TA CUN - 11001333103720120010401-(20-08-2020)-1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA

Bogotá, D.C., veinte (20) de agosto de dos mil veinte (2020) Referencia 11001-333-1037-2012-00104-01 Sentencia SC3-20082428 Sala 92 Medio de Control REPARACIÓN DIRECTA

Demandante VIVIANA PINZÓN CHAVARRO Y OTRO

Demandado HOSPITAL DE SUBA II NIVEL E.S.E. Y OTROS Tema Falla del servicio por actividad médica obstetricia. Falla en esterilización quirúrgica “pomeroy”. Embarazo no deseado. Muerte fetal y afecciones de salud producto del mal procedimiento. Falla del servicio médico asistencial en anticoncepción. Daño antijurídico: anticoncepción fallida (Wrongful conception). Vulneración al derecho a la decisión libre de procrear. Acreditación del nexo de causalidad entre la fallida esterilización, la muerte del feto y las afecciones de salud. Procede la Sala a proferir sentencia de segunda instancia dentro del presente proceso de reparación directa instaurado por la señora VIVIANA PINZÓN CHAVARRO Y OTRO

contra el HOSPITAL DE SUBA II NIVEL E.S.E. Y OTROS.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda.

El 19 de diciembre de 2011 la señora VIVIANA PINZÓN CHAVARRO y el señor ÁLVARO OCTAVIO VELASCO TOVAR presentaron demanda de reparación directa contra el

1. La demanda.

El 19 de diciembre de 2011 la señora VIVIANA PINZÓN CHAVARRO y el señor ÁLVARO OCTAVIO VELASCO TOVAR presentaron demanda de reparación directa contra el HOSPITAL DE SUBA II NIVEL E.S.E. 1 –SALUD TOTAL E.P.S. –DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ –SECRETARÍA DE SALUD DE BOGOTÁ D.C , con el fin de que se les declarara administrativa y patrimonialmente responsables por el daño antijurídico que les fue ocasionado, con la cirugía denominada “pomeroy” practicada el día 22 de octubre de 2009 en el Hospital de Suba II Nivel E.S.E. que le causó múltiples complicaciones de salud y la muerte de su hija que estaba por nacer. Expresamente se solicitaron como pretensiones: “1CUATROCIENTOS NOVENTA Y SEIS MILLONES NOVECIENTOS MIL PESOS ($496900.000) por concepto de la indemnización de perjuicios (…) morales causados por el error médico cometido en la cirugía pomeroy del 22 de octubre de 2009. Este valor también es por las complicaciones y consecuencias que les trajo ésta cirugía como los dolores, las amenazas de aborto, el sangrado permanente, las fiebres y la muerte de la bebé que esperaba la Sra. VIVIANA PINZÓN CHAVARRO. La cifra aquí establecida se da bajo la gravedad de juramento conforme con el Art. 211 del C. de P.C. 2Intereses de mora respecto de la suma anterior liquidados desde la fecha de su respectiva exigibilidad y hasta el momento en que se produzca su pago de forma efectiva”.

juramento conforme con el Art. 211 del C. de P.C. 2Intereses de mora respecto de la suma anterior liquidados desde la fecha de su respectiva exigibilidad y hasta el momento en que se produzca su pago de forma efectiva”. 1 Ahora SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD NORTE, UNIDAD DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD HOSPITAL DE SUBA II NIVEL E.S.E.Viviana Pinzón Chavarro y otros Reparación directa 2012-00104 Sentencia de segunda instancia Página 2 de 42 Como fundamento de las pretensiones se señaló que el 22 de octubre de 2009 a la señora VIVIANA PINZÓN CHAVARRO le fue practicada en el Hospital de Suba II Nivel E.S.E. una cirugía de ligadura de trompas, denominada “pomeroy”, con la que se pretendía evitar que la paciente tuviese más hijos. Que dentro de los hallazgos reportados en este procedimiento se anotó “ausencia uterina de trompa derecha”. Se asegura que, tras dicha intervención quirúrgica, la paciente presentó múltiples complicaciones de salud, representadas en sangrados, inflamación abdominal y fiebre, entre otros, por lo que tuvo que acudir al servicio de urgencias del Hospital Simón Bolívar E.S.E. en repetidas ocasiones, entre estas, los días 3 de enero de 2010, 27 de enero de 2010, 4 de marzo de 2010 y 10 de marzo de 2010. De la atención brindada en estas fechas, se puntualiza que el 27 de enero de 2010 , los demandantes fueron notificados que la señora VIVIANA PINZÓN CHAVARRO presentaba un embarazo de 9.4 semanas, noticia que

