 2012 fl. 294 Cp1) la regulación aplicable es esta norma y no otra en este entendido al no demostrarse temeridad de la parte vencida en el sub lite no hay lugar a condena en costas.7

MARIBEL GIRALDO y otros

Expediente 2012-00067 Acción de Reparación Directa

IV. CONSIDERACIONES

1. Competencia .

Esta Subsección es competente desde el punto de vista funcional para conocer del presente proceso, por la instancia, la naturaleza del asunto y la cuantía, dado que se trata del recurso de apelación de la sentencia proferida dentro de un proceso de reparación directa por el Juzgado 65 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., y el valor de la pretensión mayor no supera los 500 SMLMV, al tenor de los artículos 133 y 134E del C.C.A, el artículo 198 de la Ley 1450 de 2011 “ descongestión por razón de la cuantía en la jurisdicción contenciosos administrativo” el cual dispone la aplicación del artículo 157 del CPACA en cuanto al razonamiento de la cuantía para proceso radicados antes del 2 de julio de 2012.

2. Caducidad .

Al respecto es de anotar que el término de caducidad de la acción de reparación directa se contabiliza a partir del día siguiente al del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa, de acuerdo con lo establecido en el No. 8 del artículo 136 del CCA.

administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa, de acuerdo con lo establecido en el No. 8 del artículo 136 del CCA. Así las cosas, la caducidad de la acción de reparación directa en el presente asunto se contabiliza desde el día 15 de marzo de 2010 fecha en la que se describe que se le realizó histerectomía subtotal a la demandante Maribel Giraldo( fl. 43 vlta Cp1) Entonces, entre el 16 de marzo de 2010 al 16 de marzo de 2012 corría el término de caducidad. La demanda fue radicada el mismo 16 de marzo de 2012 (fl. 294 Cp1) por lo tanto, sin necesidad de tener en cuenta el término de suspensión de los términos de caducidad con la solicitud de conciliación extrajudicial, se entiende presentada en tiempo la demanda.

3. Legitimación en la causa. 3.1 Por activa.

Los demandantes se encuentran legitimados en la causa por activa, conforme a los elementos materiales probatorios que a continuación se relacionan: Demandante Parentesco Prueba Maribel Giraldo Víctima directa Conforma a la historia clínica obrante en el expediente (fls.10 a 294 Cp1 Cuaderno 1 y 2 de pruebas) José Heraldo Rueda Caicedo Esposo Escritura pública No. 376 – donde expone los señores Maribel Giraldo y José Heraldo Rueda Caicedo, que conviven en unión marital de hecho desde el 3 de abril de 2009 (fl. 297 Cp1) Luz Marina Giraldo madre Registro civil de nacimiento (fl. 298 ib.) 3.2 Pasiva.8

conviven en unión marital de hecho desde el 3 de abril de 2009 (fl. 297 Cp1) Luz Marina Giraldo madre Registro civil de nacimiento (fl. 298 ib.) 3.2 Pasiva.8

MARIBEL GIRALDO y otros

Expediente 2012-00067 Acción de Reparación Directa La clínica la Candelaria IPS SAS está legitimada en la causa por pasiva, en atención a que fue donde se le presentó el servicio médico a la demandante Maribel Giraldo del cual se deriva la falla médica, conforma a la historia clínica obrante en el expediente (fls.10 a 294 Cp1 Cuaderno 1 y 2 de pruebas) Respecto a CAPRECOM por ser un debate propuesto en el recurso de apelación se resolverá en las consideraciones de esta sentencia. 4.- Argumentación Jurídica. 4.1 El recurso de apelación y los límites a la competencia del juez de segunda instancia. La apelación es una de las garantías del debido proceso (Art. 29 CP) y una de las herramientas o instrumentos con que cuentan las partes dentro del proceso para reclamar ante el superior funcional que se revoque, aclare o modifique la sentencia de primera instancia. Además, la apelación es la oportunidad procesal para que la parte presente los desacuerdos con la decisión judicial. Ahora bien, debido a la naturaleza dialógica, institucionalizada y formalizada del razonamiento judicial, no se admite cualquier tipo de razonamiento sino que las normas establecen condiciones y reglas para darle validez y eficacia a este tipo de discurso. Los diferentes campos del razonamiento (judicial, negocios, científico, estético, ético) si bien

establecen condiciones y reglas para darle validez y eficacia a este tipo de discurso. Los diferentes campos del razonamiento (judicial, negocios, científico, estético, ético) si bien comparte que pueden ser conocidos mediante el discurso racional y a todos se les exige que den o expongan razones para su justificación, no todos tienen los mismos cánones o reglas para su validez y eficacia, ya sea en su forma, modo o resolución, pues cada uno de ellos se diferencia en cuanto el grado, el procedimiento o lo que resuelve o aspira en cada campo1. En el ámbito del razonamiento judicial y en particular cuando se ejerce la apelación de una decisión judicial, como lo es la sentencia, por lo menos hay dos momentos y en cada uno de ellos exigencias distintas para su viabilidad y resolución. La admisibilidad o viabilidad del recurso y la resolución o estudio de fondo de este. Frente a lo primero, los requisitos de la admisibilidad son: capacidad para interponer el recurso, interés concreto y actual, oportunidad y procedencia legal2. El incumplimiento de cualquiera de los anteriores requisitos hace “inviable” el recurso e impide que el juez competente pueda estudiarlo o resolverlo. En tal caso, deberá rechazarlo. Superado lo anterior, el segundo paso es la resolución o estudio de fondo para determinar si se acoge o no los argumentos y accede a lo pretendido. Las exigencias son estrictamente respecto de la motivación o sustentación: estructura, solidez y fuerza o peso de los argumentos. La consecuencia de la falta de cumplimiento de estas últimas exigencias es que el desacuerdo frente a la decisión judicial atacada no fue probado, justificado o razonable.

