TA CUN - 110013331709200900189-01-(30-06-2015)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RETIRO DEL SERVICIO POR FACULTAD DISCRECIONAL / EJERCITO NACIONAL / SOBRE LA FACULTAD DISCRECIONAL – La regla y medida de la discrecionalidad como instrumento de retiro es la razonabilidad – Desarrollo jurisprudencial / SOBRE EL COMITÉ DE EVALUACION – Integración – Recomendación para el retiro en forma discrecional – Sobre la desviación de poder – La excelencia del servicio es una obligación legal que no prueba la desviación del poder – Sobre la falsa motivación – Confirma fallo que negó las súplicas de la demanda – Fuente formal – Decreto 1790 de 2000, artículos 99, 100, 104, CCA, artículo 36 Facultad discrecional Para desatar el debate jurídico propuesto en sede de apelación, ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que el acto complejo demandado fue expedido con base en lo dispuesto en los artículos 99 y 100 literal a) numeral 8 y 104 del Decreto 1790 de 2000 que establecen: “ATÍCULO 99. RETIRO. Retiro de las Fuerzas Militares es la situación en la que los Oficiales y Suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los Oficiales en los grados de Oficiales Generales y de

que los Oficiales y Suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los Oficiales en los grados de Oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los Suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza… “ARTÍCULO 100. CAUSALES DEL RETIRO. El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a) Retiro temporal con pase a la reserva: (…)

8. Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este decreto.

ARTÍCULO 104. RETIRO DISCRECIONAL. Por razones del servicio y en forma discrecional, se podrá disponer el retiro de los Oficiales y Suboficiales, con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación del Comité de Evaluación para el efecto, el cual estará conformado por el Segundo Comandante de Fuerza, el Inspector General, el Jefe de Personal de la respectiva Fuerza, y el Comandante de la unidad operativa a la cual pertenezca. Cuando se trate de Oficiales se requiere previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares. El acto administrativo de retiro se regirá por lo dispuesto en el artículo 99 de este decreto De la normatividad antes transcrita se observa que una de las causales para

Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares. El acto administrativo de retiro se regirá por lo dispuesto en el artículo 99 de este decreto De la normatividad antes transcrita se observa que una de las causales para efectuar el retiro del personal de Suboficiales del Ejército Nacional, es la facultad discrecional y por razones del buen servicio puede disponer en cualquier momento la desvinculación del servicio activo de alguno de sus miembros, siempre que obre con recomendación previa del Comité de Evaluación, en otras palabras, el Gobierno Nacional, previa recomendaciónAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013331709200900189-01

Actor: Elkin Alberto Esteban Castro

Pág. No. 2 referida, tiene la facultad de retirarlos del servicio sin explicar o motivar la decisión, pues las medidas adoptadas en ejercicio de la facultad discrecional se presumen ajustadas a la normatividad y motivadas por el buen servicio público. Cabe señalar que la regla y medida de la discrecionalidad como instrumento para el retiro del servicio es la razonabilidad; en otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la institución, sobre este punto se pronunció el Consejo de Estado sección

satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la institución, sobre este punto se pronunció el Consejo de Estado sección segunda subsección “B” con ponencia del Consejero Gerardo Arenas Monsalve en sentencia del 4 de octubre de 2012, Radicación número: 0500123-31-000-2002-02984-01(1049-11), así:… De la expedición irregular. Sostiene el apoderado del actor que el a quo no se pronunció sobre la falta de competencia de uno de los integrantes del Comité de Evaluación, al considerar que debió ser parte de este Comité el Comandante de la Unidad a la que pertenece el actor, quien era para el momento del retiro es Director de Educación Militar Unidad operativa que orgánicamente agrupa la Escuela de Inteligencia y Contrainteligencia, a la cual pertenecía el Suboficial por haberse asignado a esta por comisión de estudios, lo que a su juicio invalida el acto de retiro, por expedición irregular. El Artículo 104 del Decreto 1790 de 2000 consagra que la recomendación para el retiro en forma discrecional de los Suboficiales se debe hacer por el “Comité de Evaluación para el efecto, el cual estará conformado por el Segundo Comandante de Fuerza, el Inspector General, el Jefe de Personal de la respectiva Fuerza, y el Comandante de la unidad operativa a la cual pertenezca.” Para desatar lo planteado en el recurso de apelación, es necesario