se puntualiza que el 27 de enero de 2010 , los demandantes fueron notificados que la señora VIVIANA PINZÓN CHAVARRO presentaba un embarazo de 9.4 semanas, noticia que refieren, les significó incredulidad y asombro, pero les trajo alegría y entusiasmo. Agregan que, en consultas posteriores, a saber 4 y 10 de marzo de 2010, la paciente consultó por urgencias al presentar “amenaza de aborto”, dada la presencia de sangrado y “mucho dolor”. Y que el 24 de marzo de 2010 le es practicado a la paciente “ examen médico” por parte de Profamilia, momento en que le notificaron del deceso de su hija a causa de un infarto placentario, situación que les trajo profundo dolor, depresión y frustración. Se enfatiza que, la paciente no debió quedar embarazada luego de la realización del pomeroy, y que las complicaciones en su embarazo obedecieron a una mala práctica médica en el acto quirúrgico.

2. Actuación procesal en primera instancia.

El 19 de marzo de 2011 el expediente le fue asignado al Despacho del Magistrado Ramiro Pazos Guerrero. Mediante auto del 4 de mayo de 2012 se ordenó la remisión del asunto a los Juzgados Administrativos de Bogotá D.C. en razón al factor cuantía. El 23 de mayo de 2011 el expediente le fue asignado al Juzgado 37 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C; el 6 de junio de 2012 se admitió la demanda únicamente respecto de la señora VIVIANA PINZÓN CHAVARRO como demandante contra el HOSPITAL DE SUBA II NIVEL E.S.E, de manera que se rechazó respecto de los demás sujetos

respecto de la señora VIVIANA PINZÓN CHAVARRO como demandante contra el HOSPITAL DE SUBA II NIVEL E.S.E, de manera que se rechazó respecto de los demás sujetos procesales indicados en el escrito de la demanda y se negó solicitud de amparo de pobreza formulada por la demandante. En cumplimiento a lo dispuesto por el Acuerdos PSAA11-8370 de 2011/ PSAA11-8922 de 2011, que adoptó medidas de descongestión para los Juzgados Administrativos, el proceso le fue reasignado al Juzgado 20 Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá (hoy Juzgado 60 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C.). El 8 de agosto de 2012, este juzgado avocó conocimiento del presente proceso. El 26 de febrero de 2013 el HOSPITAL DE SUBA II NIVEL E.S.E. contestó la demanda y llamó en garantía a LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS y a la FUNDACIÓN SOCIAL CIUDAD DE CALI. En esta misma fecha, la parte demandante adicionó su demanda en el sentido de incluir nuevamente al señor ÁLVARO OCTAVIO VELASCO TOVAR como demandante y solicitando reconocimiento de perjuicios a favor de aquél también.Viviana Pinzón Chavarro y otros Reparación directa 2012-00104 Sentencia de segunda instancia Página 3 de 42 El 7 de mayo de 2013 se admitió la adición de la demanda y el 19 de noviembre de 2013 la

parte demandada contestó la adición de la demanda. El 5 de marzo de 2014 se admitieron los llamamientos en garantía y por auto del 15 de mayo de 2015 se declaró el desistimiento del llamamiento formulado contra la Fundación Social Ciudad de Cali. El 26 de agosto de 2014 LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS contestó la demanda y el llamamiento en garantía. El 15 de septiembre de 2015 se abrió a etapa de pruebas el proceso. El 9 de agosto de 2018 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto. El 22 de agosto de 2018 la parte demandante alegó de conclusión. El 23 de agosto de 2018 alegó de conclusión LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS. El HOSPITAL DE SUBA II NIVEL E.S.E . no hizo uso de su derecho de alegar de conclusión. El Ministerio Público se abstuvo en emitir concepto. El 29 de agosto de 2018 el expediente ingresó al Despacho para proferir la sentencia de primera instancia.