respecto de la motivación o sustentación: estructura, solidez y fuerza o peso de los argumentos. La consecuencia de la falta de cumplimiento de estas últimas exigencias es que el desacuerdo frente a la decisión judicial atacada no fue probado, justificado o razonable. Por lo tanto, dicha decisión se mantiene incólume. La apelación como recurso judicial, tiene condiciones o límites en cuanto a su alcance y garantía del derecho de contradicción. El superior funcional o ad quem debe respetar el ejercicio del derecho por parte del apelante único (Art. 328 CGP), puesto que su 1 Cfr Toulmin, Stephen; Rieke, Richard y Janik, Alan. Una introducción al razonamiento. Palestra, Lima, 2018, pp. 346 y ss. 2 Consejo de Estado Sala. Sección Tercera, Sentencia del 14 de abril de 2010, Radicación número: 52001-23-31-000-1997-09050-01(18115). CP. Mauricio Fajardo Gómez9

MARIBEL GIRALDO y otros

Expediente 2012-00067 Acción de Reparación Directa competencia se restringe, por una parte, a lo planteado por el propio apelante y, por la otra, a la no reformatio in pejus (Art. 31 CP) que le impide hacer más gravosa la situación de éste3. Así, pues, al “juez de segundo grado le está vedado, en principio y salvo las excepciones hechas por el legislador, revisar temas del fallo de primer grado que son aceptados por el recurrente (bien porque omite reargüirlos en la sustentación del recurso de apelación o bien porque expresamente los elimina de la discusión manifestando su asentimiento en relación

recurrente (bien porque omite reargüirlos en la sustentación del recurso de apelación o bien porque expresamente los elimina de la discusión manifestando su asentimiento en relación con ellos), pues éstos quedan excluidos del debate y, por lo mismo, debe decirse que, frente a dichos aspectos, fenece por completo el litigio o la controversia, estableció que la competencia del juez de la segunda instancia está limitada a los motivos de inconformidad que exprese el recurrente en el escrito de apelación”4 5. Lo anterior tiene implicaciones importantes cuando se trata de apelante único que pretende se revoque la sentencia de primera instancia porque se vulnera el principio de la congruencia ya que se termina condenando con base en una causa petendi distinta a la que se adujo en la demanda y que sirvió de fundamento a las pretensiones. Frente a esta situación, lo primero que debemos señalar es que el principio de iura novit curia no sirve de fundamento al a quo para adoptar una decisión que termina afectando el derecho al debido proceso y defensa, y, segundo, cuando el problema es planteado en apelación, tampoco el ad quem puede acudir a este principio para avalar la decisión de primera instancia sino que queda limitado al debate propuesto por el apelante único, de tal forma que si encuentra correctos los argumentos en el sentido de que se demandó con base en unos hechos o causas y se terminó condenando con base en otro, tendrá que pronunciarse de fondo abordando los argumentos que se proponen y darle los efectos que correspondan al debate jurídico planteado por el apelante, como sería revocar la sentencia cuando ella no se encuentre sustentada en la causa petendi que sirvió de fundamento a la sentencia de primera instancia.

argumentos que se proponen y darle los efectos que correspondan al debate jurídico planteado por el apelante, como sería revocar la sentencia cuando ella no se encuentre sustentada en la causa petendi que sirvió de fundamento a la sentencia de primera instancia. No sobra puntualizar que la no reformatio in pejus6 –al igual que ocurre con la casi totalidad de las garantías y de los derechos que el ordenamiento jurídico consagra y tutela– no tiene alcance absoluto o ilimitado, comoquiera que su aplicación encuentra, al menos, dos importantes restricciones de carácter general: a) Cuando la parte apelante (demandantes o demandados), luego, se trata del mismo interés dentro del proceso, “por lo cual materialmente han de tenerse como impugnaciones únicas”; b) Apelante único de fallos inhibitorios, el juez debe proferir una decisión de mérito, “aun cuando fuere desfavorable al apelante”7. 4.2. La sustentación a través de argumentos del recurso de apelación. El derecho desde el enfoque de la argumentación puede contribuir a “una mejor teoría y a una mejor práctica del derecho”8, lo cual significa que el proceso judicial sea visto más como una oportunidad de diálogo de buenas y mejores razones entre las partes como del juez para 3 Ver Consejo de Estado Sección Cuarta de 18 de marzo de 2001, Rad. 13683, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié y 25 de septiembre de 2006, Rad. 14968,

M.P. María Inés Ortiz Barbosa. 4 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN C. Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS. Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 13001-23-31-000-2003-00154-01(484