de la respectiva Fuerza, y el Comandante de la unidad operativa a la cual pertenezca.” Para desatar lo planteado en el recurso de apelación, es necesario determinar la unidad a la cual pertenecía el demandante al momento del retiro, según la demanda el actor venía prestando sus servicios en el “Batallón de Infantería # 46 Voltígeros” en Antioquia, que por Orden Administrativa No. 1482 del 28 de agosto de 2008 se le otorgó comisión de estudio en la Escuela de Inteligencia y Contrainteligencia con sede en Bogotá, para adelantar el “curso de contrainteligencia a partir del 5 de septiembre al 2 de diciembre de 2008 ” (fl…), la cual fue declarada sin valor mediante orden administrativa del 13 de septiembre de 2008, (fls…), sin embargo, no regresó a su unidad sino que fue “ agregado” a la Escuela de Inteligencia y Contrainteligencia BG “…” según oficio No. 096181 MDN-CEJOEPE-DINTE-DIVTH del 19 de septiembre del mismo año, hasta la “finalización de investigación en su contra, adelantada por la unidad de procedencia” (fl…) Conforme lo anterior, es claro para la Sala y contrario a lo sostenido por el recurrente que la unidad militar a la que pertenecía el actor era el “ Batallón de Infantería # 46 Voltígeros”, como se indica en la hoja de vida (fl…), pues

Conforme lo anterior, es claro para la Sala y contrario a lo sostenido por el recurrente que la unidad militar a la que pertenecía el actor era el “ Batallón de Infantería # 46 Voltígeros”, como se indica en la hoja de vida (fl…), pues pese a estar prestando sus servicios antes del retiro en la Escuela deAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013331709200900189-01

Actor: Elkin Alberto Esteban Castro

Pág. No. 3 Inteligencia y Contrainteligencia, su estancia en dicha dependencia era con carácter transitorio y sin perder la vinculación con el batallón de procedencia. Así las cosas, se concluye que el miembro que debió formar parte del Comité de Evaluación como Comandante de la Unidad Operativa a la cual pertenecía el actor era el Comandante de la Séptima División del Ejército de la cual es orgánica el “Batallón de Infantería # 46 Voltígeros ” (fl…) y revisada las Actas que recomendaron el retiro, esto es, 514 del 3 de diciembre de 2008 (fl…) y 542 del 12 de febrero de 2009 (fl..) , se observa que participó el Comandante en mención, no configurándose la causal de nulidad de expedición irregular por falta de competencia, por tanto los argumentos del actor no tiene vocación de prosperidad. Así entonces, sostuvo el a quo, que el acto de retiro se expidió con fundamento en la facultad discrecional que goza el nominador, en aras del mejoramiento del servicio, sin que las excelentes calidades del servidor sean una razón para no

Así entonces, sostuvo el a quo, que el acto de retiro se expidió con fundamento en la facultad discrecional que goza el nominador, en aras del mejoramiento del servicio, sin que las excelentes calidades del servidor sean una razón para no realizar los ajustes que se estimen convenientes y menos que se haya probado un uso diferente a dicha facultad. Resalta la Sala que tratándose de un aspecto subjetivo, como son los motivos e intenciones que se tuvieron en cuenta para la expedición del acto, la decisión que adopte el Juez debe ser especialmente razonada, pues la desviación de poder comporta una causal de anulación de orden subjetivo, razón por la cual para encontrar acreditado el vicio, el fallador debe auscultar en el aspecto volitivo del servidor que expidió el acto. En ese orden de ideas, la prueba tendiente a demostrar la existencia de la causal, debe encaminarse a indagar las razones que tuvo la autoridad pública para adoptar la decisión, pues solo así se puede establecer si el fin perseguido fue o no distinto al determinado por la ley. El recurrente afirma que contrario a lo indicado en el fallo apelado la Entidad accionada ejerció la facultad discrecional no por razones del servicio, sino con desviación de poder, lo que considera se prueba no solo con la excelente hoja de servicios del actor, sino también con los hechos ocurridos para la época del retiro, al iniciarse una “ investigación secreta en su contra” (fl….), argumentos que considera no analizó en debida forma el a quo. No lo determina así la Sala, por cuanto la excelencia en el servicio es una

