TA CUN - 110013331716201200004-01-(30-06-2016)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PENSION DE SOBREVIVIENTES / POLICIA NACIONAL – Sobre la aplicación retrospectiva de la Ley – Presupuestos para adquirir la pensión de sobrevivientes conforme al Decreto 1213 de 1990 y Ley 100de 1993 – La Ley que gobierno el reconocimiento de la pensión de beneficiario es la vigente al m omento del fallecimiento del causante – Revoca sentencia y niega pretensiones – Fuente formal – Ley 100 de 1993, Decreto 1213 de 1990, artículo 121 El juez de primera instancia, mediante la sentencia de 28 de febrero de 2014 le reconoció la pensión de sobrevivientes a la Sra…. en su calidad de madre del extinto policial al considerar en síntesis, que en el caso concreto, era dable aplicar el régimen general de pensiones, esto es Ley 100 de 1993 que sin duda alguna, resultaba más favorable que el régimen especial que gobernaba la prestación reclamada, esto es, Decreto 1213 de 1990. Inconforme con la decisión, la parte demandada apeló el fallo de primera instancia. De una lectura integral del recurso, se advierte que la inconformidad radica en que el a quo aplicó de manera retroactiva la Ley 100 de 1993. En ese orden, expuso que de acuerdo con el registro civil de defunción, el causante falleció el 11 de marzo de 1993 razón por la cual, el derecho se causó en esa fecha. Sin embargo, el Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de

orden, expuso que de acuerdo con el registro civil de defunción, el causante falleció el 11 de marzo de 1993 razón por la cual, el derecho se causó en esa fecha. Sin embargo, el Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 entró a regir el 1 de abril de 1994 y el resto de la Ley 100 en 1993 tuvo vigencia a partir del 23 de diciembre de 1993, es decir, ambas fechas posteriores al deceso del Sr…., luego, en su criterio, no se podía aplicar de manera retroactiva la precitada ley. Procede la Sala a resolver el recurso, en los términos previstos en el art. 357 del Código de Procedimiento Civil –aplicado por remisión expresa del art. 267 del CCAsegún el cual, el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos esgrimidos por el apelante. No obstante lo anterior, en el caso concreto el problema no se agota con el anterior análisis como quiera que debe analizarse un punto adicional y determinante, esto es, la aplicación del Sistema General de Pensiones –Ley 100 de 1993para resolver el caso, cuando su vigencia inició con posterioridad al deceso del Sr….. Es decir, debe abordarse si resulta posible una aplicación retrospectiva de la ley. En ese orden, la Sala encuentra que la Sala Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado en sentencia de unificación proferida el 25 de abril de 2013 rectificó su posición y resolvió que no era posible aplicar retrospectivamente la ley en materia pensional. Como se expuso en los fundamentos de esta providencia,

Consejo de Estado en sentencia de unificación proferida el 25 de abril de 2013 rectificó su posición y resolvió que no era posible aplicar retrospectivamente la ley en materia pensional. Como se expuso en los fundamentos de esta providencia, en esa oportunidad, al estudiar la petición de reconocimiento de una pensión de sobrevivientes, la alta corporación explicó que no hay lugar a la aplicación retrospectiva de una ley toda vez que la ley que gobierna el reconocimiento de la pensión de beneficiarios es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no una posterior. Luego, como en el caso concreto, el causante falleció el 11 de marzo de 1993 y la Ley 100 de 1993 entró en vigencia el 23 de diciembre de 1993 y puntualmente, el Sistema General de Pensiones contenido en ella previsto, el 1 de abril de 1994, es decir, con posterioridad al deceso del Sr…., no es posible aplicar la norma de manera retrospectiva.NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133317162012-00004-01

En este punto del análisis, se estima oportuno traer a colación dos pronunciamientos recientes que permiten arribar con meridiana claridad a la conclusión arriba expuesta: Mediante sentencias de tutela de 21 de abril de 2016 1 y 26 de mayo de 2016 se dejó claro que la tesis del H. Consejo de Estado a partir de la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda el 25 de abril de 2013 es la de la irretroactividad e irretrospectividad de la ley.