1. Sentencia de primera instancia.

El 11 de diciembre de 2018 el a quo profirió sentencia en la que negó las pretensiones de la demanda, al considerar que no se encontraba acreditados los elementos de responsabilidad, esto es que “el resultado que la parte actora considera como dañoso” haya tenido origen en el procedimiento quirúrgico practicado por el HOSPITAL DE SUBA II NIVEL E.S.E., por cuanto “el feto presentaba un hidrops fetal, que se define como la presencia anormal de líquido seroso en al menos dos compartimientos fetales, que corresponde a dos grupos

cuanto “el feto presentaba un hidrops fetal, que se define como la presencia anormal de líquido seroso en al menos dos compartimientos fetales, que corresponde a dos grupos etiológicos; Inmune y no inmune. Esta condición tiene como causa un grupo heterogéneo de patologías cardiovasculares, gastrointestinales, pulmonares, cromosómicas (se han descrito 14 enfermedades lisosomales asociadas) hematológicas e infecciosas (1.6-5% de los casos). Se evidencia entonces que no se anota la intervención quirúrgica como causa del hidrops fetal”. Enfatizó que no está acreditado que a la paciente se le hubiesen practicado “ incisiones y procedimientos” en la cirugía denominada “pomeroy” que hubiesen provocado la muerte del feto.

I. RECURSO DE APELACIÓN.

1. El recurso .

El 15 de enero de 2019 el apoderado de la parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Como fundamento de su recurso señaló que, contrario a lo considerado por el juez de instancia, el daño antijurídico, la falla del servicio y el nexo de causalidad se encuentra acreditados pues sin duda alguna la paciente tuvo que afrontar diferentes complicaciones deViviana Pinzón Chavarro y otros Reparación directa 2012-00104 Sentencia de segunda instancia Página 4 de 42 salud que le provocaron “ dolor, afecciones, duelo”, producto de la “ cirugía mal practicada que hizo el Hospital de Suba y por el aborto posterior, ya que dicha señora fue mal valorada y jamás debió quedar embarazada. Solo se le hizo el procedimiento en la trompa de Falopio

que hizo el Hospital de Suba y por el aborto posterior, ya que dicha señora fue mal valorada y jamás debió quedar embarazada. Solo se le hizo el procedimiento en la trompa de Falopio izquierda y no se intervino la trompa derecha la cual aún seguía activa, circunstancia que llevó al fracaso de la cirugía y a que la paciente quedara embarazada”. Aduce que el dictamen pericial rendido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses visible de folios 254 a 260 del cuaderno principal, es concluyente a la hora de señalar la falla cometida en la práctica de la cirugía de esterilización “pomeroy” y la conexión de ésta con el embarazo inesperado que terminó en aborto. De igual manera, censura las consideraciones del a quo respecto del daño ocasionado a los demandantes, pues contrario a lo asegurado por aquél, el único daño que se le ocasionó a la paciente no solamente fue el aborto de su hija sino además el dolor físico y emocional que le significó el mal procedimiento quirúrgico y la pérdida de su hija en las anotadas circunstancias. Estima que debe evaluarse que la paciente sufrió dolores y/o padecimientos físicos, que se reflejan en las 7 consultas médicas que tuvo que hacer en razón a molestias, dolores, sangrado e infecciones que se vio avocada a afrontar a raíz del procedimiento, que no estaba en la obligación o deber jurídico de soportar; como también debe evaluarse la conducta del hospital responsable de la cirugía, porque no prestó apoyo psicológico a los demandantes luego de la pérdida de su hija.

no estaba en la obligación o deber jurídico de soportar; como también debe evaluarse la conducta del hospital responsable de la cirugía, porque no prestó apoyo psicológico a los demandantes luego de la pérdida de su hija. Por lo tanto, pide que se reevalúe a plenitud el material probatorio que obra en el expediente, especialmente el dictamen pericial y la declaración de la progenitora de la paciente, que da cuenta de los padecimientos de su hija en el periodo de transición entre el tiempo en que le practicaron la cirugía de pomeroy y el momento en que ocurrió la pérdida de la bebé, que permitirá evidenciar la viabilidad de las pretensiones de la demanda y la condena de la entidad hospitalaria responsable de los daños irrogados a los demandantes. El 14 de febrero de 2019 se concedió el recurso de apelación en el efecto suspensivo.