para la época del retiro, al iniciarse una “ investigación secreta en su contra” (fl….), argumentos que considera no analizó en debida forma el a quo. No lo determina así la Sala, por cuanto la excelencia en el servicio es una obligación legal y por sí misma no prueba que en este caso haya existido desviación de poder, máxime, cuando en el plenario no está probado que el actor haya obtenido calificaciones en los últimos años en grado de excepcional que imponía mantenerla en servicio activo, pues contrario a lo indicado por el apelante, la calificación que obtuvo el demandante fue en lista 3 (fls…), para el período 20072008, clasificado como bueno y no excelente que corresponde a lista 1, en tanto, para esta Colegiatura el desempeño del actor es el normal y eficiente que se exige de cualquier servidor público a términos del artículo 6º de la Carta Política y artículo 55 del Decreto 1979 del 2000. Así las cosas, ha de concluirse hasta aquí que, contrario a lo afirmado por el actor el buen desempeño no es óbice para ejercer la facultad discrecional, de manera que una óptima hoja de vida no es suficiente para establecer que existió desviación de poder o que su retiro generó en forma automática,Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013331709200900189-01

Actor: Elkin Alberto Esteban Castro

Pág. No. 4 desmejoramiento en el servicio, sino que, para establecer la configuración de la causal, es preciso analizar las circunstancias particulares que rodearon el caso. El buen desempeño, las felicitaciones y la ausencia de sanciones

la causal, es preciso analizar las circunstancias particulares que rodearon el caso. El buen desempeño, las felicitaciones y la ausencia de sanciones disciplinarias, que constan en la hoja de vida del actor (fls….), corresponde a la prestación normal del servicio, por lo que solo indica un ejercicio responsable en su vida laboral conforme a su obligación constitucional y legal de realizar un trabajo diligente a nombre del Estado Colombiano para cuyo propósito se vinculó, cuando decidió aceptar el ingreso al Ejército Nacional, comportamiento que es de la esencia de la función pública que corresponde a todos los servidores, ya que se insiste, como lo manifestó el Consejo de Estado “…el hecho de que la actora hubiese tenido una buena hoja de vida (felicitaciones) no impide la utilización de las facultades discrecionales cuando el móvil sea el buen servicio público, el cual no tiene por qué estar ligado a la conducta laboral del empleado, ya que otras razones diferentes pueden constituir el elemento subjetivo que inspiró el retiro del servicio…” Así las cosas, de las premisas que señala el demandante como indicios de la desviación de poder, la Sala no puede inferir: (i) que el retiro del actor tuvo relación con la supuesta investigación que se inició en su contra, (ii) que la separación del cargo está vinculado a las acciones que se iniciaron en contra del Comandante del “ Batallón Voltigero”, al no existir una relación directa e indirecta entre las dos y además al no haber más elementos de juicios en el

separación del cargo está vinculado a las acciones que se iniciaron en contra del Comandante del “ Batallón Voltigero”, al no existir una relación directa e indirecta entre las dos y además al no haber más elementos de juicios en el expediente que pueda conducir a la certeza que la decisión de retiro no fue proferida con la finalidad que le impone la Ley. En consecuencia, ha de señalarse que ninguno de los elementos de prueba obrantes en el plenario permite advertir, como lo quiere hacer ver el recurrente, que el retiro del servidor pueda configurar una desmejora en el servicio, pues no se encuentra demostrado que el retiro del demandante se hubiere adoptado para perseguir intereses distintos a los que ordena la ley, sino que por el contrario, a la actuación se allegaron suficientes elementos de prueba que demuestran que la decisión administrativa enjuiciada es consecuente con la situación particular del funcionario, por lo que, el cargo no tiene vocación de prosperidad. En suma, considera la Sala que contrario a lo manifestado por el recurrente, existen elementos de prueba que justifican el ejercicio de la potestad discrecional que el legislador otorgó al nominador para el retiro de éste tipo de personal y en consecuencia, ratifican la presunción de legalidad que reviste a la actuación enjuiciada. Aunado a lo anterior, es del caso tener presente que ninguno de los elementos de prueba allegados al proceso, dan cuenta de las situaciones a que hace relación la parte actora, razón por la cual deberá concluirse que, al no existir material probatorio alguno que evidencie la existencia de intereses distintos a

de prueba allegados al proceso, dan cuenta de las situaciones a que hace relación la parte actora, razón por la cual deberá concluirse que, al no existir material probatorio alguno que evidencie la existencia de intereses distintos a los previstos en la ley, el cargo de violación formulado, respecto a la desviación de poder, no tiene la vocación de prosperar y que la presunción de legalidad de los actos permanece incólume ya que, como lo ha recordado la doctrina “…Los actos administrativos, por serlo tienen a su favor la presunción de constituir el ejercicio legítimo de la autoridad administrativa y, por consiguiente, toda invocación de nulidad contra ellos debe serAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013331709200900189-01