de la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda el 25 de abril de 2013 es la de la irretroactividad e irretrospectividad de la ley. En ese orden de ideas, siendo imposible la aplicación retroactiva y retrospectiva de la Ley 100 de 1993, el presente caso se debe resolver a la luz del Decreto 1213 de 1990 vigente para la fecha del al deceso del Sr.… Así las cosas, como no se cumplieron los requisitos previstos en el art. 121 ibídem, esto es, que el Agente haya cumplido quince o más años de servicio, la demandante no tiene derecho a la prestación reclamada. En consecuencia, el acto administrativo acusado que negó la pensión de sobrevivientes con fundamento en lo expuesto líneas arriba no padece de ninguna causal de nulidad y su presunción de legalidad se encuentra incólume.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN E Bogotá, treinta (30) de junio de dos mil dieciséis (2016)

MAGISTRADA PONENTE: PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO

SENTENCIA No. 154

ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

DEMANDANTE: BERNARDA JEREZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL REFERENCIA: 110013331716201200004-01

TEMAS: RÉGIMEN ESPECIAL DE LA FUERZA PÚBLICA/ DECRETO LEY 1213 DE

1990/ APLICACIÓN DEL REGIMEN GENERAL DE PENSIONES LEY 100 DE

1993/ PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES/ PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD/

1990/ APLICACIÓN DEL REGIMEN GENERAL DE PENSIONES LEY 100 DE

1993/ PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES/ PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD/

APLICACIÓN RETROSPECTIVA DE LA LEY

DECISIÓN: REVOCA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte 1 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. CP. William Hernández Gómez. Rad. 11001-03-15-000-2016-0063000(AC)

2NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133317162012-00004-01 demandante, en contra del fallo de primera instancia proferido el 28 de febrero de 2014, mediante el cual el Juzgado Dieciséis Administrativo de Descongestión de Bogotá resolvió reconocer la pensión de sobrevivientes a favor de la Sra.

BERNARDA JERÉZ.

I. ANTECEDENTES 1.1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo -en lo sucesivo CCA-, la Sra.

Bernarda Jeréz formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosa juzgada, se acceda a las pretensiones y condenas que se resumen

Bernarda Jeréz formuló demanda para que previos los trámites de un proceso ordinario y con citación del Ministerio Público, en sentencia de fondo que haga tránsito a cosa juzgada, se acceda a las pretensiones y condenas que se resumen en declarar la nulidad del acto administrativo mediante el cual se negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes del señor Agente Profesional José Fernando Ospino Jeréz, a su madre, Sra. Bernarda Jeréz y que en consecuencia, se le ordene pagar la precitada prestación.

1.2. LOS HECHOS DE LA DEMANDA - De conformidad con la narración de hechos expuestos en la demanda, el Sr. José Fernando Ospino Jeréz laboró prestando sus servicios a la Policía Nacional en la ciudad de Puerto Asís (Putumayo) durante un tiempo de dos (2) años, (1) mes, y (16) dieciséis días como ecónomo de la Compañía Antinarcóticos, en donde fue muerto el 23 de marzo de 1993 en hechos confusos y por personas desconocidas. El comandante de la Policía Nacional Dirección Antinarcóticos calificó su muerte como ocurrida en “simple actividad” - El Agente de Policía José Fernando Ospino Jeréz desde el año 1991 hasta el día de su muerte, veló por su madre, Sra. Bernarda Jeréz “en lo que tiene que ver con su Manutención y su Seguridad Social” - Sostuvo la Sra. Bernarda Jeréz, que al morir el Sr. Agente de Policía