2. Actuación procesal en segunda instancia .

Recibido el expediente en esta Corporación, mediante auto del 29 de abril de 2019 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y el 2 de julio de 2019 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto. El 9 de julio de 2019 la parte DEMANDANTE presentó alegatos de conclusión . En los que reiteró integralmente los argumentos expuestos en su recurso de apelación que es motivo del presente pronunciamiento. El 9 de julio de 2019 LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS, presentó alegatos de conclusión. Solicitó confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda al considerar que, las conclusiones sobre las que se estructuró

alegatos de conclusión. Solicitó confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda al considerar que, las conclusiones sobre las que se estructuró la decisión se encuentran debidamente sustentadas en las pruebas que obran en el proceso. Y, en caso de acceder a las pretensiones de la demanda, solicitó tener en cuenta la contestación al llamamiento en garantía y las excepciones propuestas frente a este en el marco de referencia del contrato de seguro No. 1007534.Viviana Pinzón Chavarro y otros Reparación directa 2012-00104 Sentencia de segunda instancia Página 5 de 42 La Sala, al no encontrar causal de nulidad alguna que pudiera invalidar lo actuado, procede a resolver de fondo el asunto.

II. PROBLEMA Y TESIS JURÍDICA Problema jurídico.

En atención a la argumentación del recurso de apelación, la Sala resolverá el siguiente problema jurídico: ¿El juez de primera instancia no valoró las pruebas bajo el criterio de la sana crítica y de manera conjunta de tal manera que se demuestre que, la fallida esterilización quirúrgica denominada “pomeroy” practicado a la señora VIVIANA PINZÓN CHAVARRO por el HOSPITAL DE SUBA II NIVEL E.S.E. el 22 de octubre de 2009 fue la causa de “los dolores, las amenazas de aborto, el sangrado permanente, las fiebres y la muerte de la bebé que esperaba”? Tesis de la Sala. En criterio de la Sala la sentencia de primera instancia debe confirmarse porque como bien lo adujo el juez de instancia, en el presente caso no se encuentran acreditados la totalidad de los elementos de responsabilidad en tanto las pruebas recaudadas no aportan plena

Tesis de la Sala. En criterio de la Sala la sentencia de primera instancia debe confirmarse porque como bien lo adujo el juez de instancia, en el presente caso no se encuentran acreditados la totalidad de los elementos de responsabilidad en tanto las pruebas recaudadas no aportan plena certeza que el deceso del bebé esperado por los demandantes se debió a las deficiencias en la atención médica brindada a la paciente en la cirugía de pomeroy practicada el 22 de octubre de 2009 en el Hospital de Suba II Nivel E.S.E. De igual manera, tampoco es posible establecer que las complicaciones de salud presentadas por la paciente Viviana Pinzón Chavarro obedecieron a la fallida esterilización, pues por el contrario se acreditó que la paciente tenía antecedentes clínicos muy similares en consultas anteriores al procedimiento. Por lo tanto, no puede inferirse el nexo de causalidad entre la fallida esterilización y las complicaciones y/o consecuencias referidas en la demanda, representadas en los dolores, las amenazas de aborto, el sangrado permanente, las fiebres y la muerte de la bebé que esperaban. En consecuencia, no hay lugar a declarar la responsabilidad de la entidad demandada en los anotados hechos y por consiguiente se confirmará la sentencia del a quo. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala abordará la siguiente temática: i) Presupuestos procesales del medio de control en estudio; ii) Cláusula general de responsabilidad del Estado Social de Derecho; iii) Responsabilidad en la prestación del servicio médico de ginecobstetricia; iv) Régimen probatorio en los casos de responsabilidad

responsabilidad del Estado Social de Derecho; iii) Responsabilidad en la prestación del servicio médico de ginecobstetricia; iv) Régimen probatorio en los casos de responsabilidad médica; v) Régimen de imputación derivado de la actividad médica; vi) Falla del servicio médico asistencial en anticoncepción. Anticoncepción fallida (Wrongful conception). Vulneración al derecho a la decisión libre de procrear; y vii) análisis del caso en concreto.