Actor: Elkin Alberto Esteban Castro

Pág. No. 5 necesariamente alegada y probada en juicio; así sucede cuando se han desconocido o vulnerado principios de derecho público o garantías individuales. (…) La suposición de que el acto fue emitido conforme a derecho, dictado en armonía con el ordenamiento jurídico. Es una resultante de la juridicidad con que se mueve la actividad estatal. La legalidad justifica y avala la validez de los actos administrativos; por eso crea la presunción de que son legales, es decir, se los presume válidos y que respetan las normas que regulan su producción…”. En consecuencia, ha de concluirse que los argumentos de apelación no tienen vocación de prosperidad y que por ello, la presunción de legalidad de

producción…”. En consecuencia, ha de concluirse que los argumentos de apelación no tienen vocación de prosperidad y que por ello, la presunción de legalidad de la actuación demandada se encuentra incólume, razón por la cual, es preciso revocar la decisión apelada y en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda.

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., treinta (30) de junio de dos mil dieciséis (2016)

Accionante : Elkin Alberto Esteban Castro Demandado : Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional Expediente : 110013331709200900189-01

Acción : Nulidad y Restablecimiento del Derecho Procede la Sala a resolver el recurso de apelación (fls. 423 a 443) presentado por el apoderado de la parte actora contra la sentencia proferida el 31 de julio de 2012 (fls. 405 a 421) proferida por el Juzgado Noveno

Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones:Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013331709200900189-01

Actor: Elkin Alberto Esteban Castro

Pág. No. 6 En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A, ELKIN ALBERTO ESTEBAN CASTRO, actuando a través de apoderado judicial, solicita: se declare la

consagrada en el artículo 85 del C.C.A, ELKIN ALBERTO ESTEBAN CASTRO, actuando a través de apoderado judicial, solicita: se declare la nulidad de: i) la Resolución No. 2003 del 12 de diciembre de 2008 expedida por el Comandante del Ejército Nacional por medio de la cual dispuso su retiro del servicio activo, ii) la Resolución No. 0173 del 12 de febrero de 2009 por medio de la cual se indicaron los motivos del retiro del actor, iii) las Actas Nos.514 del 3 de diciembre de 2008 y 542 12 de febrero de 2009 por medio de las cuales el Comité de Evaluación y Calificación del Comando del Ejército recomendó el retiro y iv) el acta de notificación de las Resoluciones antes mencionadas. A título de restablecimiento del derecho pide que se ordene a la Entidad demandada reintegrar al actor al servicio activo del Ejército con el máximo grado que corresponda según su antigüedad sin solución de continuidad; así mismo, reclama que se condene a la accionada a pagar al demandante el valor de los haberes dejados de percibir desde el momento en el que se produjo su retiro y hasta cuando sea reintegrado en el máximo grado de un suboficial. Aunado a lo anterior, solicita se condene a la accionada a reconocer y pagar al actor los perjuicios morales estimados en 100 salarios mínimos legales vigentes y el daño en la vida ocasionados por el acto administrativo de retiro del servicio estimado en el mismo valor. Finalmente solicita se ordene el cumplimiento del fallo en los términos de los artículos 176 a 178 del C.C.A.

legales vigentes y el daño en la vida ocasionados por el acto administrativo de retiro del servicio estimado en el mismo valor. Finalmente solicita se ordene el cumplimiento del fallo en los términos de los artículos 176 a 178 del C.C.A. En forma subsidiaria pide que el reintegro del actor sea en el grado de cabo primero o cabo segundo del ejército y que se condene al pago de todos los haberes que en todo tiempo devengue un cabo segundo en la Entidad demandada.

2. Hechos:Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013331709200900189-01

Actor: Elkin Alberto Esteban Castro

Pág. No. 7 El apoderado de la parte actora refiere que su representado ingresó al servicio del Ejército Nacional el 5 de septiembre de 2002 como alumno y culminó su formación como Cabo Tercero el 5 de marzo de 2005, por cumplir con todos los requisitos mediante OAP No. 1053 del 18 de febrero de 2007 fue ascendido al grado de Cabo Segundo en el cual fue retirado. Sostiene que para el momento del retiro el actor cumplía con todas las exigencias legales y constitucionales para permanecer en la Institución, resaltando que existían vacantes en el grado que ostentaba, por lo que ésta no era una razón para que se procediera a la desvinculación. Refiere el buen desempeño del actor que lo hizo merecedor de un distintivo “Jineta de Buena Conducta” el 30 de noviembre de 2007 y de 21 felicitaciones, de las cuales 6 fueron en el año anterior al retiro, obteniendo