tiene que ver con su Manutención y su Seguridad Social” - Sostuvo la Sra. Bernarda Jeréz, que al morir el Sr. Agente de Policía Ospino Jeréz, mediante Resolución No. 7864 de 31 de agosto de 1993, la Dirección de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional reconoció a la demandante y al Sr. Roperto Elías Ospino (fallecido) indemnización por muerte y auxilio de cesantías en calidad de padres del agente José Fernando Ospino Jeréz. - Explicó que la demandante, en calidad de madre del extinto Agente Profesional Ospino Jeréz, solicitó mediante petición de 20 de octubre de 3NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133317162012-00004-01 2011, la pensión de sobrevivientes de su hijo. Mediante Oficio No. 258727 ARPRE.GROIN 22 de 15 de noviembre de 2011 negó la prestación reclamada al considerar que no se cumplían los requisitos de conformidad con el Decreto 1213 de 1990. - Posteriormente, esto es, el día 23 de noviembre de 2011, presentó tutela pretendiendo que se ampare su derecho de seguridad social como mecanismo transitorio. No obstante lo anterior, no explica que sucedió con la tutela únicamente sostiene que: “la Dirección de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional continúa negando las pretensiones de la señora Bernarda Jeréz. (Revisar hecho No. 5)

la tutela únicamente sostiene que: “la Dirección de Prestaciones Sociales de la Policía Nacional continúa negando las pretensiones de la señora Bernarda Jeréz. (Revisar hecho No. 5) - Sostuvo que la Policía Nacional al negar la prestación reclamada le vulneró su derecho a la igualdad, aún más, si se tiene en cuenta que a otros beneficiarios miembros de la Policía Nacional se les ha concedido la pensión de sobrevivientes bajo los parámetros de la Ley 100 de 1993. 1.3 CONTESTACIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA – POLICÍA NACIONAL 1.3.1. Dentro del término oportuno la entidad contestó la demanda y se opuso a todas las pretensiones de la demanda (Fls. 76-94). En síntesis argumentó: (i) Que no es dable aplicar el régimen general de pensiones para resolver el caso que nos ocupa como quiera que el art. 279 de la Ley 100 de 1993 fue claro en señalar que el régimen de la fuerza pública se encontraba exceptuada del régimen general de seguridad social. (ii) En ese orden, dado que el derecho se causó el día 11 de marzo de 1993 –con la muerte del extinto Agente Profesional Sr. Fernando Ospina Jerezla norma aplicable es el Decreto Ley 1213 de 1990 que era la norma vigente que regulaba el régimen especial al que pertenecía el causante. (iii) Sostuvo que la demandante no cumple los requisitos previstos en el art. 121 del Decreto Ley 1213 de 1990 como quiera que la muerte del Agente Profesional fue en “simple actividad” y no cumplió quince años o más de servicio a favor de la Policía Nacional como lo

demandante no cumple los requisitos previstos en el art. 121 del Decreto Ley 1213 de 1990 como quiera que la muerte del Agente Profesional fue en “simple actividad” y no cumplió quince años o más de servicio a favor de la Policía Nacional como lo requiere la norma. En consecuencia, indicó que no había lugar a reconocer la prestación reclamada y que el acto administrativo proferido por la entidad demandada goza de legalidad en la medida que se ajustó al ordenamiento jurídico vigente. Respecto al derecho a la igualdad invocado, anotó que “ todos aquellos o aquellas que se encuentran en igual situación, es decir cuyos esposos, esposas, padres o hijos, según sea el caso, han fallecido sin cumplir con el tiempo requerido para causar derecho a pensión por muerte, no se les ha aplicado normas distintas a las propias de la Policía Nacional (…)”.

4NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133317162012-00004-01

Propuso las excepciones de fondo de: legalidad en la aplicación del Decreto 1213 de 1990, cobro de lo no debido como quiera que la negativa en el reconocimiento de la prestación reclamada tiene fundamento legal, inaplicabilidad del principio de retroactividad y retrospectividad de la Ley 100 de 1993 que entró a regir con posterioridad al al deceso del Sr. José Fernando Ospino Jeréz. 1.3.2. El Ministerio Público conceptúo en primera instancia en el sentido de solicitar que se acceda a las pretensiones de la demanda como quiera que en virtud del

posterioridad al al deceso del Sr. José Fernando Ospino Jeréz. 1.3.2. El Ministerio Público conceptúo en primera instancia en el sentido de solicitar que se acceda a las pretensiones de la demanda como quiera que en virtud del derecho a la igualdad constitucionalmente reconocido, y “para evitar lo que se consideraría como un trato desfavorable hacia las personas que están sometidas a un régimen especial, es posible de manera excepcional aplicar el régimen común que dispone la Ley 100”. En ese orden, después de verificar los requisitos previstos en el art. 46 y siguientes ibídem determinó que la demandante tenía derecho a que se le reconozca y pague la sustitución pensional.

II. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 28 de febrero de 2014, el juzgado Dieciséis Administrativo de Descongestión de Bogotá reconoció la pensión de sobrevivientes a favor de la demandante, bajo los siguientes argumentos: (i) Señaló que tanto el H. Consejo de Estado como la Corte Constitucional han sido claros en determinar que los regímenes especiales justifican su existencia en cuanto consagren beneficios para los grupos “diferentes” a los del común de la población, luego, si en lugar de generar una prerrogativa se perjudica a los individuos del grupo se incurre en una discriminación que deviene en injusta y contraria al estado social de derecho.

Agregó que en un caso de contornos similares fácticos en los que se evidencia la existencia de dos normas que reglamentan la misma pensión, se ha aplicado

Agregó que en un caso de contornos similares fácticos en los que se evidencia la existencia de dos normas que reglamentan la misma pensión, se ha aplicado aquella disposición cuyos parámetros garantizan la obtención del derecho de controversia por el principio de favorabilidad. (Consejo de Estado. Sentencia de 21 de junio de 2007. Rad interno. 5184-03) (ii) En ese orden de ideas, para resolver el caso aplicó el art. 46 de la Ley 100 de 1993 antes de la modificación realizada por la Ley 797 de 2003 –como quiera que el derecho se causó en 1993que señaló que para acceder a la pensión de sobrevivientes se requiere que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis semanadas al momento de la muerte. Así las cosas, como el Agente Profesional Opino Jeréz cumplió con los requisitos previstos en la precitada ley y la madre, en efecto, es su beneficiaria en tanto nadie probó un mejor derecho, concluyó que era procedente el reconocimiento de la pensión a favor de la demandante.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN

5NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133317162012-00004-01

Oportunamente la parte demandada presentó recurso de apelación buscando que se revoque la sentencia proferida el 28 de febrero de 2014, bajo los siguientes argumentos (folios 202-212):

REF. 1100133317162012-00004-01 Oportunamente la parte demandada presentó recurso de apelación buscando que se revoque la sentencia proferida el 28 de febrero de 2014, bajo los siguientes argumentos (folios 202-212): (i) Adujo que se debió resolver teniendo en cuenta el régimen especial de la fuerza pública y en consecuencia, aplicar el Decreto Ley 1213 de 1990 como quiera que el derecho de causó el 11 de marzo de 1993. En ese orden, como el causante no cumplió con el tiempo en servicio previsto en el art. 121 ibidem, la demandante no tiene el derecho a la prestación reclamada. (ii) Sostuvo que no es posible que el caso propuesto sea resuelto a la luz de la Ley 100 de 1993 como quiera que de conformidad con el art. 279 de la precitada ley el régimen de la fuerza pública se encuentra exceptuado del sistema general de seguridad social –Ley 100-. Agregó que si en gracia de discusión fuera posible su aplicación, la demandante no reúne los requisitos previstos en el art. 46 de la Ley 100 de 1993 –modificado por el art. 12 de la Ley 797 de 2003como quiera que: a) no cotizó cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y b) no había cotizado el 20% del tiempo transcurrido entre el momento que cumplió 20 años y la fecha del fallecimiento (iii) Agregó que no es posible que se resuelva el caso del actor de conformidad con las normas previstas en la Ley 100 de 1993 en tanto según el registro de defunción del causante identificado con serial No. 942141 sentado el 15 marzo