III. CONSIDERACIONES

1. Jurisdicción .

Por ser las demandadas entidades estatales, el presente asunto es de conocimiento de esta jurisdicción, de acuerdo con el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo.Viviana Pinzón Chavarro y otros Reparación directa 2012-00104 Sentencia de segunda instancia Página 6 de 42

2. Competencia .

Esta Subsección es competente desde el punto de vista funcional para conocer del presente proceso, por la instancia, la naturaleza del asunto y la cuantía, dado que se trata del recurso de apelación de la sentencia proferida dentro de un proceso de reparación directa por el Juzgado 60 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C , el valor de la pretensión mayor individualmente considerada no supera los 500 SMLMV, a l tenor del numeral 1º del artículo 133 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 157 de la Ley 1437 de 2011 aplicable por disposición del artículo 198 de la Ley 1450 de 2011.

3. Caducidad de la acción .

Los hechos materia de debate ocurrieron el 22 de octubre de 2009, conforme a lo indicado en los hechos de la demanda, fecha en la que se practicó la cirugía de esterilización,

3. Caducidad de la acción .

Los hechos materia de debate ocurrieron el 22 de octubre de 2009, conforme a lo indicado en los hechos de la demanda, fecha en la que se practicó la cirugía de esterilización, denominada “pomeroy” a la paciente VIVIANA PINZÓN CHAVARRO en el HOSPITAL DE SUBA II NIVEL E.S.E, sin embargo, el conocimiento del resultado fallido de esta, o mejor, el momento en que las partes evidenciaron que el método de esterilización había resultado fallido, ocurrió en la fecha en que son notificados del embarazo de 8 semanas, esto fue el día 4 de enero de 2010. Así las cosas, de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la caducidad operaba el 5 de enero de 2012. No obstante, en razón al trámite conciliatorio adelantado ante la Procuraduría 135 Judicial II para Asuntos Administrativos de Bogotá por la parte demandante, entre el 14 de octubre de 2011 y el 14 de diciembre de 2011, fechas en que se radicó la solicitud de conciliación y se expidió la constancia de que trata la Ley 640 de 2001, el término con el que la parte demandante contaba para presentar la demanda era hasta el 6 de marzo de 2012. Así las cosas, es claro que la demanda del 19 de diciembre de 2011 fue presentada en oportunidad, por lo que no ha operado la caducidad de la acción.

4. Legitimación en la causa.

a. Por activa . El caso en estudio comprende como demandantes a la señora VIVIANA PINZÓN CHAVARRO y al señor ÁLVARO OCTAVIO VELASCO TOVAR, en calidad de paciente y compañero

4. Legitimación en la causa.

a. Por activa . El caso en estudio comprende como demandantes a la señora VIVIANA PINZÓN CHAVARRO y al señor ÁLVARO OCTAVIO VELASCO TOVAR, en calidad de paciente y compañero permanente de aquélla, quienes aseguran haber sufrido perjuicios morales con ocasión a la falla en el servicio médico atribuido al HOSPITAL DE SUBA II NIVEL E.S.E.

La condición de la señora Viviana Pinzón Chavarro se encuentra acreditada en el proceso con la copia de la historia clínica que reposa en el expediente y el informe pericial rendido por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias forenses que fue allegado al proceso (fs. 1 a 3, c2 y 148 a 153, c1) y (fs. 254 a 260, continuación c1), por lo que está acreditada su legitimación en la causa dentro del proceso en ciernes. En relación con el señor ÁLVARO OCTAVIO VELASCO TOVAR , su calidad de compañero permanente de la víctima directa quedó acreditada a través de los testimonios obrantes en el expediente, en los que se le reconoció como compañero de la señora Viviana PinzónViviana Pinzón Chavarro y otros Reparación directa 2012-00104 Sentencia de segunda instancia Página 7 de 42 Chavarro para la época de los hechos materia de proceso (fs. 142 a 145, 172 a 174, c1). De igual manera, en la historia clínica, se encuentra inscrito su nombre como esposo de la paciente en mención, de manera que se deduce su relación afectiva para la época de los hechos. b. Por pasiva .