distintivo “Jineta de Buena Conducta” el 30 de noviembre de 2007 y de 21 felicitaciones, de las cuales 6 fueron en el año anterior al retiro, obteniendo calificación en los últimos 3 años en “lista tres”, sin que le figure sanción o investigación penal alguna. Indica que al no contener la Resolución No. 2003 del 12 de diciembre de 2008 y el Acta No. 514 de la misma fecha los motivos que dieron origen al retiro, interpuso acción de tutela por violación al debido proceso, la cual fue concedida ordenando a la Entidad demandada motivar debidamente el acto administrativo; en cumplimiento al fallo de la acción constitucional se expide la Resolución No. 0173 y el Acta 542 del 12 de febrero de 2008, en las que se exponen las razones del retiro.

3. Normas violadas y concepto de la violación: Señala como vulnerados el preámbulo y los artículos 1, 2, 6, 13, 25, 26, 29, 53, 83, 123, 125 inciso 2, 209, 217 inciso final y 229 de la Constitución Política de Colombia; los artículos 2, 3 inciso 6 y 8; 36 del Código Contencioso Administrativo, los artículos 8, 9, 10, 11 y 21 del Código Sustantivo de Trabajo y los artículos 1, 4, 6 ordinal b numeral 1, literal f) 27, 33, 50, 83 ordinal b, c numerales 2, 1 y 6 respectivamente; 99, 100 literal a) numeral 8 y 104 del Decreto 1790 de 2000, modificado por los Decretos 1104

33, 50, 83 ordinal b, c numerales 2, 1 y 6 respectivamente; 99, 100 literal a) numeral 8 y 104 del Decreto 1790 de 2000, modificado por los Decretos 1104 de 2006 y 1428 de 2007Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013331709200900189-01

Actor: Elkin Alberto Esteban Castro

Pág. No. 8 Argumenta que los actos demandados están viciados por falsa motivación, por cuanto las razones del retiro no se ajustan a la situación fáctica del actor, es decir, que no fueron razones del buen servicio que conllevaron a la desvinculación sino un abuso de la facultad discrecional, violando con ello lo consagrado en el artículo 36 del CCA. Señala que no existe proporcionalidad con los hechos que sirven de causa a la decisión, por cuanto, contra del actor no existía ningún tipo de investigación o antecedente delictuoso como fundamento para el retiro, por el contrario, en su corta trayectoria cuenta con felicitaciones y un buen desempeño laboral, como lo demuestra el folio de vida; por lo que afirma que el Comité no analizó objetivamente los antecedentes administrativos del actor, para sostener que no posee el perfil acorde con las exigencias y necesidades del servicio. Considera que los motivos del retiro fue una investigación que se adelantaba en contra del actor, de la cual no tuvo conocimiento sino hasta después de su retiro del servicio, sin embargo, esta situación no se advirtió en los actos demandados.

adelantaba en contra del actor, de la cual no tuvo conocimiento sino hasta después de su retiro del servicio, sin embargo, esta situación no se advirtió en los actos demandados. Sostiene igualmente que los actos acusados se encuentran viciados de nulidad por haberse expedido con desviación de poder, al considerar que si bien el artículo 104 del Decreto 1790 de 2000 autoriza el ejercicio de la facultad discrecional la misma debe estar basada en el buen servicio y el interés general lo que no sucedió, pues pese a indicarse en el acto de retiro que el demandante no cumplía con los requisitos exigidos para el cumplimiento de la función de la Entidad no se acompasan con la hoja de vida, por el contrario demuestran su profesionalismo. Afirma que los actos acusados están viciados de nulidad al argumentar que el retiro propendió por el buen servicio y la buena marcha de la administración, ocultando así que el verdadero motivo fue una investigación secreta que tenía como fin la imposición de una sanción. Sostiene que los actos acusados están viciados de expedición irregular, en cuanto a la conformación del Comité que recomendó el retiro del actor, al no hacer parte de dicho cuerpo colegido el Comandante de la unidad a laAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013331709200900189-01