(iii) Agregó que no es posible que se resuelva el caso del actor de conformidad con las normas previstas en la Ley 100 de 1993 en tanto según el registro de defunción del causante identificado con serial No. 942141 sentado el 15 marzo de 1993 en la Notaría Única de Puerto Asís la fecha de defunción del extinto policial es de 11 de marzo de 1993 y la Ley 100 de 1993 únicamente entró en vigencia el 23 de diciembre de la misma anualidad, sin contar que entró a regir, el 1 de abril de 1994. En consecuencia, de aplicar la Ley 100 de 1993 a un derecho que se causó con anterioridad, se vulnera el principio de irretroactividad de la ley. A partir del análisis de los anteriores supuestos, solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y en consecuencia, que se niegue el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de la Sra. Bernarda Jeréz.

IV. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Al recurso se le dio el trámite del artículo 212 del CCA, así: a través de auto de 3 de octubre de 2014 (folio 236) el tribunal admitió la apelación. Con auto de 17 de abril de 2015 (Fl239) se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión por el término de diez (10) días. Vencido éste, se corrió traslado al Ministerio Público para que emitiera el respectivo concepto. Las partes presentaron sus alegatos dentro del término oportuno y por su parte, el Ministerio Público se abstuvo

Público para que emitiera el respectivo concepto. Las partes presentaron sus alegatos dentro del término oportuno y por su parte, el Ministerio Público se abstuvo de rendir concepto dentro del asunto de la referencia

6NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133317162012-00004-01 4.1. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA 4.1.1. Parte demandante (Folios 240-245) En esta instancia, la parte demandante señaló nuevamente los argumentos de la demanda. En ese orden, hizo énfasis en que en atención al principio de favorabilidad se debe aplicar para resolver el caso la Ley 100 de 1993 y en consecuencia, confirmar la sentencia que le reconoció el derecho a la pensión de sobrevivientes. Agregó que cuando el régimen especial sea desventajoso debe aplicarse el régimen general como quiera que la “filosofía de las regulaciones epsciales es precisamente la búsqueda del mayor beneficio para las personas que regula.” Frente a la aplicación de precitada ley, la apelante anotó en sus palabras: “Ahora bien, el consejo de estado (sic) con base en los principio de equidad y favorabilidad decidió en fallo de 2002, conceder el derecho a la pensión de sobrevivientes contenido en la ley 100 de 1993 (sic), al beneficiario de un causante que falleció antes de su entrada en vigencia, considerando que la concesión de derecho con base en las normas especiales del régimen del ministerio de defensa

sobrevivientes contenido en la ley 100 de 1993 (sic), al beneficiario de un causante que falleció antes de su entrada en vigencia, considerando que la concesión de derecho con base en las normas especiales del régimen del ministerio de defensa nacional (sic) resultaba insuficiente para su adecuada protección” 4.1.2. Parte demandada (Folios 246 - 263) Por su parte, la entidad demandada en síntesis argumentó que no se debió aplicar la Ley 100 de 1993 como quiera que ello significa una práctica retroactiva de la ley. Sostuvo que el despacho sin hace pronunciamiento alguno al respecto, decidió irregularmente aplicarla para resolver un “hecho que sucedió antes de su vigencia”. Insistió que la norma aplicable para dirimir la controversia era el Decreto 1213 de 1990 disposición normativa que exigía ciertos requisitos para acceder a la prestación reclamada. En ese orden, al no cumplirse tales requisitos se debían denegar las pretensiones de la demanda. Para fundamentar su postura de irretroactividad e irretrospectividad de la ley, trajo in extensu a colación la sentencia proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado el día 25 de abril de 2013 2 que se refirió puntualmente a la aplicación retrospectiva de la ley en los siguientes términos: “El derecho a la pensión de sobrevivientes se causa al momento del fallecimiento del pensionado, es decir, en el caso analizado las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes que hubiera podido surgir con ocasión del fallecimiento del señor