igual manera, en la historia clínica, se encuentra inscrito su nombre como esposo de la paciente en mención, de manera que se deduce su relación afectiva para la época de los hechos. b. Por pasiva . En el presente asunto obra como demandado el HOSPITAL DE SUBA II NIVEL E.S.E. (ahora SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD NORTE, UNIDAD DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD HOSPITAL DE SUBA II NIVEL E.S.E.), a quien se le responsabiliza de la defectuosa atención médica brindada en la cirugía practicada a la señora VIVIANA PINCÓN CHAVARRO el día 22 de octubre de 2009, por lo que su legitimación en la causa por pasiva se encuentra igualmente avalada por la historia clínica que reposa en el plenario (fs. 1 a 3, c2 y 148 a 153, c1). Si bien la demanda inicialmente fue dirigida contra el HOSPITAL DE SUBA II NIVEL E.S.E. – SALUD TOTAL E.P.S. –DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ –SECRETARÍA DE SALUD DE BOGOTÁ D.C, lo cierto es que solo se admitió con respecto al HOSPITAL DE SUBA II NIVEL E.S.E, de manera que la Sala considera irrelevante emitir pronunciamiento alguno respecto a la legitimación de las demás partes. c. Llamado en garantía . El HOSPITAL DE SUBA II NIVEL E.S.E. llamó en garantía a LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS con fundamento en el Contrato de Seguro instrumentalizado en la póliza de responsabilidad civil para instituciones médicas No. 10007534, por lo que, al cumplir con los

DE SEGUROS con fundamento en el Contrato de Seguro instrumentalizado en la póliza de responsabilidad civil para instituciones médicas No. 10007534, por lo que, al cumplir con los requisitos formales de la figura del llamamiento en garantía, con auto del 5 de marzo de 2014, se admitió el mismo. Se advierte que este llamamiento se estudiará de fondo en caso de demostrarse la responsabilidad de la entidad llamante en garantía Hospital de Suba II Nivel E.S.E.

5. Argumentación jurídica. 5.1. Cláusula general de responsabilidad del Estado Social de Derecho.

La fórmula del Estado Social de Derecho no es una simple muletilla gramatical o fina galantería retórica sino que incluye un reconocimiento efectivo de los derechos constitucionales ya que se funda en la dignidad humana, en la carta de derechos y mecanismos de protección, donde es la persona humana como fuente última que legitima la existencia y el accionar del Estado y sus autoridades. (Art. 1, 2 y 94 C.P.)2. Pero mucho más importante es la inclusión a nivel constitucional de la fórmula básica o esencial de la responsabilidad patrimonial del Estado en el artículo 90 de la Constitución, pues es la víctima y su daño antijurídico el que tiene en adelante todo la atención y protección de sus derechos frente a las acciones u omisiones del Estado y sus autoridades, que le sean imputables, las que sirven de fundamento a la indemnización de los perjuicios ocasionados por los mismos, ya sea a partir de los criterios de la “falla del servicio, daño especial o riesgo excepcional o cualquier otro”…“En síntesis, la responsabilidad

ocasionados por los mismos, ya sea a partir de los criterios de la “falla del servicio, daño especial o riesgo excepcional o cualquier otro”…“En síntesis, la responsabilidad 2 Ver Corte Constitucional T-406 de 1992, especialmente.Viviana Pinzón Chavarro y otros Reparación directa 2012-00104 Sentencia de segunda instancia Página 8 de 42 extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración”3. Asimismo, la reparación tiene un carácter preventivo. Conforme lo dispuesto en el artículo 90 constitucional, el Estado es responsable patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables. En ese sentido, el Consejo de Estado ha sostenido, en múltiples pronunciamientos, que la declaración de responsabilidad patrimonial y administrativa será posible siempre que se acredite la concurrencia de los elementos constitutivos de la misma, así: i) el daño antijurídico, patrimonial o moral, que el demandante no tenía por qué soportar, ii) la acción o la omisión constitutiva de una falla del servicio de la Administración y iii) la relación o nexo de causalidad entre los dos elementos anteriores4. Sobre la responsabilidad del Estado, el Consejo de Estado ha precisado que ésta se encuentra comprometida siempre y cuando se acredite: i) la existencia de una obligación legal o reglamentaria a cargo de la entidad demandada de realizar la acción con la que se habrían evitado los perjuicios; ii) la omisión de poner en funcionamiento los recursos de que se dispone para el adecuado cumplimiento del deber legal, atendidas las circunstancias