Actor: Elkin Alberto Esteban Castro

Pág. No. 9 que pertenece el uniformado, que para este caso manifiesta era el Director del Comando de Inteligencia del cual depende orgánicamente la Escuela de Inteligencia y Contrainteligencia, última unidad donde laboró el actor con ocasión al traslado

que pertenece el uniformado, que para este caso manifiesta era el Director del Comando de Inteligencia del cual depende orgánicamente la Escuela de Inteligencia y Contrainteligencia, última unidad donde laboró el actor con ocasión al traslado Finalmente manifiesta que con la expedición de los actos acusado se vulneró al actor el derecho al trabajo, pues como lo demuestra la hoja de vida y los antecedentes laborales el demandante cumplía cabalmente con su trabajo de forma eficiente y con eficacia, sin que en su contra existiera sanción por falta o delitos por el contrario obtuvo sendas felicitaciones por cumplimiento de su deber, por tanto no había razones para que la Entidad tomara correctivo por violar alguna norma del trabajo que ameritara una sanción gravosa como fue el retiro por facultad discrecional.

4. Contestación de la demanda: La parte demandada a folios 212 ss del expediente, solicita denegar en su totalidad las súplicas de la demanda argumentando lo siguiente: Afirma que de los hechos y las pruebas aportadas al proceso no se puede inferir que se hubiere presentado alguna causal que permita anular el acto administrativo demandado, el cual goza de presunción de legalidad, que no es desvirtuado por el actor.

Indica, luego de transcribir las normas que fundamentaron el retiro del servicio del actor y de referirse al concepto de la facultad discrecional desde la jurisprudencia y la doctrina, que el acto demandado se expidió en procura del buen servicio, sin que la eficiencia de la demandante constituya un impedimento para que el ente demandado ejerciera sus atribuciones.

la jurisprudencia y la doctrina, que el acto demandado se expidió en procura del buen servicio, sin que la eficiencia de la demandante constituya un impedimento para que el ente demandado ejerciera sus atribuciones. Finalmente sostiene que de acuerdo a la jurisprudencia del Consejo de Estado los actos expedidos en el ejercicio de la facultad discrecional y por razones del servicio, se presumen expedidos en aras del buen servicio público, correspondiéndole a quien lo demandada probar la causal de anulación, lo que a su juicio no ocurre en este caso.Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013331709200900189-01

Actor: Elkin Alberto Esteban Castro

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5. La sentencia recurrida: El Juzgado Noveno Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá en sentencia de 31 de julio de 2012 (fls. 405 ss), negó las pretensiones de la demanda y se inhibió para pronunciarse con relación a las Actas que recomendaron el retiro del actor y la constancia de notificación.

El a quo explica el concepto de la facultad discrecional en el régimen de las Fuerzas Militares, resaltando que el ejercicio de dicha competencia debe hacerse dentro de los límites de la razonabilidad y proporcionalidad, para lo cual se debe tener en cuenta los parámetros señalados por la Corte Constitucional en la sentencia C-525 de 16 de noviembre de 1995.

cual se debe tener en cuenta los parámetros señalados por la Corte Constitucional en la sentencia C-525 de 16 de noviembre de 1995. Expone que el Decreto 1790 de 2000, consagra en los artículos 99, 100 literal a) numeral 8 y 104, el retiro del servicio por facultad discrecional exigiéndose para el mismo como único requisito recomendación previa por parte del Comité de Evaluación, los cuales en el caso del actor se cumplieron, pues se expidió el Acta de recomendación de retiro No. 514 del 3 de diciembre de 2008, la cual fue integrada en debida forma en los términos de la norma. En cuanto al cargo de falsa motivación, sostuvo que la idoneidad y el buen desempeño de las funciones no otorga prerrogativas de permanencia en la Entidad, pues lo normal es que el funcionario cumpla en debida forma con su deber, además porque pueden existir otras circunstancias que a juicio del nominador no constituyan plena garantía de la eficiente prestación del servicio y que no está obligado a explicar, correspondiéndole al actor desvirtuar la presunción de legalidad, lo que sostiene no se presentó en este caso. Respecto al cargo de desviación de poder, fundamentado en que el retiro no obedeció a razones del servicio sino a una sanción al actor por presuntas irregularidades, el a quo explica la diferencia entre la facultad discrecional y la potestad disciplinaria, concluyendo que la Administración no le está vedada el ejercicio simultaneo de las dos facultades antes mencionadas y que en el

irregularidades, el a quo explica la diferencia entre la facultad discrecional y la potestad disciplinaria, concluyendo que la Administración no le está vedada el ejercicio simultaneo de las dos facultades antes mencionadas y que en el caso del demandante no se puede inferir que la Administración utilizó enAcción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 110013331709200900189-01

Actor: Elkin Alberto Esteban Castro Pág. No. 11 forma incorrecta el poder discrecio