“El derecho a la pensión de sobrevivientes se causa al momento del fallecimiento del pensionado, es decir, en el caso analizado las normas que gobiernan la pensión de sobrevivientes que hubiera podido surgir con ocasión del fallecimiento del señor Jaime Reyes son las que estaban vigentes el 19 de octubre de 1985, pues fue durante su vigencia cuando se produjo el deceso y por tanto, cuando se pudo consolidar el presunto derecho reclamado. La Ley 100 de 1993, que consagra el derecho pensional de sobrevivientes solicitado 2 H. Consejo de Estado. Sección Segunda. CP. Dr. Luís Rafael Vergara Quintero. Rad. 7600123310002007-01611-01 (1605-09). Abril 25 de 2013. 7NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133317162012-00004-01 por la accionante, entró en vigencia el 1º de abril de 1994, de conformidad con lo previsto en su artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “ARTÍCULO 151. VIGENCIA DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones previsto en la presente Ley, regirá a partir del 1o. de Abril de 1.994.” Es decir, no estaba en vigencia al momento del fallecimiento del causante, razón por la cual no puede aplicarse para resolver la situación pensional aquí reclamada. Para la Sala es evidente que lo que pretende la demandante es la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, pues considera que le es benéfica y favorece sus

Para la Sala es evidente que lo que pretende la demandante es la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, pues considera que le es benéfica y favorece sus pretensiones; no obstante, los derechos prestacionales derivados de la muerte del señor Reyes se consolidaron a la luz de las normas vigentes al momento de su fallecimiento, lo que lleva a afirmar que no es viable la aplicación de la ley que se pretende, toda vez que ello iría en contravía del principio de irretroactividad de la ley, derivado de la Ley 153 de 1887.” Así mismo, refirió algunos pronunciamientos de la Corte Constitucional y concluyó que la sentencia apelada tiene algunos yerros de interpretación como quiera que es falso que al momento de causarse el derecho existían dos normas que reglamentaban la misma pensión en tanto como se anotó la Ley 100 de 1993 no se encontraba vigente. Por lo expuesto, solicitó revocar la sentencia y negar todas las pretensiones de la demanda. 4.1.3 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO (Folios 264-268) Solicitó que la sentencia sea REVOCADA bajo los siguientes argumentos: previa citación y análisis de la sentencia de la Sala Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado proferida el día 25 de abril de 20133 señaló que de conformidad con la posición jurisprudencial de la máxima corporación de lo contencioso administrativo resulta claro que los elementos que dieron origen a la pensión de sobrevivientes tuvieron ocurrencia el 11 de marzo de 1993 antes de la

contencioso administrativo resulta claro que los elementos que dieron origen a la pensión de sobrevivientes tuvieron ocurrencia el 11 de marzo de 1993 antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, en consecuencia, no es posible aplicar la precitada ley por el principio de irretroactividad Así las cosas, se debió aplicar el Decreto 1213 de 1990, luego como no se reúnen los requisitos para acceder a la prestación bajo este régimen se debieron negar las pretensiones.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

5.1. COMPETENCIA.

De conformidad con lo establecido en los artículos 133 del CCA, este Tribunal Administrativo es competente para conocer del recurso de alzada interpuesto dentro del proceso de referencia, por ser el superior jerárquico del Juez Dieciséis 3 Ibídem

8NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133317162012-00004-01

Administrativo de Descongestión de Bogotá, autor de la providencia recurrida, por lo que procede a resolver de fondo.