legal o reglamentaria a cargo de la entidad demandada de realizar la acción con la que se habrían evitado los perjuicios; ii) la omisión de poner en funcionamiento los recursos de que se dispone para el adecuado cumplimiento del deber legal, atendidas las circunstancias particulares del caso; iii) la existencia de un daño antijurídico; y iv) la relación de causalidad entre la omisión y el daño5. Tal y como lo ha establecido el Máximo Tribunal Administrativo y la doctrina. “En ocasiones a pesar de existir daño no procede declarar la responsabilidad. Esto por cuanto el daño es requisito indispensable pero no suficiente para que se declare la responsabilidad. En efecto, en algunos eventos no se declara la responsabilidad, a pesar de haber existido daño. Es lo que ocurre en dos hipótesis: el daño existe pero no se puede atribuir al demandado, como cuando aparece demostrada una de las causales exonerativas de responsabilidad; o el daño existe y es imputable, pero el imputado no tiene el deber de repararlo, porque no es un daño antijurídico y debe ser soportado por quien lo sufre.”6 Asimismo, el Consejo de Estado en sentencia del pasado 1º de agosto de 2016 7, reiteró la posición antes adoptada, en el sentido de advertir que, es el daño, la columna vertebral de la responsabilidad del Estado, de manera que corresponde al Juez establecer su existencia, su antijuridicidad, y la magnitud de su afectación, y para efectos de ser indemnizable, requiere de su cabal estructuración, la cual comprende la demostración de los siguientes aspectos: i) Daño antijurídico : esto es, aquel que no se está en el deber jurídico de soportar.

de su cabal estructuración, la cual comprende la demostración de los siguientes aspectos: i) Daño antijurídico : esto es, aquel que no se está en el deber jurídico de soportar. ii) Derecho , bien o interés lesionado protegido por el ordenamiento jurídico. iii) Daño cierto y personal : es decir, que se puede apreciar material y jurídicamente y, por ende, no se limita a una mera conjetura. 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 27 de noviembre de 2017, Radicación número: 66001-23-33-000-2013-0014701(52993). CP. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera. Sentencia del 12 de mayo de 2016. Radicación número: 68001-23-31-000-2005-02581-01 (40544) / Consejero ponente: HERNAN ANDRADE RINCON (E). Sentencia de 9 de septiembre de 2015. Radicación número: 73001-23-31-000-2001-03279-02(34468) 5 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA Bogotá, D.C. diez (10) de febrero de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 76001-23-31-000-2005-0289701 (38092) 6 HENAO, Juan Carlos. El Daño: Analisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en Derecho Colombiano y Frances. Universidad Externado de Colombia. Bogotá 2007. Pág. 38. 7 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Seccion Tercera. Subsección A. Consejero ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera. Bogotá D.C., 1º de agosto de 2016. Radicación número: 66001-23-31-000-2009-00171-01 (40943)Viviana Pinzón Chavarro y otros Reparación directa 2012-00104 Sentencia de segunda instancia Página 9 de 42 El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.” Sobre el carácter cierto y personal del daño, la Sala ha considerado que: “De allí que, sólo habrá daño antijurídico cuando se verifique una modificación o alteración negativa fáctica o material respecto de un derecho, bien o interés legítimo que es personal y cierto frente a la persona que lo reclama, y que desde el punto de vista formal es antijurídico, es decir no está en la obligación de soportar porque la normativa no le impone esa carga”. Por otro lado, la falla del servicio, como título para imputar responsabilidad al Estado, se configura por alguno de los siguientes supuestos: (i) retardo, (ii) irregularidad, (iii) ineficiencia, u (iv) omisión o ausencia del mismo.

configura por alguno de los siguientes supu