5.2. EL PROBLEMA JURÍDICO.

En el caso bajo examen es necesario determinar si la Sra. Bernarda Jeréz tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por aplicación favorable de la Ley 100 de 1993, pese a que el deceso de su hijo se produjo antes de que esta norma entrara en rigor o si por el contrario debe aplicarse la norma

vigente al momento de los hechos, eso es, el Decreto 1213 de 1990. En consecuencia, ¿se debe revocar, modificar o confirmar la providencia apelada? 5.3. TESIS DE LA SALA Si bien es cierto la jurisprudencia Colombiana ha sido unánime en señalar que cuando el régimen general en materia de prestaciones sociales resulte más favorable que el especial, debe ser aplicado con fundamento en el principio de favorabilidad, no es menos cierto que en el caso concreto no es posible acceder a ese postulado como quiera que el régimen general de pensiones no se encontraba vigente para la fecha del deceso del Sr. José Fernando Ospino Jeréz, esto es, 11 de marzo de 1993. En ese orden de ideas, es claro para la Sala que de conformidad con la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado el día 25 de abril de 2013 4 -cuyo contenido vincula a esta Corporaciónno es posible la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993 para reconocer la pensión de sobreviviente a favor de la actora. Así las cosas, habría que concluir que la demandante no tiene derecho a la pensión de sobrevivientes en los términos de la Ley 100 de 1993 como quiera que el causante falleció el 11 de marzo de 1993 y la precitada ley entró en vigencia el 23 de diciembre de 1993. Además, puntualmente, el Sistema General de Pensiones contenido en ella, entró en vigencia el 1 de abril de 1994, es decir, con posterioridad al deceso del Sr. José Fernando Ospino Jeréz.

contenido en ella, entró en vigencia el 1 de abril de 1994, es decir, con posterioridad al deceso del Sr. José Fernando Ospino Jeréz. Ahora bien, bajo el amparo del Decreto Ley 1213 de 1990 se advierte que tampoco es posible acceder al reconocimiento de la prestación reclamada en la medida que según lo previsto en el art. 121 ibídem el causante debía haber cumplido 15 años de servicios y revisada la hoja de servicios del Sr. José Fernando Ospino el extinto agente no alcanzó si quiera los 3 años de servicios. 4 Ibídem

9NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA REF. 1100133317162012-00004-01

En suma, dado que bajo el régimen especial de la fuerza pública la demandante no tiene el derecho y no es posible aplicar de manera retrospectiva el régimen general de pensiones, la Sala revocará la sentencia de primera instancia y denegará las pretensiones de la demanda. Los argumentos que respaldan la tesis expuesta son los siguientes: - RÉGIMEN ESPECIAL DE LA FUERZA PÚBLICA Antes de abordar el fondo del asunto es preciso señalar que en principio el tema que nos ocupa se debería resolver mediante la aplicación de normas especiales y no del sistema general de seguridad social. Ello atendiendo la calidad del causante quien se desempeñó como Agente Profesional de la Policía Nacional. Al respecto, así lo ha dejado claro la H. Corte Constitucional: “La Corte ha reconocido que con fundamento en los artículos 150, numeral 19, literal e), 217 y 218 del Texto Superior, los miembros de la fuerza pública tienen derecho a

respecto, así lo ha dejado claro la H. Corte Constitucional: “La Corte ha reconocido que con fundamento en los artículos 150, numeral 19, literal e), 217 y 218 del Texto Superior, los miembros de la fuerza pública tienen derecho a un régimen prestacional especial, en razón al riesgo latente que envuelve la función pública que prestan y desarrollan. Es claro que la existencia de un régimen especial para los miembros de la fuerza pública, no sólo tiene su fundamento constitucional en la consagración expresa de los artículos 150, numeral 19, literal e), 217 y 218 del Texto Superior, sino también en la diversidad de vínculos jurídicos para acceder a la función pública y que, sin lugar a dudas, conducen a una distinta nominación del empleo, de la categoría del servidor y de la naturaleza de sus funciones, que lógicamente conllevan al señalamiento de un régimen salarial y prestacional distinto.” En ese orden, debe recordarse que antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 la fuerza pública gozaba de un régimen especial previsto en los Decretos Ley 1211, 1212, 1213 y 1214 de 1990, los cuales fueron proferidos por el Presidente de la República, en uso de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 66 de 1989, normativa que se mantuvo h